Cass. com., 1 mars 2011, n° 09-72.655

LA COUR : - Joint les pourvois n° 09-72.655 formé par la société Total Réunion, 09-72.657, formé par la société Total Outre-mer, 09-72.705, formé par la société des pétroles Shell, 09-72.830 formé par la société Chevron Products Company et 09-72.894 formé par la société Esso SAF qui attaquent le même arrêt ; - Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 24 novembre 2009), que la société Air France a saisi le Conseil de la concurrence (le Conseil), devenu l'Autorité de la concurrence, d'une plainte faisant état d'une entente, entre les sociétés Total Fina Elf, Air Total International, Shell, Exxon Mobil aviation international et Texaco Limited, et dont elle aurait été la victime, cette entente, mise en œuvre lors de l'appel à concurrence organisé par elle en septembre 2002, pour l'approvisionnement en kérosène de son escale de la Réunion, ayant consisté en une répartition de ce marché à des prix convenus ; que sur la base des éléments recueillis par l'instruction, des griefs d'entente visant à fausser le jeu de la concurrence et à relever le niveau des prix du kérosène ont été notifiés, notamment, aux sociétés Exxon Mobil et ses filiales Esso Réunion, Exxon Mobil International Aviation et Esso SAF, Pétroles Shell, Chevron USA Inc. et à ses filiales Chevron Texaco Global International, devenue Chevron Products Company, ainsi qu'à la société Total SA et ses filiales Total Outre-mer et Total Réunion ; que par une décision n° 08-D-30, le Conseil a énoncé qu'il était établi que les sociétés Total Outre-mer, Total Réunion, Chevron Global Aviation (la société Chevron), Shell SPS (la société Shell) et Esso SAF (la société Esso) avaient enfreint les dispositions des articles L. 420-1 du Code de commerce et 81 du traité CE, devenu l'article 101 du TFUE, en faussant la concurrence entre elles lors de l'appel d'offres organisé par Air France en 2002, pour la fourniture en carburéacteur de son escale à la Réunion ; qu'en conséquence, le Conseil a infligé à chacune de ces entreprises des sanctions pécuniaires ;

Sur le moyen d'annulation du pourvoi n° 09-72.894, le premier moyen et le cinquième moyen, pris en sa quatrième branche, des pourvois n° 09-72.655, 09-72.657 et le premier moyen du pourvoi n° 09-72.830, rédigés de façon similaire, réunis : - Attendu que les sociétés Esso, Total Outre-mer, Total Réunion et Chevron font grief à l'arrêt d'avoir rejeté leurs recours, alors selon le moyen : 1°) que les dispositions de l'article L. 464-8 du Code de commerce sont contraires à la Constitution en qu'elles ne garantissent pas le respect dû aux droits de la défense et notamment, l'existence d'une procédure juste et équitable garantissant l'équilibre des droits des parties ; que la décision du Conseil constitutionnel déclarant contraire à la Constitution les dispositions législatives susvisées prive de fondement légal l'arrêt rendu par la Cour d'appel de Paris le 24 novembre 2009 en application du texte susvisé ; 2°) que les dispositions de l'article L. 450-1 du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008, sont contraires au principe constitutionnel de liberté individuelle et notamment de l'inviolabilité du domicile, ainsi qu'à l'article 66 de la Constitution instituant l'autorité judiciaire gardienne de la liberté individuelle et au principe d'égalité garanti par l'article 1er de la Déclaration des Droits de l'Homme et du citoyen de 1789 ; que la décision du Conseil constitutionnel déclarant contraire à la Constitution les dispositions législatives susvisées prive de fondement légal les visites diligentées en application de ce texte, de sorte qu'encourent l'annulation l'arrêt rendu par la Cour d'appel de Paris le 24 novembre 2009 et la décision n° 08-D-30 du Conseil de la concurrence du 8 décembre 2008 qui se sont prononcés sur la base des résultats des visites ainsi pratiquées ; 3°) que l'abrogation d'une disposition législative, en ce qu'elle fait perdre à l'arrêt qui en fait application son fondement juridique, entraîne de plein droit l'anéantissement de celui-ci ; que l'abrogation à intervenir de l'article L. 464-8 du Code de commerce en application de l'article 62 de la Constitution entraînera par voie de conséquence l'annulation de l'arrêt attaqué pour perte de fondement juridique ; 4°) que l'abrogation à intervenir des articles L. 450-1 et L. 450-4 du Code de commerce en application de l'article 62 de la Constitution entraînera par voie de conséquence l'annulation de l'arrêt attaqué pour perte de fondement juridique ;

