ADLC, 24 février 2011, n° 11-D-06

L'Autorité de la concurrence (commission permanente),

Vu la lettre du 4 août 2009, enregistrée sous le numéro 09/0100 F, par laquelle la Confédération des professionnels du funéraire et de la marbrerie a saisi l'Autorité de la concurrence de pratiques mises en œuvre dans le secteur des pompes funèbres à Tours et dans son agglomération ; Vu le livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu les observations présentées par le commissaire du Gouvernement et par la Confédération des professionnels du funéraire et de la marbrerie ; Le rapporteur, le rapporteur général adjoint, le commissaire du Gouvernement et le représentant de la Confédération des professionnels du funéraire et de la marbrerie entendus lors de la séance du 25 janvier 2011 ; Adopte la décision suivante :

1. La Confédération des professionnels du funéraire et de la marbrerie (ci-après " CPFM ") est un syndicat professionnel qui a pour objet de défendre les intérêts professionnels de ses adhérents (opérateurs habilités de pompes funèbres et/ou de marbrerie). Parmi ses membres, quatre sont implantés dans la communauté d'agglomération " Tours Plus ".

2. Elle dénonce différentes pratiques de la société d'économie mixte " Pompes funèbres intercommunales " (ci-après " PFI ") concernant l'exploitation du crématorium de Tours et d'une chambre funéraire, ses relations avec certains établissements de soins ou de séjour et les interventions de PFI en réponse aux réquisitions de police dans l'agglomération tourangelle.

I. Constatations

3. La CPFM dénonce des pratiques (C) mises en œuvre par PFI dans le secteur des pompes funèbres (A), à Tours et dans son agglomération (B).

A. LE SECTEUR DES POMPES FUNÈBRES

1. LE SERVICE DES POMPES FUNÈBRES

4. Le service des pompes funèbres comprend le service intérieur, le service extérieur et les services de prestations libres.

5. Le service intérieur est rendu à l'intérieur des édifices religieux et relève du service des cultes.

6. Le service extérieur des pompes funèbres constitue un service public industriel et commercial. Il comporte diverses prestations limitativement énumérées à l'article L. 2223-19 du Code général des collectivités locales (CGCT). Relèvent ainsi du service extérieur " le transport des corps avant et après mise en bière ; l'organisation des obsèques, les soins de conservation ; la fourniture des housses, des cercueils et de leurs accessoires intérieurs et extérieurs ainsi que des urnes cinéraires ; (...) la gestion et l'utilisation des chambres funéraires ; la fourniture des corbillards et des voitures de deuil ; la fourniture de personnel et des objets et prestations nécessaires aux obsèques, inhumations et crémations, à l'exception des plaques funéraires, emblèmes religieux, fleurs, travaux divers d'imprimerie et de la marbrerie funéraire ". Depuis la loi n° 93-23 du 8 janvier 1993, le service extérieur des pompes funèbres peut être assuré non seulement par les communes ou leurs délégataires mais aussi par toute entreprise ou association bénéficiaire d'une habilitation délivrée par le représentant de l'État dans le département en application des dispositions de l'article L. 2223-23 du CGCT.

7. Les prestations libres dépendent de la seule initiative des familles. Elles correspondent, par exemple, à la mise en bière, à la fourniture des fleurs, aux travaux de marbrerie ou encore à l'entretien des tombes.

2. LE RÉGIME JURIDIQUE DES CHAMBRES FUNÉRAIRES

a) La création des chambres funéraires

8. L'article L. 2223-38 du CGCT dispose que " les chambres funéraires ont pour objet de recevoir, avant l'inhumation ou la crémation, le corps des personnes décédées ". Les chambres funéraires sont des locaux composés de casiers réfrigérés de dépôt, de salles de soins aux corps et de salons accessibles aux proches des défunts pour se recueillir.

9. La loi n° 93-23 du 8 janvier 1993 a inclus la gestion et l'utilisation des chambres funéraires dans le service extérieur des pompes funèbres (article L. 2223-19 du CGCT). Les chambres funéraires peuvent donc être gérées aussi bien par une collectivité publique que par une entité de droit privé dûment habilitée.

10. Selon l'article R. 2223-74 du CGCT, " la création ou l'extension d'une chambre funéraire est autorisée par le préfet (...). L'autorisation ne peut être refusée qu'en cas d'atteinte à l'ordre public ou de danger pour la salubrité publique ".

11. La chambre funéraire doit répondre à un certain nombre de prescriptions techniques fixées aux articles R. 2223-80 et suivants du CGCT.

