Cass. soc., 16 février 2011, n° 09-68.540

LA COUR : - Sur le moyen unique : - Attendu, selon l'arrêt attaqué (Montpellier, 3 juin 2009), que M. Fedrizzi, co-gérant associé salarié de la société Tiga, a signé le 19 novembre 1998 un contrat de location-gérance avec la société Total France, devenue Total raffinage marketing, avec effet au 8 janvier 1999, pour exploiter des stations-service dont, après le 4 janvier 2007, celle de Juvignac ; que le 29 mai 2007, il a saisi la juridiction prud'homale d'une demande de requalification du contrat de location-gérance en contrat de gérant-salarié en application des dispositions de l'article L. 781-1 du Code du travail devenu les articles L. 7321-1 à L. 7321-3 du Code du travail ;

Attendu que le gérant-salarié fait grief à l'arrêt de le débouter de sa demande de rappel de salaire pour heures supplémentaires, repos compensateur et indemnité pour travail dissimulé, alors, selon le moyen : 1°) que le chef d'entreprise industrielle ou commerciale qui fournit les marchandises au sens de l'article L. 7321-3 du Code du travail (article L. 781-1 ancien) est responsable de l'application aux gérants de succursales des dispositions relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés s'il a fixé les conditions de travail, de santé et de sécurité dans l'établissement ou si celles-ci ont été soumises à son accord ; qu'ayant relevé que le contrat de location-gérance stipulait les horaires d'ouverture de la station-service et que ceux-ci ne pouvaient "être modifiés que par un avenant, supposant donc l'accord préalable de Total France" pour en déduire que Total France n'était pas responsable de l'application aux gérants des dispositions du livre Ier de la troisième partie relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés, la cour d'appel n'a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations et a violé les dispositions des articles L. 7321-3 du Code du travail ; 2°) qu'en considérant que le fait que les horaires d'ouverture de la station, tous les jours de la semaine du lundi au dimanche de 6 heures à 22 heures, soient fixés dans les contrats de location-gérance, et ne pouvaient être modifiés sans l'accord de l'entreprise, n'impliquait pas que la société Total ait été responsable l'application des dispositions relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés de M. Fedrizzi, en sa qualité de co-gérant de la société Tiga exploitant la station, motif pris de ce qu'il gardait la maîtrise de l'organisation interne, du libre choix des personnes employées et de la durée du travail effectif des deux co-gérants sans rechercher si M. Fedrizzi n'était pas astreint lui-même, quelle que soit l'organisation interne du travail au sein de la station, à travailler aux mêmes horaires d'ouverture de la station, ce qui dépassait la durée légale du travail, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions des articles L. 7321-3 et L. 3171-4 du Code du travail ; 3°) que la preuve des heures supplémentaires travaillées n'incombe à aucune des parties ; que s'il appartient au salarié de fournir préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande, il incombe également à l'employeur de produire des éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; qu'en se déterminant au vu des seuls éléments fournis par le salarié que représentaient les horaires d'ouverture et de fermeture de la station-service dont il était co-gérant, l'organisation interne du travail et la durée effective du travail des deux co-gérants pour en déduire que M. Fedrizzi ne fournissait pas préalablement au juge des éléments de nature à étayer sa demande d'heures supplémentaires, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et, ce faisant, violé les dispositions de l'article L. 3171-4 du Code du travail ensemble celles des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du Code du travail ; 4°) qu'en ne recherchant pas si l'employeur avait de son côté produit les justificatifs des horaires du salarié de nature à justifier des horaires effectivement réalisés par le salarié quand ce dernier avait soutenu qu'il se pliait aux horaires d'ouverture de la station définis par Total France, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des dispositions de l'article L. 3171-4 du Code du travail ensemble celles des articles L. 8221-5 et L. 8223-1 du Code du travail ; 5°) que M. Fedrizzi avait fait valoir qu'il était tenu de travailler durant toutes les heures d'ouverture de la station-service jusqu'à la fermeture, du lundi au dimanche de 6 heures à 22 heures, qui avaient été définies par Total France ainsi que cela résultait en outre de l'attestation de M. Serge Delmas, plombier-chauffagiste, qui indiquait "qu'il reconnaît lui avoir proposé son soutien dans une éventuelle reconversion dans le métier, mais que son travail au sein de la station 7 jours sur 7 ne peut lui permettre de démarrer une autre activité" ; qu'en ne répondant pas à ce moyen déterminant, assorti d'une offre de preuve, des écritures de M. Fedrizzi, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 6°) que M. Fedrizzi avait également fait valoir que le fait qu'il se soit entouré de salariés ne le dispensait en rien de son activité au sein de la station ainsi que cela résultait de l'attestation de M. Medouar Mouad ; qu'en ne répondant pas à ce moyen déterminant, assorti d'une offre de preuve, des écritures de M. Fedrizzi, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ;

Mais attendu que la cour d'appel a relevé que le co-gérant de la station-service gardait la maîtrise de son organisation interne, employait en permanence entre huit et dix salariés et répartissait les tâches ; qu'elle a pu en déduire que la société Total qui ne fixait pas les conditions de travail, de santé et de sécurité de l'établissement n'était pas responsable de l'application au gérant des dispositions du Code du travail relatives à la durée du travail, aux repos et aux congés ainsi qu'à la santé et la sécurité au travail ; que le moyen, inopérant en sa seconde branche, n'est pas fondé pour le surplus ;

Par ces motifs : Rejette le pourvoi.