Mais attendu que les demandes de transmission de questions prioritaires de constitutionnalité relatives à ces dispositions présentées par les sociétés Esso, Total Outre-mer, Total Réunion et Chevron, ont été déclarées irrecevables par arrêts n° 12 079 du 18 juin 2010 et n° 12 178 du 9 juillet 2010, n° 12 080, 12 081, 12 082, 12 083 et 12 084 du 18 juin 2010 et n° 12 179 du 9 juillet 2010 ; que le moyen manque par le fait même qui lui sert de base ;

Sur le quatrième moyen, pris en ses quatre premières branches, rédigés en termes identiques, des pourvois n° 09-72.655 et 09-72.657, le troisième moyen, pris en ses cinq premières branches, du pourvoi n° 09-72.705, le deuxième moyen, pris en sa première branche, du pourvoi n° 09-72.830 et le troisième moyen, pris en ses deux premières branches, du pourvoi n° 09-72.894, réunis : - Attendu que les sociétés Total Réunion, Total Outre-mer, Shell, Chevron et Esso font grief à l'arrêt d'avoir rejeté leur recours, alors, selon le moyen : 1°) que pour être susceptibles d'affecter le commerce entre États membres, une décision, un accord ou une pratique doivent sur la base d'un ensemble d'éléments objectifs de droit et de fait permettre d'envisager avec un degré de probabilité suffisant qu'il puisse exercer une influence directe ou indirecte actuelle ou potentielle sur les courants d'échanges entre États membres, et cela de manière à faire craindre qu'ils puissent entraver la réalisation d'un marché unique entre États membres ; qu'en se bornant à déduire l'affectation du commerce entre États membres de considérations générales sur le transport aérien la cour d'appel qui n'a pas établi avec un degré de probabilité suffisant en quoi le commerce entre Etats membres risquait, en l'espèce, de se trouver affecté, n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 81 du traité CE, devenu l'article 101 du TFUE, 12 et 22 du règlement n° 1-2003 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité ; 2°) que la nationalité des participants à une entente nationale ne permet pas de conclure que la condition relative aux effets sur le commerce entre États membres est remplie : qu'en affirmant au contraire qu'à défaut d'établir qu'aucun opérateur présent sur le marché n'est ressortissant de la communauté, les sociétés mises en cause dont certaines ont leur siège social dans un autre Etat membre, ne peuvent pas échapper à l'application du droit communautaire, la cour d'appel a violé l'article 81 §1 du traité CE, devenu l'article 101 du TFUE, ensemble les articles 12 et 22 du règlement n° 1-2003 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité ; 3°) qu'en retenant, pour considérer que le commerce intracommunautaire était affecté, que la destination de Saint-Denis de la Réunion attire des ressortissants de divers pays membres de la communauté, la cour d'appel qui a statué par des motifs impropres à définir les contours d'un marché pertinent et à caractériser une affectation du commerce entre États membres, a privé sa décision de base légale au regard des articles 81 du traité CE, devenu l'article 101 du TFUE, 12 et 22 du règlement n° 1-2003 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité ; 4°) que les conditions d'application de l'article 81 du traité CE, devenu l'article 101 du TFUE sont d'interprétation stricte ; qu'il résulte des propres énonciations de l'arrêt attaqué que le marché en cause était celui du carburéacteur sur l'île de la Réunion ; qu'en déduisant l'affectation du commerce entre États membres des répercussions de l'entente sur des marchés connexes mais distincts à savoir notamment celui du transport aérien de passagers, la cour d'appel a violé le texte susvisé, ensemble les articles 12 et 22 du règlement n° 1-2003 