ADLC, 23 février 2011, n° 11-D-04

L'Autorité de la concurrence (section III),

Vu la lettre, enregistrée le 5 août 2010 sous les numéros 10/0073 F et 10/0074 M par lesquelles les sociétés Marcadet Distribution 75 et Marcadet Exploitation 75 ont saisi l'Autorité de la concurrence de pratiques mises en œuvre par Carrefour SA ; Vu le livre IV du Code de commerce ; Vu les observations présentées par la société Carrefour SA, les sociétés Marcadet Distribution 75 et Marcadet Exploitation 75, et le commissaire du Gouvernement ; Vu les autres pièces du dossier ; La rapporteure, le rapporteur général adjoint, et les représentants de la société Carrefour SA, des sociétés Marcadet Distribution 75 et Marcadet Exploitation 75, entendus lors de la séance de l'Autorité de la concurrence du 26 janvier 2011 ; Adopte la décision suivante ;

I. Constatations

A. LA SAISINE

1. Par lettre enregistrée le 5 août 2010 sous les numéros 10/0073 F et 10/0074 M, les sociétés Marcadet Distribution 75 et Marcadet Exploitation 75 ont saisi l'Autorité de la concurrence de pratiques mises en œuvre par la société Carrefour SA et certaines de ses filiales. Ces pratiques seraient constitutives d'abus de dépendance économique, en vertu des dispositions de l'article L. 420-2 alinéa 2 du Code de commerce.

2. La saisine est assortie d'une demande de mesures conservatoires sur le fondement de l'article L. 464-1 du Code de commerce. À ce titre, les sociétés saisissantes sollicitent de l'Autorité de la concurrence qu'elle ordonne à la société Carrefour :

- de consentir au renouvellement du bail commercial signé le 28 mars 1989 par la société Marcadet Distribution 75, nécessaire à l'exploitation d'un supermarché sous enseigne " Champion " situé 165-167 rue Marcadet 75 018 Paris d'une part, et

- de mettre en œuvre des actions sérieuses de promotion de l'enseigne Champion au niveau national et de faire référence à l'enseigne Champion dans la mise en œuvre du programme de fidélisation d'autre part et ce, dans un délai de 30 jours à compter de la décision à intervenir et sous peine d'astreinte.

B. LES PARTIES CONCERNÉES

3. Les sociétés parties à la présente saisine sont le groupe Carrefour d'une part (1), et les sociétés saisissantes soit, Marcadet Distribution 75 et Marcadet Exploitation 75, d'autre part (2).

1. LE GROUPE CARREFOUR

a) Généralités

4. Le groupe Carrefour est issu de la société Carrefour supermarchés créée en 1959 par les familles Fournier et Badin-Defforey. Sa holding, la société Carrefour SA, est une société anonyme à directoire et conseil de surveillance.

5. Le groupe Carrefour exploite tous les formats de distribution à dominante alimentaire au travers de plusieurs enseignes, dont le nombre et la diversité se sont accrus depuis la fusion avec le groupe Promodès le 30 mars 2000. Il compte désormais en France (1) :

- des hypermarchés : 231 magasins, dont 28 franchisés et partenaires (2) ;

- des supermarchés : 987 magasins, dont 405 franchisés et partenaires ;

- des magasins de maxi-discompte : 928 magasins, dont 93 franchisés et partenaires ;

- des magasins de proximité : 3 165 magasins qui sont tous des franchisés et partenaires ;

- des magasins de " cash and carry " : 129 magasins dont 124 franchisés et partenaires.

6. Présent dans 34 pays avec 15 661 magasins exploités en propre et en franchise (dont 5 440 en France), le groupe Carrefour est le premier distributeur à dominante alimentaire en Europe et le deuxième dans le monde. En 2009, il a réalisé un chiffre d'affaires de 85,96 milliards d'euro HT, dont 34,3 milliards d'euro en France (3).

b) Les enseignes du groupe Carrefour

7. Le groupe Carrefour exploite différentes enseignes correspondant à différents concepts et différents formats de magasins.

8. L'enseigne Carrefour est exploitée sur le format des hypermarchés.

9. Sur le format des supermarchés, l'enseigne Carrefour Market remplace progressivement l'enseigne Champion. Ce changement d'enseigne a fait l'objet de six mois de test. Le véritable déploiement de l'enseigne Carrefour Market a débuté le 25 juin 2008 et à ce jour, sur les 450 ex-supermarchés Champion, plus de 95 % sont exploités sous enseigne Carrefour Market. Le groupe Carrefour présente l'enseigne Carrefour Market comme étant un nouveau concept qui repose sur un nouvel assortiment enrichi de près de 20 % de produits à marque Carrefour (MDD) et de nouvelles gammes non alimentaires : textiles, culture et loisirs, arts de la table notamment. Il repose également sur la carte de fidélité Carrefour que les clients peuvent utiliser dans tous les magasins du réseau (4).

10. Sur le format de proximité, Carrefour exploite les enseignes Marché Plus, Shopi, 8 à Huit, Proxi, Carrefour Contact et Carrefour City.