12. Les chambres funéraires se distinguent des chambres mortuaires. Ces dernières sont des équipements hospitaliers permettant le dépôt et le séjour d'une personne décédée dans l'établissement. Elles ne font pas partie du service extérieur des pompes funèbres. Les établissements de santé publics ou privés qui enregistrent au moins 200 décès par an doivent disposer d'une chambre mortuaire (articles L. 2223-39 et R. 2223-90 du CGCT).

b) Le transport des défunts dans les chambres funéraires

13. Aux termes des premier et deuxième alinéas de l'article R. 2223-76 du CGCT, " l'admission en chambre funéraire intervient dans un délai de 24 heures à compter du décès. Le délai est porté à 48 heures lorsque le corps a subi les soins de conservation prévus à l'article R. 2213-2. Elle a lieu sur demande écrite : - soit de toute personne qui a qualité pour pourvoir aux funérailles et justifie de son état civil et de son domicile ; - soit de la personne chez qui le décès a eu lieu, à condition qu'elle atteste par écrit qu'il lui a été impossible de joindre ou de trouver l'une des personnes ayant qualité pour pourvoir aux funérailles ; - soit du directeur de l'établissement, dans le cas de décès dans un établissement de santé public ou privé qui n'entre pas dans la catégorie de ceux devant disposer obligatoirement d'une chambre mortuaire conformément à l'article L. 2223-39, sous la condition qu'il atteste par écrit qu'il lui a été impossible de joindre ou de retrouver dans un délai de 10 heures à compter du décès l'une des personnes ayant qualité pour pourvoir aux funérailles ".

14. L'article R. 2223-79 du CGCT indique que " lorsque le transfert à une chambre funéraire du corps d'une personne décédée dans un établissement de santé public ou privé, qui n'entre pas dans la catégorie de ceux devant disposer obligatoirement d'une chambre mortuaire conformément à l'article L. 2223-39, a été opéré à la demande du directeur de l'établissement, les frais résultant du transport à la chambre funéraire sont à la charge de l'établissement ainsi que les frais de séjour durant les trois premiers jours suivant l'admission ". Dans les autres cas, les frais de transport et de séjour en chambre funéraire sont à la charge des familles.

15. Enfin, l'article L. 2223-43 du même Code précise que : " Les établissements publics et privés qui assurent le transport de corps avant mise en bière et le transfert de corps vers une chambre funéraire doivent être titulaires de l'habilitation prévue à l'article L. 2223-23 ".

c) La gestion des chambres funéraires

16. Un opérateur de pompes funèbres possédant une chambre funéraire détient par rapport aux autres opérateurs un atout concurrentiel qui résulte notamment de la proximité immédiate entre la chambre funéraire et ses locaux commerciaux.

17. Pour éviter que la concurrence ne soit faussée par la détention de cette structure et pour que les familles des défunts puissent choisir librement l'opérateur chargé d'effectuer les prestations autres que celles liées au séjour en chambre funéraire, la loi n° 93-23 du 8 janvier 1993 a mis à la charge du gestionnaire de la chambre funéraire une série d'obligations. L'article L. 2223-38 du CGCT prévoit ainsi que les chambres funéraires doivent se situer dans des locaux distincts de ceux où le gestionnaire offre éventuellement les autres prestations énumérées par l'article L. 2223-19 du CGCT. Dans le même sens, l'article R. 2223-71 du CGCT indique que " la liste des régies, entreprises et associations et leurs établissements [de pompes funèbres], doit être affichée dans les locaux d'accueil des chambres funéraires, des chambres mortuaires et des crématoriums et y être disponible. Elle est établie par le préfet du département où sont situées ces installations (...). Elle est mise à jour chaque année ". L'article R. 2223-72 du CGCT indique pour sa part que les gestionnaires de chambres funéraires doivent veiller à ce qu'aucun document de nature commerciale n'y soit visible.

3. LE RÉGIME JURIDIQUE DES CRÉMATORIUMS

18. L'article L. 2223-40 du CGCT dispose que les communes et les établissements publics de coopération intercommunale sont seuls compétents pour créer et gérer les crématoriums et les sites cinéraires. Les crématoriums et les sites cinéraires qui leur sont contigus peuvent être gérés directement ou par voie de gestion déléguée. La gestion des crématoriums est soumise à des règles similaires à celles visant les chambres funéraires pour assurer une concurrence non faussée entre les différents opérateurs de pompes funèbres.