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité ; 5°) que le droit communautaire ne s'applique à une entente que si elle est susceptible d'affecter les échanges communautaires, que cela suppose qu'il doit y avoir une incidence sur les activités économiques transfrontalières impliquant au moins deux États membres ; qu'en déduisant l'existence d'une telle affectation du lieu du siège social des entreprises sociales en cause sans constater un quelconque transport transfrontalier de carburéacteur la cour d'appel a violé l'article 81 CE ; 6°) qu'il résulte des constatations de la cour d'appel l'existence de paiements internationaux et de celles du Conseil de la concurrence le fait que les quatre sociétés concernées sont, pour trois d'entre elles, domiciliées en Grande Bretagne et pour la quatrième en Suisse ; qu'en déduisant de ces paiements qui sont soit intracommunautaires, soit entre un pays de l'Union et un pays tiers, l'existence d'échanges intracommunautaires transfrontaliers, la cour d'appel a violé l'article 81 CE ; 7°) que la seule nationalité de passagers ne caractérise pas l'existence d'échanges économiques transfrontaliers ; qu'en se fondant sur un tel fait, inopérant, la cour d'appel a violé l'article 81 CE ; 8 °) que l'affectation des échanges entre États membres est exclue dans le cas où sont en cause les transports entre deux parties du territoire d'un seul État membre ; qu'en estimant qu'une affectation des échanges entre États membres était possible pour l'approvisionnement en carburéacteur des vols entre la France métropolitaine et la Réunion en se fondant sur des considérations inopérantes tirées de la nationalité des passagers et la dimension des groupes concernés, la cour d'appel a violé l'article 81 CE ; 9°) que l'affectation du commerce suppose que l'accord ou la pratique abusive soit susceptible de détourner des courants commerciaux entre États membres de leur orientation naturelle probable en l'absence de l'accord ou de la pratique ; qu'en estimant cette affectation établie sans constater un tel détournement la cour d'appel a violé l'article 81 du traité CE ; 10°) qu'en ne constatant pas d'incidence, directe ou indirecte, réelle ou potentielle de la pratique en cause sur l'orientation naturelle des courants commerciaux entre États membres ni aucun cloisonnement d'un marché, la cour d'appel n'a pas caractérisé d'affectation du commerce entre États membres par les pratiques litigieuses, privant sa décision de base légale au regard de l'article 81 du traité CE ; 11°) que l'article 81 § 1er du traité CE (devenu 101 § 1er du TFUE) et le Règlement n° 1-2003 du 16 décembre 2002 ne sont applicables que si des échanges entre États membres sont affectés par la pratique en cause ; qu'ainsi que l'invoquait la société Esso SAF, la pratique litigieuse concernait un carburéacteur transporté entre le Moyen-Orient ou Singapour et l'Ile de La Réunion, de sorte qu'elle réalisait un échange entre un État européen et un État extérieur à l'Europe, peu important le lieu du siège social des entreprises participant à l'appel d'offres et n'affectait donc pas le commerce intracommunautaire ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé les textes susvisés ; 12°) que l'article 81 § 1er du traité CE (devenu 101 § 1er du TFUE) et le Règlement n° 1-2003 du 16 décembre 2002 ne sont applicables que si le commerce intracommunautaire est affecté par la pratique en cause ; qu'à supposer que la pratique concerne une ligne aérienne interne à la France, il importe peu alors que les passagers voyageant entre la Métropole et le département français de La Réunion, puissent avoir la nationalité d'un autre Etat membre que la France ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les textes susvisés ;