11. Enfin, Carrefour exploite des magasins de maxi-discompte sous l'enseigne Ed et des magasins de " cash and carry " sous l'enseigne Promocash.

c) Les filiales du groupe Carrefour participant à l'activité de commerce d'alimentation générale

12. Certains magasins exploités sous les enseignes du groupe Carrefour sont des entreprises indépendantes liées au groupe par des contrats de franchise et des contrats d'approvisionnement, auxquels s'ajoutent parfois un ou plusieurs autres contrats.

13. Tous ces contrats sont signés entre les franchisés et des sociétés filiales détenues à 100 % par le groupe Carrefour, constituées sous forme de sociétés par actions simplifiées.

14. Ainsi, les contrats de franchise et d'approvisionnement sont-ils la plupart du temps signés avec les sociétés Prodim ou CSF. Par ailleurs, lors de la signature du contrat de franchise, il arrive que soit constituée une société entre un exploitant et une filiale du groupe Carrefour, autre que la filiale franchiseur. Les sociétés Selima et Profidis ont ainsi vocation à prendre des participations dans le fonds de commerce de certaines sociétés franchisées, avec ou sans conclusion d'un pacte d'associés. Enfin, pour qu'ils puissent exploiter leurs fonds de commerce, la société Soval loue aux franchisés certains murs dont elle est propriétaire.

15. L'ensemble de ces contrats est en outre complété par différentes conventions tarifaires (ristournes...).

2. LES SOCIÉTÉS SAISISSANTES

16. Les sociétés Marcadet Distribution 75 et Marcadet Exploitation 75 sont toutes deux des sociétés anonymes ayant pour principal objet " l'exploitation d'un fonds de commerce de type supermarché sis à Paris 18e - 163/165, rue Marcadet, sous l'enseigne " Champion " à l'exclusion de tout autre " (article 3 de leurs statuts respectifs).

17. La société Marcadet Distribution 75 est propriétaire du fonds de commerce d'un supermarché sous enseigne Champion, d'une surface de vente de 1 185 m2, situé 165-167 rue Marcadet 75 018 Paris et exploité sous forme de location-gérance par la société Marcadet Exploitation 75.

18. Le capital de Marcadet Distribution 75 est détenu à 66 % par la famille Mio et à 34 % par Profidis, filiale de Carrefour. Le capital de Marcadet Exploitation 75 est quant à lui détenu à 99 % par la famille Mio et les 1 % restant par Profidis.

C. PRÉSENTATION DES RELATIONS D'AFFAIRES ENTRE CARREFOUR ET LES SOCIÉTÉS SAISISSANTES

19. Les sociétés saisissantes sont liées à Carrefour par des liens de nature capitalistique (1), ainsi que contractuelle et commerciale (2).

1. LES LIENS CAPITALISTIQUES

20. Comme il a été dit supra (paragraphe 18), Carrefour participe, via sa filiale Profidis, au capital des sociétés saisissantes et ce, à hauteur de 34 % pour Marcadet Distribution 75 et de 1 % pour Marcadet Exploitation 75.

21. Sa prise de participation à hauteur de 34 % dans le capital de Marcadet Distribution 75 confère à Carrefour un droit de veto sur toute décision concernant le changement d'enseigne du fonds de commerce exploité par Marcadet Distribution 75.

22. En effet, comme indiqué supra (paragraphe 16), l'objet social de Marcadet Distribution 75 tel que défini à l'article 3 de ses statuts consiste en l'exploitation du supermarché de la rue Marcadet sous l'enseigne Champion à l'exclusion de toute autre. En outre, les statuts stipulent que l'assemblée générale extraordinaire a vocation à décider des modifications apportées aux statuts et qu'elle statue à la majorité des deux tiers des voix. L'ensemble de ces dispositions confèrent donc à Carrefour une minorité de blocage pour toute décision concernant le changement d'enseigne du fond de commerce exploité par Marcadet Distribution 75.

2. LES LIENS CONTRACTUELS ET COMMERCIAUX

23. Outre ces liens capitalistiques, les sociétés plaignantes sont également liées à Carrefour par différents contrats.

a) Le bail commercial

24. La société Marcadet Distribution 75 est titulaire d'un bail commercial portant sur les locaux du magasin, dont le propriétaire est la société Soval, filiale de Carrefour.

25. Cependant, le 29 décembre 2008, la société Soval, en sa qualité de bailleur, a notifié à son locataire Marcadet Distribution 75 un congé avec refus de renouvellement du bail et offre d'indemnité d'éviction, dans les délais légaux au regard de la date d'échéance contractuelle du bail, fixée au 30 juin 2009. La procédure d'éviction est à l'heure actuelle en cours et les sociétés saisissantes disposent, en vertu des dispositions de l'article L. 145-28 du Code de commerce, du droit de se maintenir dans les lieux jusqu'à l'issue de cette procédure.

b) Le contrat de franchise et d'approvisionnement Champion

26. La société Marcadet Distribution 75 a conclu le 29 août 1989 avec la société CSF, filiale du groupe Carrefour, un contrat de franchise et d'approvisionnement Champion d'une durée initiale de 7 ans, tacitement reconductible par périodes successives de trois ans.