B. LE SECTEUR DES POMPES FUNÈBRES DANS LA COMMUNAUTÉ D'AGGLOMÉRATION " TOURS PLUS "

1. LES PRINCIPAUX OPÉRATEURS DU MARCHÉ

19. À la date du 22 avril 2008, une trentaine d'établissements sont habilités par les services de la préfecture pour le transport des corps avant et après mise en bière et/ou pour l'organisation de funérailles dans la communauté d'agglomération " Tours plus ".

Ballan-Miré

Pompes funèbres Chottin 7 rue du Maréchal Foch

Chambray-lès-Tours

AJP Blanchard " Roc-Eclerc " 145 rue du Grand Suc

Pompes funèbres Assistance 2, rue Barillerie

Service municipal Mairie

Fondettes

SARL " La Bouquetière " 14 rue Eugène Gouin

Joué-Lès-Tours

Entreprise Arrault 15, rue de la Rabière

Pompes funèbres générales 76 boulevard Jean Jaurès

Pompes funèbres intercommunales (établissement secondaire) 3 place de la Grange

Service municipal Mairie

La Riche

Service municipal Mairie

Luynes

SARL Le Rouzic - Videgrain (établissement secondaire) 6 rue du Docteur Caillet

Notre-Dame-d'Oé

Sarl Granits et services 6 rue Jean Rostand

Saint-Avertin

Pompes funèbres intercommunales (établissement secondaire) 6 rue de Larcay

Service municipal Mairie

Saint-Cyr-sur-Loire

Touraine Tanaxie transport M. X...- Mme Y... 3 rue des Augustins

Ambulances et pompes funèbres Bruneau 39 boulevard Charles de Gaulle

Centre funéraire du Val-de -Loire M. Z... 222 boulevard Charles de Gaulle

Pompes funèbres intercommunales (établissement secondaire) 14 rue de la Croix de Pierre

SARL La Bouquetière (établissement principal) 213, avenue de la République

Service municipal Mairie

Saint-Pierre-des-Corps

Au jardin de Marie-France 52, rue de la Rabaterie

Ets Courtois (établissement secondaire de la SARL David) 8 avenue du 11 novembre

EURL A. Dias 18 rue Marcel Cachin

Pompes funèbres intercommunales (établissement secondaire) 12 rue Marcel Cachin

Service municipal Mairie

Tours

Sarl Cavey-Fouchard " Assistance décés " 90 rue Saint-Barthélémy

Entreprise funéraire David 47 avenue La Salle

Entreprise Tourtault 36 rue Saint Barthélémy

Pompes funèbres de Touraine (Ets secondaire de la SA Tourtault) 18 avenue de la Tranchée

Pompes funèbres générales 7-9 avenue André Malraux

Pompes funèbres intercommunales (établissements secondaires) 148 avenue de la Tranchée 5 place Jean Jaurès

Pompes funèbres intercommunales (établissement principal) 270 rue du Général Renault

SARL le Rouzic-Videgrain (établissement secondaire) 24 boulevard Tonnellé

Service municipal des cimetières de Tours 3 rue des Minimes

20. Par ailleurs, sur les vingt-six chambres funéraires existant en Indre-et-Loire, la communauté d'agglomération dispose de six chambres : une à Chambray-lès-Tours (gérée par la société Pompes funèbres assistance), une à Joué-lès-Tours (gérée par la société des Pompes funèbres générales), deux à Saint-Cyr-sur-Loire (l'une gérée par le Centre funéraire du Val de Loire, l'autre par PFI) et deux à Tours (l'une gérée par la société Pompes funèbres générales et l'autre par PFI).

21. Quatre opérateurs de pompes funèbres situés dans la communauté d'agglomération " Tours plus " sont membres de la Confédération des professionnels du funéraire et de la marbrerie (CPFM). Il s'agit des sociétés AJP Blanchard-Tours-Roc-Eclerc (Chambray-les- Tours), Pompes funèbres générales (Joué-lès-Tours et Tours), Legrand Val de Loire Point Funéplus (Saint-Cyr-sur-Loire) et Pompes funèbres Chottin (Ballan-Miré).

Les pompes funèbres intercommunales (PFI)

22. PFI est une société anonyme d'économie mixte fondée le 17 juillet 1998 par la commune de Tours et quatorze communes associées. Le capital social de la société est détenu pour 79,1 % par des actionnaires du secteur public et pour 20,9 % par des actionnaires du secteur privé, essentiellement des mutuelles. En plus de l'équipe de direction, PFI emploie une quarantaine de personnes.

23. Conformément à son objet social, PFI assure l'exploitation du service extérieur et du service libre des pompes funèbres, comportant notamment le transport des corps avant et après mise en bière en France et à l'étranger, la fourniture des corbillards, cercueils et voitures de deuil, les fournitures et le personnel nécessaires aux inhumations, crémations, enlèvement des corps, l'hygiène funéraire, les services particuliers de conservation des corps, la fourniture d'éléments de décoration mortuaire et de prestations dans les cimetières.

