CA Paris, Pôle 5 ch. 4, 8 décembre 2010, n° 09-15034

LA COUR,

Vu le jugement du Tribunal de commerce de Paris du 27 mai 2009 qui a, dans un litige en concurrence déloyale entre la SA Trace One, exerçant sous le nom commercial Tracing Data d'une part, la SA Soorce en liquidation judiciaire, son liquidateur la Selafa MJA représentée par Maître Frédérique Levy, Monsieur Maurice Aboukrat, son ancien associé principal et dirigeant et plusieurs autres associés d'autre part, a notamment déclaré la société Trace One irrecevable en ses demandes en annulation du contrat de société de la société Soorce, et en annulation du contrat d'apport en nature conclu entre la même société et Monsieur Aboukrat, a débouté Trace One de ses demandes de dommages et intérêts pour concurrence déloyale et de cessation de toute concurrence dirigée contre la SA Soorce, de transfert à son profit de 300 000 actions de la société Soorce attribuées à Monsieur Maurice Aboukrat, de dommages et intérêts dirigées contre Monsieur Robert Bellaïche, commissaire aux apports, l'a condamnée à payer, pour abus de procédure, 100 000 euro de dommages et intérêts à Monsieur Maurice Aboukrat, 5 000 euro à Monsieur Robert Bellaïche et à chacun des autres associés de la SA Soorce Madame Jocelyne Aboukrat, Mademoiselle Catherine de Raignac, Monsieur Maurice Bansay, Madame Michèle Bansay, Monsieur Marc Buyck, et la SARL Apsys Investissement, au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, 20 000 euro à Monsieur Aboukrat, 5 000 euro à Monsieur Bellaïche, 1 000 euro chacune des autres personnes parties outre 1 000 euro au liquidateur judiciaire de la SA Soorce et a ordonné l'exécution provisoire y compris pour la condamnation à titre indemnitaire et au titre de l'article 700 du Code de procédure civile;

Vu l'appel de la société Trace One et ses conclusions du 28 octobre 2010 par lesquelles elle demande à la cour notamment, d'enjoindre au liquidateur judiciaire de la société Soorce et aux autres intimés de verser aux débats divers documents ; infirmer le jugement en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes de dommages et intérêts pour concurrence déloyale, en ce qu'il a prononcé des condamnations à son encontre ; condamner Monsieur Maurice Aboukrat à lui payer 5 millions d'euro de dommages et intérêts pour concurrence déloyale; fixer une créance de même montant pour la même raison, à son profit, au passif de la société Soorce ; condamner Monsieur Maurice Aboukrat à lui payer 100 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile;

Vu les conclusions du 2 novembre 2010 de la Selafa MJA en la personne de Maître Frédérique Levy, ès qualité de liquidateur judiciaire de la société Soorce, qui demande à la cour de confirmer le jugement ; dire non fondées les demandes de la société Trace One; la condamner à lui payer 20 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile pour l'instance d'appel;

Vu les conclusions du 2 novembre 2010 de Monsieur Maurice Aboukrat, de Madame Catherine de Raignac, et de Monsieur Marc Buyck, par lesquelles ils s'opposent à la demande de production de documents, Monsieur Maurice Aboukrat demande à la cour de débouter Trace One, la condamner à lui payer 100 000 euro de dommages et intérêts pour appel abusif et " harcèlement procédural ", les autres concluants demandent 5 000 euro de dommages et intérêts pour appel abusif, tous les concluants réclament en outre chacun 50 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Vu les conclusions du 1er octobre 2010 de Monsieur Maurice Bansay, de Madame Michèle Bansay et de la société Apsys Investment qui demandent à la cour de confirmer le jugement ; condamner la société Trace One à leur payer chacun 5 000 euro de dommages et intérêts et 5 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile;

Vu les conclusions du 5 octobre 2010 de Monsieur Pascal Marriaccia, autre associé de la société Soorce, au profit duquel le tribunal avait omis de prononcer une condamnation pour procédure abusive, qui demande à la cour de condamner la société Trace One à lui payer 10 000 euro pour procédure abusive et 5 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile;