27. Après avoir annoncé, en juin 2008, la substitution de l'enseigne Champion par l'enseigne Carrefour Market, Carrefour a remis à la famille Mio des projets de contrats Carrefour Market visant à remplacer l'actuel contrat de franchise Champion. Depuis lors, il semble que la famille Mio et Carrefour n'ait pas eu l'occasion de s'entretenir sur l'éventuel changement d'enseigne du magasin Champion de la rue Marcadet ni sur les termes et conditions des projets de contrats Carrefour Market.

28. À l'heure actuelle, les relations commerciales entre les parties sont donc toujours régies par les dispositions du contrat de franchise Champion en date du 29 août 1989, qui arrivera à échéance le 29 août 2011. À cet égard, Carrefour a indiqué qu'il entendait laisser ledit contrat se renouveler par tacite reconduction comme par le passé.

c) Le contrat de fidélisation Carrefour

29. Le 6 novembre 2009, Marcadet Exploitation 75 a signé avec CSF un contrat de fidélisation Carrefour en remplacement du précédent contrat de fidélisation Champion, lui permettant de proposer la carte de fidélité Carrefour aux clients du magasin.

D. LES PRATIQUES DÉNONCÉES

30. Les sociétés à l'origine de la saisine reprochent au groupe Carrefour de profiter de la situation de dépendance économique dans laquelle elles se trouvent à son égard pour :

- leur imposer des restrictions non justifiées et excessives, les empêchant de sortir du réseau de distribution Carrefour et de s'approvisionner auprès d'autres fournisseurs (1),

- leur imposer de nouvelles conditions à l'exercice de leur activité qui sont contraires à leurs intérêts (2),

- percevoir de leur part des avantages injustifiés (3), et

- les évincer des locaux qu'elles occupent dans le seul but de récupérer leur fonds de commerce et sans courir de risque de les voir se réinstaller à l'avenir (4).

1. LES ENTRAVES À LA SORTIE DU RÉSEAU

31. Les sociétés saisissantes considèrent comme abusives les différentes entraves mises en place par le groupe Carrefour afin de les empêcher de sortir du réseau.

32. Constitue, selon ces dernières, une première entrave à la sortie du réseau l'interdépendance de fait qui existe entre le contrat de franchise, le contrat de bail, le contrat de fidélisation et les statuts des sociétés Marcadet Distribution 75 et Marcadet Exploitation 75. Cette interdépendance aurait pour effet de verrouiller de manière absolue l'exploitation du fonds de commerce appartenant aux sociétés saisissantes.

33. Ces dernières allèguent en outre que la clause " de non-concurrence et de non-réaffiliation insérée au contrat de franchise liant les sociétés saisissantes à la société Carrefour est illimitée dans le temps et dans l'espace " et qu'elle constitue dès lors une entrave supplémentaire à leur sortie du réseau.

34. En dernier lieu, les sociétés plaignantes considèrent que la prise de participation à hauteur de 34 % du groupe Carrefour dans la société Marcadet Distribution 75, conférant à ce dernier le pouvoir de s'opposer à tout changement d'enseigne de la société Marcadet Distribution, constitue une entrave à leur sortie du réseau.

2. LES ENTRAVES À LA LIBERTÉ D'APPROVISIONNEMENT

35. Les plaignantes estiment que la clause d'approvisionnement prioritaire prévue dans le contrat de franchise Champion conclu entre la société CSF et la société Marcadet Distribution 75 (paragraphes 26 et suivants) constitue un obstacle absolu à la possibilité pour la société Marcadet Exploitation 75 de s'approvisionner auprès des fournisseurs de son choix ce qui, selon elles, créerait une restriction de concurrence sur les marchés amont de l'approvisionnement.

3. L'IMPOSITION BRUTALE DE NOUVELLES CONDITIONS COMMERCIALES

36. Les sociétés saisissantes considèrent que le groupe Carrefour abuse de l'état de dépendance économique dans lequel elles se trouvent à son égard en apportant unilatéralement et brutalement des modifications substantielles au contrat de franchise et au programme de fidélisation auxquels elles sont liées.

37. En effet, ces dernières font valoir qu'à la suite de l'annonce de l'arrêt de l'exploitation de l'enseigne Champion en juin 2008 (cf supra, paragraphe 9), Carrefour a cessé de promouvoir et de valoriser l'enseigne Champion (abandon de toute politique de publicité, notamment télévisuelle ou radiophonique, suppression de tous les éléments qui s'y rattachent tels que produits de marque Champion, carte de fidélité, site internet, etc.) et a pris l'initiative d'introduire " par la force " le concept Carrefour (produits de marque Carrefour, carte de fidélité Carrefour, etc.). Ce faisant, Carrefour aurait contraint la société Marcadet Exploitation à exploiter " un supermarché moribond, arborant une enseigne obsolète " (cote n° 27).

38. Parallèlement à l'annonce de l'abandon de l'enseigne Champion, Carrefour a transmis à ses franchisés Champion des projets de contrats Carrefour Market visant à remplacer l'actuel contrat de franchise Champion. Or, selon les plaignantes, ces projets de contrats Carrefour Market contiennent des clauses plus restrictives que celles de l'actuel contrat de franchise Champion. D'autre part, selon elles, aucun préavis écrit tenant compte de la durée de la relation commerciale n'aurait été respecté par la société Carrefour pour initier la transformation des contrats Champion en contrats Carrefour Market. En outre, la société CSF a également décidé de façon unilatérale, et sans les en avoir averties au préalable, de substituer aux produits sous marque de distributeur (MDD) Champion des produits à marque Carrefour.