24. PFI dispose de six agences commerciales situées à Tours (trois agences), Joué-Lès-Tours, Saint-Avertin et Saint-Pierre-des-Corps. Elle assure également la gestion de deux chambres funéraires, l'une à Tours et l'autre à Saint-Cyr-sur-Loire. Enfin, la commune de Tours, propriétaire du crématorium situé dans l'enceinte du cimetière de Tours Sud, lui a délégué la gestion de cette installation.

25. PFI détient l'intégralité des parts sociales de la SARL " La Bouquetière " Pompes funèbres Evin (qui dispose de deux établissements à Fondettes et à Saint-Cyr-sur-Loire).

2. LES PRINCIPALES DONNÉES DU MARCHÉ

26. Selon les données de l'INSEE, entre 2070 et 2141 décès sont survenus chaque année dans la communauté d'agglomération Tour Plus entre 2005 et 2008. Dans la grande majorité des cas, les chambres funéraires de l'agglomération accueillent les corps des personnes décédées dans l'agglomération. Le tableau ci-dessous, établi à partir des registres des chambres funéraires, indique pour chacune la proportion, en pourcentage, des personnes qui y ont été transportées et qui sont décédées dans l'agglomération.

Chambres funéraires : 2005 - 2006 - 2007 - 2008

Chambray-lès-Tours : 75 - 74 - 79 - 76

Saint-Cyr-sur-Loire (CFVL) : 82 - 81 - 75 - 83

Saint-Cyr-sur-Loire (PFI) : Rachetée par PFI en 2007 - 96 - 91

Joué-lès-Tours : 90 - 91 - 99 - 91

Tours (PFI) : 75 - 86 - 84 - 73

Tours (PFG) : 62 - 66 - 71 - 82

Note de lecture : en 2008, 76 % des défunts transportés dans la chambre funéraire de Chambray-lès-Tours sont décédées dans l'agglomération.

Calculs réalisés par les services d'instruction à partir des registres des chambres funéraires de l'agglomération de Tours.

27. Toutefois, de nombreux établissements de soins et de séjour de l'agglomération tourangelle accueillent des personnes domiciliées hors agglomération et, dès lors, une part significative (jusqu'à 30 %) des défunts est transportée vers des chambres funéraires situées au-delà de l'agglomération.

C. LES PRATIQUES EXAMINÉES

28. Les pratiques de la société d'économie mixte PFI dénoncées par la CPFM concernent, pour la période comprise entre 2004 et 2009, l'exploitation du crématorium et d'une chambre funéraire (1), les relations avec certains établissements de soins ou de séjour (2) et les interventions de PFI en réponse aux réquisitions de police (3).

1. LES CONDITIONS DE L'EXPLOITATION COMMERCIALE DU CRÉMATORIUM ET D'UNE CHAMBRE FUNÉRAIRE DE PFI

29. Dans sa saisine, la CPFM dénonce des pratiques anticoncurrentielles mises en œuvre par PFI dans le cadre de l'exploitation commerciale du crématorium dont elle assure la gestion par une délégation de service public, et de sa chambre funéraire de Tours. Par ces pratiques, PFI chercherait, selon la saisissante, à profiter de la gestion du crématorium et de la chambre funéraire pour capter la clientèle de l'organisation des obsèques au détriment des opérateurs funéraires concurrents. De telles pratiques pourraient constituer des abus de position dominante prohibés par l'article L. 420-2 du Code de commerce.

a) L'exploitation du crématorium

30. La CPFM considère que PFI tire avantage de sa situation de délégataire du service public de crémation pour favoriser ses activités funéraires concurrentielles.

31. Ces considérations s'appuient sur plusieurs pratiques telles que la remise d'une documentation commerciale aux familles en deuil dans l'enceinte du crématorium, la présentation en vitrine d'urnes funéraires et de leur prix, et une facturation différenciée de la taxe de crémation par PFI selon que les familles confient ou non l'organisation des obsèques à PFI.

b) L'exploitation de la chambre funéraire de Tours gérée par PFI

32. La CPFM dénonce l'existence d'une porte de communication entre les locaux de la chambre funéraire de Tours gérée par PFI et les locaux commerciaux de PFI, et donc l'absence d'une véritable séparation entre ces locaux, de nature à créer une confusion dans l'esprit des familles des défunts et à les inciter à recourir aux services de PFI pour l'ensemble des prestations funéraires.