Mais attendu que l'arrêt, par motifs propres et adoptés, rappelle qu'aux termes de la jurisprudence communautaire et de la communication de la Commission énonçant des lignes directrices relatives à la notion d'affectation du commerce figurant aux articles 81 et 82 du traité CE, devenus les articles 101 et 102 du TFUE, ces dispositions s'appliquent aux pratiques qui concernant des échanges entre États membres sont susceptibles d'affecter le commerce entre ceux-ci de manière sensible ; qu'il relève qu'il résulte tant de la nature de la pratique, consistant en une entente horizontale de répartition d'un marché qu'il a défini, que de la position des entreprises en cause qui, appartenant à des groupes de dimension internationale ont leur siège et le centre de leurs intérêts dans les États membres de la Communauté et, enfin, du fait que la société Air France attirait sur la destination de Saint-Denis de la Réunion des ressortissants de pays de la Communauté européenne, que l'activité transcommunautaire était nécessairement, ou au moins, potentiellement affectée ; qu'en l'état de ces constatations et appréciations, la cour d'appel qui s'est référée à plusieurs critères incluant l'établissement des parties en cause et leurs activités sur le territoire de la Communauté, ainsi que la nationalité de passagers, sans qu'importe le lieu de provenance du kérosène vendu et acheminé par les parties, a caractérisé l'affectation du commerce intracommunautaire et a légalement justifié sa décision ; que le moyen n'est fondé en aucune de ses branches ;

Mais sur le deuxième moyen, pris en sa première branche, rédigés en termes identiques, des pourvois n° 09-72.655 et 09-72.657, le quatrième moyen, pris en sa septième branche, du pourvoi n° 09-72.830 et le 1er moyen du pourvoi n° 09-72.705, réunis : - Vu les articles R. 464-12, 2° et R. 464-17 du Code de commerce, dans leur rédaction applicable en la cause ; - Attendu qu'il résulte de la combinaison de ces textes, que lorsque le recours risque d'affecter les droits ou les charges d'autres personnes qui étaient parties devant le Conseil, ces personnes peuvent se joindre à l'instance devant la cour d'appel par déclaration écrite et motivée déposée au greffe et que lorsque cette déclaration ne comporte pas les motifs de l'intervention, ceux-ci peuvent être déposés dans les deux mois qui suivent la notification de la décision du Conseil, sous peine d'irrecevabilité relevée d'office ;

Attendu que pour admettre la recevabilité de l'intervention volontaire de la société Air France, l'arrêt retient que le renvoi de l'article R. 464-17 du Code de commerce à l'article R. 464-12 du même Code ne peut concerner que l'alinéa 1er puisque l'article R. 464-17 énonce expressément que la motivation doit être fixée dès le dépôt de l'intervention ; qu'il retient encore que les entreprises sanctionnées ne rapportent pas la preuve d'une atteinte à leurs droits résultant de la date du dépôt des observations de le société Air France ;

Attendu qu'en statuant ainsi la cour d'appel a violé par fausse interprétation les textes susvisés ;

Et sur le quatrième moyen des pourvois n° 09-72.655 et 09-72.657, pris en leur cinquième et sixième branches, rédigés en termes identiques, le troisième moyen, pris en sa 6e branche, du pourvoi n° 09-72.705, le deuxième moyen, pris en sa 2e branche, du pourvoi n° 09-72.830 et le troisième moyen, pris en sa troisième branche, du pourvoi n° 09-72.894, réunis ; - Vu l'article 81 CE, devenu l'article 101 du TFUE ; - Attendu que pour rejeter les recours, l'arrêt retient que dans la mesure où le comportement des sociétés en cause ne couvre qu'un Etat membre ou une partie de celui-ci, le caractère sensible de l'affectation doit être apprécié au regard de la nature de la pratique, de la nature des produits concernés et de la position des entreprises sur le marché des produits concernés et précise qu'au regard de l'entente mise en œuvre par les filiales de grands groupes pétroliers de taille mondiale et exerçant leur activité sur le territoire de la Communauté, la pratique était susceptible d'affecter d'autres entreprises de taille mondiale présentes sur le même territoire ; qu'il en déduit que l'affectation du commerce intracommunautaire était sensible ;

Attendu qu'en se déterminant ainsi, par des motifs pris de la seule taille des entreprises et du lieu de leurs activités, insuffisants à établir le caractère sensible de l'affectation du commerce entre États membres, lequel, en l'état d'une entente ne couvrant qu'une partie d'un tel État, devait être apprécié en priorité au regard du volume de ventes affecté par la pratique par rapport au volume de ventes global des produits en cause à l'intérieur de cet État, la cour d'appel a privé sa décision de base légale ;

Par ces motifs, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : Casse et annule, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 24 novembre 2009, entre les parties, par la Cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la Cour d'appel de Paris, autrement composée.