Considérant sur l'abus de procédure à l'égard des parties autres que Monsieur Maurice Aboukrat. la société Soorce et son liquidateur judiciaire que c'est à juste titre que le tribunal a constaté cet abus ; que devant la cour Trace One déclare qu'elle renonce à la demande de nullité du contrat d'apport en nature fait à la société Soorce et du contrat de société " à raison de la liquidation judiciaire de la société " ; mais que ceci n'est aucunement un fait nouveau ; que c'est en mai 2005 que la liquidation a été prononcée ; que le mandataire liquidateur était présent en première instance; que les demandes étaient, de manière manifeste, irrecevables à un double titre ; d'une part parce que Trace One, totalement étrangère à Soorce n'avait aucune qualité et en tout cas aucun intérêt à contester le contrat de société de Soorce et la valeur des apports faits dans le cadre de ce contrat, d'autre part, parce que les demandes étaient sans objet du fait de la liquidation judiciaire ; que l'erreur de droit n'est certes pas à elle seule constitutive d'abus, mais qu'outre qu'en l'espèce, elle est particulièrement grossière, Trace One, alors même qu'elle était demanderesse, a multiplié les incidents de procédure infondés, rejetés tant par le tribunal que par la cour, de sorte que ce n'est que plus de trois ans après les assignations que le jugement au fond de première instance a pu intervenir; que cette attitude dilatoire et agressive a eu pour conséquence que des parties non concernées par le litige et par les reproches de concurrence déloyale ont non seulement engagé des frais irrépétibles mais dû suivre pendant de longs mois, une procédure dans laquelle ils n'auraient jamais dû être avec les soucis et incertitudes y afférents, ce qui a entrainé pour elles des peines et soins divers et préjudices moraux que le premier juge a justement évalués à 5 000 euro que le jugement sera confirmé de ce chef; que toutefois la condamnation, par une omission apparemment purement matérielle, n'a pas été prononcée au profit de Monsieur Pascal Marriaccia, actionnaire de Soorce à hauteur de 1,6 %;

Que la cour complétera le jugement en accordant aussi 5 000 euro de dommages et intérêts à Monsieur Marriaccia;

Considérant en revanche que l'appelante n'a pas repris devant la cour ses demandes jugées irrecevables en première instance ; que les parties précitées n'ont été apparemment intimées que parce que Trace One conteste le caractère abusif de la procédure et les dommages et intérêts accordés par le tribunal ; que cette contestation, quoiqu'infondée, n'est pas en elle-même abusive qu'il s'ensuit qu'il n'y a pas lieu d'augmenter le montant des dommages et intérêts en raison de la procédure d'appel;

Considérant sur la demande de communication de pièces que Trace One demande la communication sous astreinte, par le liquidateur de la société Soorce, de la copie de disques durs, par " les intimés " les quatre annexes d'un rapport d'expert et " tout autre document qui serait invoqué dans ce rapport et ne figurerait pas, le cas échéant, dans ses annexes ";

Considérant que sur ce dernier point, la demande est hypothétique et indéterminée et donc irrecevable ; que sur les autres points, la demande parait venir à l'appui de l'affirmation que les deux sociétés Trace One et Soorce étaient en situation de concurrence ; mais que cette concurrence, au moins potentielle, n'est pas sérieusement contestable et résulte de l'identité des objets sociaux rappelée par Trace One, ainsi que du rapport du commissaire aux apports ; que les deux sociétés étaient susceptibles de fournir des services analogues, conception, création, développement, commercialisation de logiciels, progiciels, base de données, à la même clientèle, notamment les entreprises de grande distribution; que Monsieur et Madame Bansay se référent à juste titre aux motifs du jugement sur incident du 27 mars 2008 aux termes duquel la communication des disques durs pourrait donner un avantage technologique sans contrepartie à Trace One et priver d'un actif les créanciers de la société Soorce ; que l'utilité de la communication d'annexes au rapport de Monsieur Tardy, connu de toutes les parties, n'apparaît pas clairement ; que ce rapport est sans intérêt pour la solution du litige ; que celui-ci ne concerne pas la contrefaçon ; que la cour dispose en l'état de suffisamment d'éléments pour statuer au fond; que l'appelante ne fait pas la démonstration de l'utilité de la communication de pièces qu'elle sollicite, ainsi que cela résulte de l'ensemble des motifs du présent arrêt et de ceux du tribunal;

Considérant sur le fond qu'il est constant que la société Trace One effectue des prestations en matière informatique, notamment pour des entreprises de grande distribution; qu'elle a conclu le 7 juillet 2001 un contrat de prestation de services avec la société Business Live gérée par Monsieur Maurice Aboukrat ; que celui-ci a été, en septembre 2002, nommé membre du conseil d'administration et directeur général délégué ; que toutefois en raison de divergences " stratégiques " son mandat social n'a pas été renouvelé par l'assemblée générale de Trace One du 3 juin 2004; que le 1er juin 2004, le conseil d'administration avait refusé de proposer le renouvellement de son mandat, ce qui le libérait de fait de ses obligations de mandataire ; que le 6 janvier 2005, il a créé avec plusieurs autres personnes la société anonyme Soorce, faisant un apport en nature évalué à 300 000 euro ; que le 30 mai 2006, la liquidation judiciaire de la société Soorce a été prononcée, sur déclaration de cessation des paiements ;