2. LES CONVENTIONS CONCLUES AVEC DES ÉTABLISSEMENTS DE SOINS ET DE SÉJOUR

33. La CPFM considère que les conventions conclues entre PFI et certains établissements de soins ou d'hébergement pour personnes âgées dépendantes (EHPAD) faussent le libre jeu de la concurrence en orientant les familles des défunts vers les chambres funéraires de PFI au détriment des autres opérateurs funéraires. La CPFM vise plus particulièrement deux conventions, l'une passée avec EHPAD Maison de retraite Debrou à Joué-Lès-Tours, l'autre avec la clinique de l'Alliance à Saint-Cyr-sur-Loire. Figure également au dossier une convention conclue entre PFI et l'EHPAD Résidence Choisille situé à La Membrolle sur Choisille. Enfin, PFI bénéficierait de soutiens au sein d'hôpitaux du Centre hospitalier régional universitaire (CHUR).

a) La convention conclue avec la maison de retraite Debrou

34. Une convention a été conclue le 12 novembre 2001 entre PFI et l'EPHAD Maison de retraite Debrou de Joué-lès-Tours. Toujours en vigueur à ce jour, elle détermine les conditions de transport et d'accueil à la chambre funéraire de PFI des corps des personnes décédées au sein de la maison de retraite (qui ne dispose pas de chambre mortuaire).

35. La convention prévoit que la maison de retraite confie à PFI le transport et la conservation des personnes décédées en son sein (article 3), à l'exception des personnes dont le corps doit " faire l'objet d'un transport avant mise en bière à domicile ou dans une autre chambre funéraire à la demande de la famille conformément aux textes en vigueur " (article 4). En vertu de l'article 6, le transfert sera réalisé dès que possible, " après le délai usuel de deux heures de conservation des corps par l'Etablissement, nécessaire notamment à l'application des disposition du décret 74-27 ". Quand le transfert des corps est réalisé dans le cadre de la convention, c'est-à-dire quand l'établissement en prend l'initiative à défaut d'avoir pu contacter les familles dans le délai de 10 heures ou quand les familles acceptent ce transfert vers la chambre funéraire PFI de Tours, " le transport [...] est inclus dans la facturation du séjour. " (article 9). " La fourniture de la housse bio-dégradable obligatoire pour assurer le transport sans mise en bière [est par ailleurs] facturée à la famille ".

36. Concomitamment à la signature de cette convention, une lettre d'information a été adressée aux familles, pour les informer des modalités de l'intervention de PFI :

" (...) l'établissement a passé une convention avec un organisme public, les pompes funèbres intercommunales de l'agglomération tourangelle (PFI), qui intervient à titre gratuit et se substitue à la Maison de retraite Debrou dans toutes les opérations concernant les défunts.

Les PFI procèderont à l'enlèvement du corps et le dirigeront sur le funérarium du centre funéraire intercommunal 268-270, rue du Général Renault à Tours.

Le dépôt de corps au centre funéraire intercommunal n'implique pas pour vous une obligation de traiter avec les pompes funèbres intercommunales ; vous avez la possibilité de choisir votre opérateur funéraire en toute liberté.

Vous pouvez, si vous le souhaitez, nous indiquer une autre chambre funéraire que celle avec laquelle l'établissement a passé une convention. (...)

Enfin, je vous demanderai de me faire connaître, si cela n'est déjà fait :

.L'opérateur funéraire de votre choix ;

.Si vous souhaitez un transfert de corps chez un opérateur funéraire particulier (qui dispose d'une chambre funéraire agréée) ;

.Ou si vous choisissez la chambre funéraire intercommunale.

Ceci en remplissant lors de votre prochain passage au bureau des entrées de l'établissement le document adéquat.

La liste des gestionnaires des chambres funéraires et des opérateurs funéraires habilités en Indre-et-Loire pour 2001-2002 sera à consulter au bureau des entrées.

En ce qui concerne la chambre funéraire, sans choix de votre part, le corps du défunt sera systématiquement transféré vers la chambre funéraire intercommunale de l'agglomération tourangelle. (...) "

37. Cette lettre d'information était accompagnée d'un formulaire à remplir intitulé " Choix d'un opérateur funéraire et autorisation de transport de corps " mentionnant :

" Je soussigné [...]

Certifie

1) [ ] Qu'il existe un contrat " Obsèques " passé auprès de ....

N° de contrat : ....

2) [ ] Qu'il n'existe pas de contrat " Obsèques " et je choisis la société : ......

Comme opérateur funéraire.