39. Par ailleurs, la société CSF a également décidé de mettre fin, le 31 décembre 2009, au programme de fidélisation Champion consistant en l'attribution aux clients d'une carte de fidélité Champion. A cette fin, elle a proposé à la société Marcadet Exploitation 75 de souscrire au nouveau programme de fidélisation Carrefour. Les sociétés saisissantes indiquent que la société Marcadet Exploitation 75 a été " contrainte " d'accepter ce nouveau programme de fidélisation Carrefour alors même que celui-ci leur serait " économiquement et financièrement défavorable " car, selon elles, d'une part les consommateurs ne seraient pas informés que le programme de fidélisation est utilisable dans les magasins sous enseigne Champion et d'autre part, le montant de la redevance prévu dans le nouveau contrat serait sensiblement supérieur à celui prévu dans l'ancien contrat de fidélisation Champion.

4. LA PERCEPTION D'AVANTAGES INJUSTIFIÉS

40. Les sociétés saisissantes considèrent que depuis que la société Carrefour a cessé de promouvoir l'enseigne Champion en juin 2008, l'ensemble des redevances " cotisation enseigne " et " cotisation notoriété " que verse la société Marcadet Exploitation 75 à la société CSF en vertu du contrat de franchise Champion ne sont plus justifiées et constituent dès lors des avantages sans contrepartie au profit de la société Carrefour.

41. En outre, les sociétés saisissantes considèrent que la cotisation " programme de fidélité " que verse la société Marcadet Exploitation 75 à la société CSF en vertu du contrat de fidélisation Carrefour est totalement injustifiée et constitue, au profit de la société Carrefour, un avantage ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu.

5. LA STRATÉGIE D'ÉVICTION

42. Enfin, les parties saisissantes estiment que le groupe Carrefour a profité de la situation de dépendance économique dans laquelle elles se trouveraient à son égard pour évincer, par l'intermédiaire de la société Soval, la société Marcadet Distribution 75 des locaux dans lesquels est exploité le supermarché Champion de la rue Marcadet.

II. Discussion

43. L'article R. 464-1 du Code de commerce énonce que " la demande de mesures conservatoires mentionnée à l'article L. 464-1 ne peut être formée qu'accessoirement à une saisine au fond de l'Autorité de la concurrence. Elle peut être présentée à tout moment de la procédure et doit être motivée ". Il convient donc dans un premier temps d'examiner la recevabilité de la saisine au fond puis les conditions d'octroi de mesures conservatoires.

A. SUR LES MARCHÉS SUSCEPTIBLES D'ÊTRE CONCERNÉS PAR LES PRATIQUES EN CAUSE

1. SUR LE MARCHÉ AVAL DE LA DISTRIBUTION À DOMINANTE ALIMENTAIRE

a) Les marchés de service

44. En ce qui concerne la vente au détail des biens de consommation courante, les autorités de concurrence, tant communautaires que nationales (5), ont distingué six catégories de commerce en utilisant plusieurs critères, notamment la taille des magasins, leurs techniques de vente, leur accessibilité, la nature du service rendu et l'ampleur des gammes de produits proposés : (i) les hypermarchés, (ii) les supermarchés, (iii) le commerce spécialisé, (iv) le petit commerce de détail, (v) les maxi discompteurs, (vi) la vente par correspondance.

45. Les supermarchés sont usuellement définis comme des magasins à dominante alimentaire d'une surface légale de vente inférieure à 2 500 m² et supérieure à 400 m². Il convient cependant de rappeler que ces seuils doivent être utilisés avec précaution, et peuvent être adaptés au cas d'espèce, les magasins dont la surface est située à proximité d'un seuil, soit en-dessous, soit au-dessus, étant susceptibles de se trouver en concurrence directe avec les magasins appartenant à une autre catégorie.

46. En l'espèce, le magasin concerné occupe aujourd'hui une surface de vente de 1 185 m², il entre donc dans la catégorie des supermarchés.

b) Délimitation géographique

47. Dans ses décisions récentes relatives à des opérations concernant des hypermarchés ou des supermarchés, l'Autorité de la concurrence a identifié un marché où se rencontrent d'une part la demande de consommateurs et d'autre part l'offre des supermarchés et formes de commerce équivalentes situés à moins de 15 minutes de temps de déplacement en voiture. Ces dernières formes de commerce peuvent comprendre, outre les supermarchés, les hypermarchés situés à proximité des consommateurs et les magasins discompteurs.

D'autres critères peuvent néanmoins être pris en compte pour évaluer l'impact d'une concentration sur la situation de la concurrence sur les marchés de la distribution de détail, ce qui peut conduire à affiner ou élargir les délimitations usuelles.

48. Concernant plus précisément Paris, dans des affaires précédentes (6), les autorités de concurrence ont considéré que les marchés locaux relatifs aux supermarchés et formes de commerce équivalentes substituables pour le consommateur final pouvaient correspondre aux arrondissements. Toutefois, dans certains cas, compte tenu de la taille de certains arrondissements périphériques, ces dernières ont analysé la position des parties sur des marchés locaux plus restreints correspondant à la zone de chalandise délimitée sur la base de 5 minutes en voiture ou 15 minutes à pied autour du supermarché en cause et 4 minutes en voitures et 10 minutes à pied si le commerce concerné est un magasin de proximité (7).