Considérant que l'appelante invoque une clause de non-concurrence figurant dans le contrat conclu le 30 octobre 2001 entre elle-même, alors dénommée Private Label Sourcing PLS et la SARL Business Live, ayant pour gérant Monsieur Maurice Aboukrat ; qu'elle soutient que ce dernier a violé cette clause, qui l'obligeait personnellement outre la société Business Live, par son apport en nature;

Considérant que par cette clause, Business Live et Monsieur Aboukrat s'interdisaient d'exercer une activité concurrente de celle du " client " (PLS devenue Trace One) en France et dans les pays de " la CEE " pendant la durée du contrat et les 24 mois suivant la fin de celui-ci, le champ d'application de la clause s'étendant à toute société susceptible d'être concurrente de PLS ;

Considérant qu'il a été mis fin au contrat le 30 août 2002 ; que la clause de non-concurrence a cessé de produire effet le 31 août 2004 ; que ni la société Soorce créée plus de quatre mois plus tard ni Monsieur Aboukrat dans le cadre de l'activité de celle-ci n'ont pu " exercer une activité " concurrente de Trace One ; que toutefois celle-ci estime qu'il résulte du contenu de l'apport en nature fait par Monsieur Aboukrat à la société Soorce, tel que défini dans le contrat d'apport daté du 6 janvier 2005, que Monsieur Aboukrat a commis des actes préparatoires répréhensibles au cours de la période de validité de la clause de non-concurrence et en outre violé son obligation de loyauté à l'égard de la société Trace One alors qu'il en était encore mandataire social;

Considérant qu'aux termes dudit contrat d'apport Monsieur Aboukrat avait apporté à la société Soorce SA en formation, le " projet industriel Prodlive " ; qu'il est précisé que ce projet conjugue à la fois une forte expertise technique et métier, la connaissance des marchés des produits de grande consommation et de leurs acheteurs, un savoir-faire en matière de mise en production et d'exploitation d'un opérateur de services pour assurer une qualité de service optimale à des utilisateurs professionnels ; que la valorisation a été faite en fonction d'un nombre d'heures de travail estimé à 1 775 heures non rémunérées avec une période à temps partiel de novembre 2003 à mai 2004 à temps plein de juin 2004 à septembre 2004, la majorité des heures de travail étant calculées sur ces quatre derniers mois, au cours desquels Monsieur Aboukrat n'était plus mandataire social de la société Trace One;

Considérant que rien n'interdit d'utiliser, postérieurement à la cessation de prise d'effet d'une clause de non-concurrence ou d'une fonction, l'expérience, les connaissances et le savoir-faire acquis dans l'exercice des dites fonctions au cours de la période de validité de la clause de non-concurrence, et de la valoriser dans le cadre d'un apport en nature ; que la difficulté provient en l'espèce de l'affirmation que le projet industriel Prouve apporté " initialisé en novembre 2003 ", a été évalué en fonction d'heures de travail calculées sur onze mois, de novembre 2003 à septembre 2004 inclus, dont dix au cours de la période de validité de la clause de non-concurrence et sept au cours du mandat social;

Mais considérant que Monsieur Aboukrat déclare qu'il ne s'agissait pas d'élaboration d'une société concurrente, mais du temps qu'il a consacré durant ses week-ends et loisirs (sauf, remarque la cour au cours de la période à temps plein pour laquelle il était libéré de ses obligations de mandataire de Trace One) à l'évaluation des nouvelles technologies de Microsoft, dans un premier temps par curiosité technologique, ensuite après avoir été " remercié " par Trace One, dans une démarche de recherche d'emploi dans le cadre de discussions avec le président de la société Microsoft France ; que Monsieur Aboukrat remarque encore qu'en tant qu'informaticien, il doit se former de manière continuelle car son savoir technique est, pour une grande partie, basé sur sa connaissance informatique et des nouvelles technologies et que n'ayant plus été, à compter du 7 octobre 2003 en charge du développement et des nouvelles technologies, au sein de la société Trace One, il n'a plus eu à compter de cette date, accès aux ingénieurs et aux technologies ; que ces explications sont parfaitement plausibles et confortées par l'augmentation très importante du nombre d'heures consacrées au projet lors de la période au cours de laquelle Monsieur Aboukrat était libéré de ses obligations à l'égard de Trace One;

Considérant au surplus que la clause de non-concurrence comportant une interdiction, ne saurait être interprétée de manière extensive ; qu'une " activité concurrente ", seule prohibée par la clause, suppose une action à l'égard de tiers susceptible d'engendrer une concurrence, ce qui n'est pas le cas d'une activité purement technique et personnelle, même valorisée ultérieurement sous forme d'apport à une société concurrente ; qu'il était précisé qu'" en particulier " Business Live et Monsieur Aboukrat s'interdisaient d'intervenir auprès des clients ou prospects de PLS ; que ceci n'est pas exhaustif, compte tenu de l'utilisation des termes "en particulier" mais éclaire la volonté des parties qu'après l'expiration de la clause de non-concurrence, Soorce et son dirigeant étaient parfaitement libres de démarcher les clients de Trace One;