3) [ ] Ne pas choisir, dans l'immédiat d'opérateur funéraire.

Autorise la Maison de retraite Debrou à faire transférer le corps du défunt au-delà du délai réglementaire de deux (2) heures :

[ ] Vers la chambre funéraire de la société désignée ci-dessus (cas N°1 et 2) ;

[ ] Vers la Chambre Funéraire Intercommunale située au 268, rue du Général Renault, 37000 Tours (cas N° 3). "

38. Selon la saisissante, malgré la mention expresse des autres opérateurs funéraires, la lettre d'information et le formulaire mettent en avant PFI. Le dispositif mis en place serait de nature à conduire à un transfert des défunts décédés dans la Maison de retraite Debrou vers la chambre funéraire intercommunale, et ce, même si les familles ont déjà choisi leur opérateur pour l'organisation des obsèques du défunt. En particulier, la mention dans la lettre d'information de la gratuité de l'intervention de PFI inciterait les familles à orienter leur demande vers cet opérateur.

b) La convention conclue entre PFI et la clinique de l'Alliance

39. Une convention a été conclue entre PFI et la clinique de l'Alliance à Saint-Cyr-sur-Loire (anciennement clinique Saint-Grégoire) le 26 août 2007. Elle détermine les conditions de transport et d'accueil à la chambre funéraire de PFI, des corps des personnes décédées au sein de la clinique (qui ne dispose pas de chambre mortuaire). Des conventions similaires avaient été conclues en 2001 et en 2004 avec la clinique Saint-Grégoire.

40. La convention prévoit que la maison de retraite confie à PFI le transport et la conservation des personnes décédées en son sein (article 3), à l'exception des personnes dont le corps doit " faire l'objet d'un transport avant mise en bière à domicile ou dans une autre chambre funéraire à la demande de la famille conformément aux textes en vigueur " (article 4). En vertu de l'article 6, le transfert sera réalisé dès que possible, " après le délai usuel de deux heures de conservation des corps par l'Établissement, nécessaire notamment à l'application des disposition du décret 74-27 ". Le champ de la convention se limite à deux hypothèses de transfert vers une chambre funéraire gérée par PFI : d'une part, lorsque la famille en fait le choix (et dans ce cas, le transfert peut avoir lieu dès que deux heures se sont écoulées depuis le décès), et d'autre part lorsque le transfert vers la chambre funéraire a été opéré à la demande du directeur de l'établissement s'il n'a pu joindre la famille du défunt dans les 10 heures du décès. S'agissant des conditions financières, l'article 9 dispose que, dans la seconde hypothèse, l'établissement prend alors en charge les frais de transport et les frais de séjour des trois premiers jours suivants l'admission.

41. La convention conclue en 2007 prévoit un transfert des corps des défunts vers les chambres funéraires PFI de Saint-Cyr-sur-Loire ou de Tours. La chambre funéraire de Saint-Cyr-sur- Loire n'ayant été acquise par PFI qu'en 2007, les conventions conclues en 2001 et 2004 ne prévoyaient un transfert que vers la seule chambre funéraire de Tours.

42. La clinique diffuse auprès des familles un imprimé les informant que, l'établissement ne disposant pas de chambre mortuaire, le " corps [du défunt] doit être transféré en chambre funéraire dans un délai de 2 heures à 24 heures à compter du décès ", et qu'elles ont " le libre choix d'organiser le transport du défunt par l'opérateur funéraire de [leur] choix ". Cet imprimé est accompagné d'une " autorisation de transfert de corps " à remplir par les familles en cas de décès, ne comporte nulle mention nominative des chambres funéraires.

43. La saisissante considère que, lors du décès d'un pensionnaire, la clinique de l'Alliance tente de joindre la famille du défunt, mais envoie systématiquement le corps vers la chambre funéraire de PFI à Saint-Cyr-sur-Loire, accompagné d'une autorisation administrative de sortie de l'établissement signée du directeur de la clinique. Lorsque la famille se présente à la chambre funéraire, elle n'a alors d'autre choix que de se tourner vers PFI pour l'organisation des obsèques, qui va alors facturer les prestations à la famille, y compris le transport de la clinique vers la chambre funéraire. À défaut de règlement par la famille des frais de transport et de séjour à la chambre funéraire, PFI se retournerait vers la clinique.

44. Cette pratique reposerait en grande partie sur la rapidité avec laquelle l'établissement fait transférer les corps des défunts vers la chambre funéraire de PFI. La saisissante produit trois témoignages qui attesteraient de ce comportement.

c) La convention conclue avec la maison de retraite Résidence Choisille

45. Une convention a été conclue entre PFI et l'EPHAD Résidence Choisille situé à La Membrolle-sur-Choisille le 30 novembre 2005. Elle détermine les conditions de transport et d'accueil à la chambre funéraire de PFI, des corps des personnes décédées au sein de la maison de retraite.