49. Dans leur saisine, les sociétés saisissantes ont procédé à une analyse de la concurrence en comptabilisant les supermarchés et maxi discompteurs situés sur une zone de déplacement à pied de 15 minutes (ou 5 minutes de déplacement en voiture) autour du supermarché Champion de la rue Marcadet.

50. Le choix de cette délimitation géographique du marché pertinent devra être confirmé, le cas échéant, par des actes d'instruction complémentaires. À ce stade de l'instruction, celle-ci peut néanmoins demeurer ouverte.

c) Sur les marchés amont de l'approvisionnement des commerces d'alimentation générale des supermarchés

51. En ce qui concerne les marchés " amont " de l'approvisionnement, la pratique décisionnelle des autorités de concurrence délimite autant de marchés pertinents que de groupes de produits et considère que ces marchés sont de dimension nationale. Le groupe Carrefour est présent sur ces marchés par l'intermédiaire de sa filiale CSF.

d) Sur le marché de la franchise de commerce de détail à dominante alimentaire

52. Sous réserve d'actes d'instruction complémentaires, il pourrait valablement être considéré que le contrat de franchise et d'approvisionnement signé entre Marcadet Distribution 75 et le groupe Carrefour, par l'intermédiaire de sa filiale CSF, a été conclu sur un marché de la franchise du commerce de détail de proximité à dominante alimentaire sur lequel se rencontrent, d'une part, l'offre des entreprises détenant une marque et un savoir-faire dans ce domaine et d'autre part, la demande de commerçants indépendants souhaitant offrir un tel service de distribution (8).

e) Sur la position du groupe Carrefour sur les marchés en cause

53. D'après les sociétés saisissantes, une analyse de la zone de chalandise correspondant à 15 minutes de déplacement à pied autour du supermarché Champion de la rue Marcadet conduit à recenser 29 magasins, dont 17 supermarchés et 12 maxi-discomptes.

54. Mesurée en surface commerciale, la part de marché combinée du groupe Carrefour sans le supermarché Champion serait de 39,60 % contre 47,23 % pour le groupe Casino et 13,17 % pour l'Intermarché, le Lidl et les deux magasins G20. En incluant le supermarché Champion, la part de marché du groupe Carrefour serait de 42,79 % contre 44,73 % pour le groupe Casino et 12,48 % pour les autres enseignes.

55. S'agissant du marché amont de l'approvisionnement, il peut utilement être rappelé que l'avis n° 10-A-26 précité mentionne une part de marché, en chiffres d'affaires, de Carrefour sur le marché national de la vente au détail de 23,9 % (9) (paragraphe 15 de l'avis). Ce chiffre pourrait constituer une première approximation de la part de marché de Carrefour sur le marché amont de l'approvisionnement, étant rappelé que cette part de marché peut varier selon les catégories de produits et le taux d'approvisionnement des magasins sous enseigne Carrefour auprès de CSF.

56. Ces calculs de parts de marché nécessiteront, le cas échéant, d'être précisés par des actes d'instruction complémentaires. Il conviendra en outre de déterminer la part de marché de Carrefour sur le marché de la franchise de commerce de détail à dominante alimentaire.

B. SUR LES PRATIQUES DÉNONCÉES PAR LES SAISISSANTES

57. À ce stade de la procédure, il apparaît que la résiliation du contrat de bail ne peut être constitutive, en l'espèce, d'un abus de dépendance économique (1). Les autres pratiques dénoncées par les saisissantes méritent, en revanche, que leur examen se poursuive au fond afin de déterminer si ces dernières sont constitutives d'abus de dépendance économique imputables à Carrefour (2).

1. SUR LA STRATÉGIE D'ÉVICTION DES LOCAUX ALLÉGUÉE ET SUR SON ÉVENTUELLE QUALIFICATION D'ABUS DE DÉPENDANCE ÉCONOMIQUE

58. L'une des pratiques dénoncées par les saisissantes vise l'éviction, par l'intermédiaire de la société Soval, de la société Marcadet Distribution 75 des locaux dans lesquels est exploité le supermarché Champion de la rue Marcadet.

59. Toutefois, les saisissantes n'apportent pas d'éléments suffisamment probants de nature à étayer l'allégation selon laquelle, d'une part, la décision de Soval de ne pas renouveler le bail commercial aurait été rendue possible par une éventuelle situation de dépendance économique à l'égard de Carrefour et, d'autre part, cette décision serait constitutive d'un comportement abusif. En effet, en refusant de renouveler le bail commercial pour des raisons qui lui appartiennent et en respectant les délais légaux eu égard à la date d'échéance contractuelle du bail, Soval a simplement exercé le droit dont dispose chaque partie de mettre fin au contrat de bail à son arrivée à échéance.

60. En conséquence, il apparaît qu'en l'espèce le fait pour Carrefour de ne pas renouveler le contrat de bail commercial ne peut, au vu des éléments dont font état les saisissantes, être assimilé à une pratique d'éviction constitutive d'un abus de dépendance économique.