Considérant enfin que la clause de non-concurrence, de manière expresse, ne sanctionnait que le " dommage réel subi par le client " (PUS devenue Trace One) ; que les manquements et le dommage sont étroitement liés et que, de par la volonté des parties clairement exprimée, la clause est sans conséquence sans la preuve d'un " dommage réel subi " ; qu'il est constant que la société Soorce n'est pas parvenue à commercialiser le projet " Prodlive " apporté par Monsieur Aboukrat; qu'elle n'a conclu aucun contrat avec un client ou un ancien client de Trace One ; que cette dernière n'a subi aucune baisse de son chiffre d'affaires en raison des faits imputés à Monsieur Aboukrat et à la société Soorce ; que le liquidateur judiciaire de celle-ci fait valoir que pour les cinq exercices clos du 3 décembre 2003 au 31 décembre 2007, les chiffres d'affaires de Trace One ont été de 1 254 360 euro ; 4 244 530 euro ; 6 524 228 ; 8 057 703 euro et 9 219 298 euro en augmentation constante, régulière et importante, qu'elle n'a subi aucune perte ou déperdition de savoir-faire ou de secret;

Qu'en définitive, Trace One ne fait la preuve, qui lui incombe ni de la déloyauté de Monsieur Aboukrat en tant que mandataire social, ni de la violation de la clause de non-concurrence;

Considérant que la cour ne peut identifier d'autre acte de concurrence déloyale de la part de Monsieur Aboukrat ou de la société Soorce ; que le liquidateur judiciaire de cette dernière fait justement valoir que l'embauche par la société Soorce d'une ancienne salariée de Trace One n'est pas fautive, en l'absence de toute contrepartie de la clause de non-concurrence liant la salariée et de toute désorganisation de Trace One ; que le liquidateur remarque encore exactement que les logos des deux sociétés sont très différents et qu'aucune confusion n'est possible;

Considérant qu'il résulte de ce qui précède et des motifs non contraires du tribunal que la cour adopte qu'aucune des demandes de la société Trace One n'est fondée;

Considérant que si la société Trace One a pu légitimement s'interroger sur la loyauté de Monsieur Aboukrat compte tenu du libellé du contrat d'apport, sa demande de paiement de 5 millions d'euro de dommages et intérêts, équivalent aux trois quart de son chiffre d'affaires de l'exercice 2005, alors que la société Soorce n'en réalisait aucun et qu'elle ne pouvait ignorer qu'elle n'avait subi aucun préjudice, a été formulée hors de toute rationalité économique ou juridique et est exclusive de toute bonne foi ; qu'étant dirigée contre une personne physique, elle a entraîné pour Monsieur Aboukrat un préjudice consistant en des peines et soins divers et un préjudice moral que le tribunal a justement évalué ; qu'il n'y a pas lieu de l'augmenter;

Considérant sur les frais irrépétibles qu'il est équitable d'accorder, en application de l'article 700 du Code de procédure civile, au titre de la procédure d'appel, les sommes supplémentaires de 15 000 euro au liquidateur judiciaire de la société Soorce, 15 000 euro en tout à Monsieur Maurice Aboukrat et à ses trois co-concluants unis d'intérêts, 10 000 euro en tout à Monsieur et Madame Bansay et à la société Apsys Investment unis d'intérêts, 5 000 euro à Monsieur Marriaccia;

Par ces motifs, Confirme le jugement entrepris, dans les limites de la saisine de la cour. Le complétant, condamne la SA Trace One à payer à Monsieur Pascal Marriaccia la somme de 5 000 euro de dommages et intérêts pour procédure abusive. La condamne également à payer, en application de l'article 700 du Code de procédure civile, les sommes supplémentaires de 15 000 euro à la Selafa MJA en la personne de Maître Frédérique Levy, ès qualité de liquidateur judiciaire de la société Soorce, 15 000 euro globalement à Monsieur Maurice Aboukrat, Marc Buyck, Madame Jocelyne Aboukrat et Catherine de Raignac unis d'intérêts; 10 000 euro globalement à Monsieur Maurice Bansay, Madame Michèle Bansay et la société de droit luxembourgeoise Apsys Investment unis d'intérêts, 5 000 euro à Monsieur Pascal Marriaccia. Déboute les parties de leurs autres demandes. Met à la charge de l'appelante les dépens d'appel qui seront recouvrés selon les dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.