46. La convention prévoit que la maison de retraite confie à PFI le transport et la conservation des personnes décédées en son sein (article 3), à l'exception des personnes dont le corps doit " faire l'objet d'un transport avant mise en bière à domicile ou dans une autre chambre funéraire à la demande de la famille conformément aux textes en vigueur " (article 4). En vertu de l'article 6, le transfert sera réalisé dès que possible, " après le délai usuel de deux heures de conservation des corps par l'Etablissement, nécessaire notamment à l'application des disposition du décret 74-27 ". La convention distingue les cas où le transfert en chambre funéraire se fait à la demande des familles de celui où il se fait à la demande du directeur de l'établissement (article 6). S'agissant des conditions financières, l'article 8 rappelle les dispositions de l'article R. 2223-79 du CGCT énonçant les conditions de prise en charge des frais de transport et des trois premiers jours de séjour en chambre funéraire.

d) Les pratiques de certains établissements du CHUR

47. La CPFM mentionne par ailleurs des pratiques mises en œuvre dans certains hôpitaux du Centre Hospitalier Universitaire Régional (Trousseau et Bretonneau). Certains membres du personnel hospitalier auraient eu un comportement manifestant une absence de neutralité envers les opérateurs funéraires.

3. LE RECOURS À PFI EN CAS DE RÉQUISITION DE POLICE

48. La saisissante dénonce enfin le recours systématique aux services de PFI par les commissariats de police de l'agglomération tourangelle, dans le cadre des réquisitions liées à la découverte de défunts.

II. Discussion

49. L'article L. 464-6 du Code de commerce dispose que " lorsque aucune pratique de nature à porter atteinte à la concurrence sur le marché n'est établie, l'Autorité de la concurrence peut décider, après que l'auteur de la saisine et le commissaire du gouvernement ont été mis à même de consulter le dossier et de faire valoir leurs observations, qu'il n'y a pas lieu de poursuivre la procédure ".

50. En l'occurrence, une proposition de non-lieu a été communiquée à la CPFM le 23 septembre 2010.

51. Seront successivement abordées la définition du marché pertinent et la position qu'y occupe PFI (A), les pratiques relatives aux conditions d'exploitation du crématorium et d'une chambre funéraire (B), aux conventions ou accords tacites avec des établissements de soins et de séjour (C), et au recours à PFI en cas de réquisition de police (D).

A. SUR LE MARCHÉ ET LA POSITION DE PFI

52. Selon la pratique constante du Conseil de la concurrence, il existe, en ce qui concerne le marché des produits et services funéraires, un marché général des services funéraires proposés aux familles. " Eu égard au comportement des familles et aux pratiques des opérateurs, l'ensemble des produits et services funéraires est indissociable ; (...) ainsi les services assurés dans les chambres funéraires appartiennent au même marché que celui sur lequel sont proposées les autres prestations de pompes funèbres " (décision n° 97-D-04 relatives à des pratiques mises en œuvre à Pontivy et dans les communes environnantes).

53. Cette définition n'est toutefois valable que " lorsque la demande de prestations funéraires est demandée par les familles et que celles-ci maîtrisent l'ensemble des opérations funéraires à la suite du décès " (décision n° 08-D-09 du 6 mai 2008 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des pompes funèbres à Lyon et dans son agglomération, § 146).

54. Un autre marché pertinent correspond au marché répondant à la demande des établissements de soins ou de séjour ne disposant pas de chambre mortuaire et qui souhaitent organiser le départ des corps des personnes décédées en leur sein vers une chambre funéraire quand les familles ne prennent pas elles-mêmes en mains les opérations funéraires dans de brefs délais. Enfin, il existe un marché correspondant à la demande d'organisation d'obsèques de la part de familles dont les défunts ont été transportés en chambre funéraire dans les conditions du marché précédent. Sur ce dernier marché, les conditions de la demande des familles sont différentes de celles dans lesquelles la demande des familles s'exprime quand la personne est décédée à son domicile ou lorsque la famille a pris elle-même en mains dans de brefs délais les opérations funéraires après le décès quand celui-ci est survenu dans un établissement de soins ou de séjour. La concurrence entre les opérateurs est alors en effet moins intense vis-à-vis des familles.