2. SUR LES AUTRES PRATIQUES DÉNONCÉES PAR LES SAISISSANTES

61. Les sociétés saisissantes reprochent également à Carrefour d'une part, de leur imposer des restrictions non justifiées et excessives les empêchant de sortir du réseau de distribution Carrefour et de s'approvisionner auprès d'autres fournisseur et, d'autre part, de leur imposer de nouvelles conditions à l'exercice de leur activité qui sont contraires à leurs intérêts et de percevoir de leur part des avantages injustifiés. Ces pratiques nécessitent d'être instruites au fond afin d'évaluer si les saisissantes sont effectivement dans un état de dépendance économique à l'égard de Carrefour (a), si les pratiques dénoncées constituent un abus de cette dépendance économique de la part de Carrefour (b) et si elles sont de nature à affecter la structure ou le fonctionnement de la concurrence (c).

a) Sur l'état de dépendance économique des sociétés saisissantes à l'égard de Carrefour

62. Selon une pratique décisionnelle constante du Conseil puis de l'Autorité de la concurrence, confirmée par la Cour d'appel de Paris et la Cour de cassation, il convient, pour caractériser l'existence d'une situation de dépendance économique, de tenir compte " de la notoriété de la marque du fournisseur, de l'importance de la part de marché du fournisseur, de l'importance de la part du fournisseur dans le chiffre d'affaires du revendeur et, enfin, de la difficulté pour le distributeur d'obtenir d'autres fournisseurs des produits équivalents " (C. cass.12 octobre 1993 ; CA Paris 4 juin 2002 ; Cons. conc. décision n° 09-D-02, 20 janvier 2009 du Conseil de la concurrence relative à une demande de mesures conservatoires présentée par le Syndicat National des Dépositaires de Presse).

63. Afin de déterminer si les sociétés saisissantes se trouvent en état de dépendance économique à l'égard de Carrefour, l'instruction devra s'attacher à rechercher si les sociétés saisissantes disposent ou non d'une solution équivalente à leurs relations d'affaires avec Carrefour, compte tenu, notamment, de la pénurie de locaux commerciaux résultant pour partie de l'existence de barrières réglementaires et économiques à la création de nouveaux magasins, des liens contractuels et capitalistiques qui les lient au groupe Carrefour, de leur taux d'approvisionnement d'environ 90 % auprès de ce même groupe et, enfin, de sa notoriété et de la part de marché que ce dernier est susceptible de détenir sur les marchés concernés par les pratiques.

64. L'instruction devra en outre s'attacher à déterminer dans quelle mesure le contrôle conjoint qu'est susceptible d'exercer le groupe Carrefour sur les sociétés saisissantes peut être concilié avec l'application des dispositions de l'article L. 420-2 du Code de commerce à leurs relations d'affaires.

b) Sur les pratiques abusives alléguées

65. S'agissant des pratiques dénoncées par les saisissantes, l'instruction devra s'attacher à déterminer si l'interdépendance des différents contrats formalisant leurs relations d'affaires avec Carrefour, la clause d'approvisionnement prioritaire prévue dans le contrat de franchise Champion, la clause de non-concurrence présente dans ce même contrat de franchise et valable pendant toute sa durée d'exécution et, enfin, les prises de participation de Carrefour dans leur capital sont constitutives d'abus de dépendance économique en ce qu'elles empêchent les sociétés saisissantes de sortir du réseau Carrefour ou, pour ce qui concerne la clause d'approvisionnement, de s'approvisionner auprès des fournisseurs de leur choix.

66. De plus, la moindre visibilité de l'enseigne Champion, décidée par le groupe Carrefour alors que le contrat de franchise Champion est en cours d'exécution, serait susceptible, en l'état de l'instruction, de constituer une modification abusive du contrat qui lie les saisissantes au groupe Carrefour. L'instruction devra ainsi s'attacher à préciser les conditions actuelles d'exploitation du magasin Champion, eu égard à la moindre promotion dont cette enseigne fait désormais l'objet, à sa moindre visibilité concernant sa participation au programme de fidélité mis en place par Carrefour en remplacement du programme de fidélité Champion, et au maintien des redevances de franchise et de fidélité à leur niveau antérieur.

67. Elle devra également rechercher si le contrat de franchise Carrefour Market, proposé aux saisissantes en remplacement de leur contrat Champion, constitue une solution équivalente. En effet, le fait pour un distributeur d'affiner sa stratégie commerciale en restructurant ses enseignes ne constitue pas a priori un abus de dépendance économique si ce changement s'opère dans des conditions équivalentes et non discriminatoires. Sur ce plan, certaines clauses du contrat Carrefour Market, plus strictes que celles figurant au contrat de franchise Champion, comme la durée initiale de sept ans, renouvelable pour des périodes de même durée, la clause de non-concurrence valable en cas de résiliation anticipée du contrat quelle qu'en soit la cause pendant toute la durée du contrat restant à courir sans que cette durée puisse être inférieure à deux ans, le droit de priorité sur le fonds de commerce au profit de la société CSF valable pendant toute la durée du contrat ainsi que pendant les deux ans suivant sa résiliation (quelque soit la cause de cette dernière) et un droit d'entrée à règlement différé (article 3.5.1, annexe 1 et projet d'avenant n° 1), soulèvent de sérieuses interrogations quant à l'équivalence des conditions offertes.

c) Sur l'atteinte au fonctionnement ou à la structure de la concurrence

68. Enfin, s'agissant de l'impact sur le fonctionnement ou la structure de la concurrence, l'instruction devra s'attacher à rechercher dans quelle mesure l'interdépendance des différents contrats formalisant les relations d'affaires des saisissantes avec Carrefour, la clause d'approvisionnement prioritaire prévue dans le contrat de franchise Champion, la clause de non-concurrence présente dans ce même contrat de franchise et valable pendant toute sa durée d'exécution et, enfin, les prises de participation de Carrefour dans leur capital, ont privé ces sociétés d'une mobilité inter-enseignes susceptible de renforcer la concurrence sur les marchés pertinents identifiés.

69. Il lui appartiendra également de vérifier dans quelle mesure la poursuite du paiement de redevances de franchise et de cotisations fidélité équivalentes ou plus onéreuses que celles négociées lors de l'exploitation de l'enseigne Champion combinée aux moindres visibilité et notoriété de l'enseigne Champion serait susceptible d'atténuer la pression concurrentielle que sont susceptibles d'exercer les sociétés saisissantes sur une zone de chalandise apparaissant comme particulièrement concentrée.

70. Elle devra enfin analyser dans quelle mesure l'éventuelle dégradation de ces conditions d'exploitation est de nature à évincer les sociétés saisissantes de cette zone de chalandise ou à les inciter à signer le contrat de franchise Carrefour Market. Dans cette éventualité, compte tenu des clauses plus restrictives incluses dans ce contrat, l'instruction devra appréhender dans quelle mesure celui-ci est de nature à modifier la structure et le fonctionnement de la concurrence sur la zone de chalandise.

71. En conséquence, il convient de poursuivre l'analyse des pratiques litigieuses au fond afin de déterminer si ces dernières sont constitutives d'abus de dépendance économique imputables à Carrefour.

C. SUR LA DEMANDE DE MESURES CONSERVATOIRES

72. Aux termes de l'article L. 464-1 du Code de commerce, l'Autorité de la concurrence peut " prendre les mesures conservatoires qui lui sont demandées ou celles qui lui apparaissent nécessaires. Ces mesures ne peuvent intervenir que si la pratique dénoncée porte une atteinte grave et immédiate à l'économie générale, à celle du secteur intéressé, à l'intérêt des consommateurs ou à l'entreprise plaignante. (...) Elles doivent rester strictement limitées à ce qui est nécessaire pour faire face à l'urgence ". Il ressort de ces dispositions que les mesures conservatoires prises en vertu de l'article L. 464-1 doivent répondre à une atteinte revêtant de façon cumulative un caractère de gravité et un caractère d'immédiateté.

73. Il convient tout d'abord d'exposer les motifs de la demande de mesures conservatoires exposés par les sociétés saisissantes (1), puis d'examiner si les pratiques dénoncées portent une atteinte grave et immédiate à l'économie générale, au secteur intéressé, à l'intérêt des consommateurs et aux plaignantes (2).

1. SUR LES MOTIFS DE LA DEMANDE DE MESURES CONSERVATOIRES EXPOSÉS PAR LES SOCIÉTÉS SAISISSANTES

74. Selon les sociétés saisissantes, la situation précaire dans laquelle elles se trouvent rend nécessaire le prononcé de mesures conservatoires, pour qu'il soit mis fin de manière urgente à la dépréciation de leurs fonds de commerce d'une part, et pour prévenir leur disparition à bref délai d'autre part.

75. En effet, les sociétés saisissantes indiquent que la société Soval, en sa qualité de bailleur, a notifié le 29 décembre 2008 à la société Marcadet Distribution 75 un congé pour le 30 juin 2009 comportant refus de renouvellement avec offre de paiement d'une indemnité d'éviction.

76. En outre, le 17 février 2009, le tribunal de grande instance de Paris a été saisi d'une demande de désignation d'expert pour que soit déterminé le montant de l'indemnité d'éviction. Conformément aux dispositions de l'article L. 145-28, alinéa 1er du Code de commerce, la société Marcadet Distribution 75 a le droit de se maintenir dans les lieux tant qu'elle n'a pas reçu cette indemnité d'éviction. En revanche, dès lors que l'indemnité aura été versée, la société Marcadet Distribution 75 devra quitter les lieux ce qui, selon les sociétés saisissantes, " entraînera inéluctablement sa disparition et celle de la société Marcadet Exploitation ".

77. Enfin, les sociétés saisissantes considèrent que la situation d'urgence tient au fait que les pratiques reprochées à Carrefour, notamment l'abandon de l'exploitation de l'enseigne Champion et la perception de redevances injustifiées, entraîneraient une dévalorisation de leur fonds de commerce. Or, la valeur du fonds de commerce étant nécessairement prise en compte par les experts chargés de valoriser ce dernier dans le cadre de la procédure d'éviction, les pratiques de Carrefour sont susceptibles de minorer l'indemnité d'éviction à laquelle pourront prétendre les sociétés saisissantes à l'issue de ladite procédure.

78. Dans ces conditions, les sociétés saisissantes demandent à l'Autorité de la concurrence d'enjoindre à la société Carrefour, à titre conservatoire et dans l'attente d'une décision au fond, de consentir, dès la notification de la présente décision, au renouvellement du bail commercial signé le 28 mars 1989 par la société Marcadet Distribution 75. Elles sollicitent en outre de l'Autorité d'enjoindre Carrefour de mettre en œuvre des actions de promotion de l'enseigne Champion au niveau national et de faire référence à l'enseigne Champion dans la mise en œuvre du programme de fidélisation et ce, dans un délai de trente jours à compter de la présente décision, sous peine d'astreinte.

2. SUR L'EXISTENCE D'UNE ATTEINTE GRAVE ET IMMÉDIATE À L'ÉCONOMIE GÉNÉRALE, AU SECTEUR INTÉRESSÉ, À L'INTÉRÊT DES CONSOMMATEURS ET AUX PLAIGNANTES

79. Concernant la prétendue situation d'urgence du fait de la dévalorisation du fonds de commerce des sociétés saisissantes résultant notamment de l'abandon de l'exploitation de l'enseigne Champion décrit aux paragraphes 36 et suivants de la présente décision, il est de jurisprudence constante qu'un simple manque à gagner pour l'entreprise saisissante est insuffisant pour caractériser une atteinte grave et immédiate.

80. En outre, à ce jour, l'évolution de l'activité du magasin exploité par les sociétés saisissantes, qui présente une diminution de la clientèle comprise entre 2 et 6 % et une diminution du chiffre d'affaires comprise entre 3 et 4 % (cote 1162) entre les mois de septembre et d'octobre 2010 par rapport aux mêmes mois de l'année 2009, ne permet pas de constater une dégradation significative des conditions d'exploitation du magasin. Aucun élément au dossier ne laisse à penser qu'une aggravation de ces effets doive être envisagée à court terme.

81. Les effets des possibles atteintes à la concurrence énoncées supra (paragraphes 68 et suivants) ne se traduisant, à ce jour, que par un manque à gagner des entreprises saisissantes, l'atteinte à l'économie générale, au secteur, à l'intérêt des consommateurs ou aux parties saisissantes ne paraît donc pas suffisamment grave et immédiate pour justifier l'octroi de mesures conservatoires.

3. CONCLUSION

82. Faute d'une atteinte grave et immédiate à l'un des intérêts protégés par l'article L. 464-1 du Code de commerce, il n'y a pas lieu de prononcer les mesures d'urgence demandées par les saisissantes.

Décision

Article 1er : La demande de mesures conservatoires enregistrée sous le numéro 10/0074 M est rejetée.

Article 2 : Il y a lieu de poursuivre l'instruction au fond de la saisine enregistrée sous le numéro 10/0073 F.

Notes :

1 Données issues du rapport annuel 2009 du groupe Carrefour.

2 Le terme de " partenaire " est repris du rapport annuel 2009 du groupe Carrefour. Ce terme n'y est pas défini. Il désigne vraisemblablement les locataires-gérants ainsi que les franchisés pour lesquels Carrefour participe au capital de leur société d'exploitation.

3 Rapport financier 2009 du groupe Carrefour.

4 http://www.carrefour.com/cdc/groupe/nos-activites/nos-enseignes/nos-enseignes-folder/supermarche.html

5 Lettres du ministre C2005-98 du 10 novembre 2005 aux conseils du groupe Carrefour, relative à une concentration dans le secteur de la grande distribution alimentaire ; C2006-15 du 14 avril 2006, relative à une concentration dans le secteur de la grande distribution alimentaire ; C2007-154 du 3 décembre 2007, au conseil de la société Système U Centrale Régionale Sud, relative à une concentration dans le secteur de la grande distribution alimentaire ; C2007-172 du 13 février 2008 à Monsieur le Président du groupe Carrefour, relative à une concentration dans le secteur de la grande distribution alimentaire ; C2008-32 du 9 juillet 2008 au Président de la société Amidis & Compagnie, relative à une concentration dans le secteur de la distribution à dominante alimentaire.

6 Décision du ministre du 2 octobre 2000 Casino/Monoprix. Les limites administratives de l'arrondissement ne correspondent pas nécessairement à la zone de chalandise, mais cette notion a été utilisée pour des raisons de commodité par le ministre et par le Conseil de la concurrence dans son avis n° 98-A-06 du 5 mai 1998 relatif à l'acquisition par la société Casino-Guichard-Perrachon de la société TLC Béatrice Holdings France SA (enseignes Franprix-Leader Price).

7 Voir notamment la Lettre du ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie du 14 avril 2006 au Président de la société Amidis et Cie SAS, relative à une concentration dans le secteur de la grande distribution alimentaire

8 Le ministre de l'Economie a ainsi distingué, dans une décision du 20 juin 2007 relative à la prise de contrôle de Nexity par le groupe Caisse d'Epargne, un marché de la franchise immobilière sur lequel Nexity était présent par l'intermédiaire des marques Century 21 et Guy Hoquet.

9 Estimation TNS Worldpanel 2009