55. Dans sa décision n° 04-D-70 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des pompes funèbres de la région de Saint-Germain-en-Laye, le Conseil précise, pour définir le marché géographique pertinent, que " malgré la suppression des restrictions au libre choix des familles, il apparaît que, dans la très grande majorité des cas, les personnes décédées sont enterrées à proximité de leur résidence et que les familles font appel, pour l'organisation des funérailles, à des entreprises locales, dont les bureaux se trouvent à proximité, selon le cas, du domicile du défunt, de la mairie de déclaration du décès, de la chambre funéraire ou du cimetière. "

56. De la même façon, les établissements de soins et de séjour souhaitant faire transporter des défunts en chambre funéraire lorsque les familles ne prennent pas elles-mêmes en mains à bref délai les opérations funéraires vont nécessairement faire appel à des opérateurs disposant d'une chambre funéraire à relative proximité de leur propre implantation.

57. En l'espèce, les registres des six chambres funéraires de la communauté d'agglomération permettent d'établir la répartition des corps des personnes décédées dans l'agglomération et qui sont transportées en chambre funéraire : les chambres funéraires exploitées par PFI ont accueilli près de 40 % des admissions en chambres funéraires de personnes décédées dans l'agglomération de " Tours Plus ".

Nombre d'admissions (%) : 2005 - 2006 - 2007 - 2008

PFG propriétaire de chambres à Tours et à Joué-lès-Tours : 15,4 - 15,3 - 17 - 11,3

PFI propriétaire de chambres à Tours et à Saint-Cyr-sur Loire : 31,7 - 36,6 - 39,5 - 39,9

Centre funéraire du Val de Loire propriétaire d'une chambre à Saint-Cyr-sur-Loire : 2,3 - 2,6 - 3 - 4,5

PFA propriétaire de la chambre de Chambray-lès-Tours : 5,5 - 5,7 - 5,9 - 6,2

Autres destinations notamment dans les autres chambres d'Indre-et-Loire ou hors du département : 45,1 - 39,8 - 34,6 - 38,1

Ensemble des chambres funéraires : 100 - 100 - 100 - 100

Calculs réalisés par les services d'instruction à partir des registres des chambres funéraires de l'agglomération de Tours.

58. Les données disponibles ne permettent cependant pas de distinguer lesquelles, parmi les entrées en chambre funéraire, l'ont été spécifiquement à l'initiative des établissements de santé, ni a fortiori de déterminer la part de marché spécifique de PFI. Néanmoins, l'examen des registres des chambres funéraires laisse apparaître que les convois entrants sont majoritairement, mais pas exclusivement, effectués par la société gestionnaire ou propriétaire de l'installation.

Nombre de convois entrants gérés par la société propriétaire de la chambre (%) : 2005 - 2006 - 2007 - 2008

Chambre funéraire de Tours (PFI) : 88,2 - 85,7 - 80,7 - 83,2

Chambre funéraire de Tours (PFG) : 74 - 70,3 - 77,1 - 89,5

Chambre funéraire de Saint-Cyr-sur-Loire (PFI) : - - 88,1 - 84,8

Chambre funéraire de Saint-Cyr-sur-Loire (CFVL) : 98,7 - 94,3 - 93,7 - 95,7

Chambre funéraire de Joué-Lès-Tours (PFG) : 91,3 - 91 - 90,9 - 97

Chambre funéraire de Chambray-Lès-Tours (PFA) : 80 - 84,9 - 81,3 - 87,5

Note de lecture : en 2008, 83,2 % des convois entrants dans la chambre funéraire de Tours gérée par PFI ont été effectués par PFI.

Calculs réalisés par les services d'instruction à partir des registres des chambres funéraires de l'agglomération de Tours.

59. Il convient enfin de souligner que les établissements mentionnés par la saisissante ayant conclu des conventions avec PFI, situés respectivement à Joué-lès-Tours et à Saint-Cyr- sur-Loire, peuvent, compte tenu de leur localisation, chacun faire jouer la concurrence entre deux, voire trois chambres funéraires.

60. Les données recueillies lors de l'instruction n'ont pas permis de préciser plus avant la position de PFI sur les différents marchés pertinents identifiés. Au cas d'espèce, un tel examen ne nécessite pas d'être approfondi : même dans l'éventualité où la société PFI détiendrait un pouvoir de marché sur l'un des trois marchés pertinents identifiés dans la pratique décisionnelle du Conseil puis de l'Autorité de la concurrence, au regard des éléments recueillis lors de l'instruction, aucune pratique anticoncurrentielle visée aux articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce ne peut lui être imputée.

B. SUR LES CONDITIONS D'EXPLOITATION DU CRÉMATORIUM ET D'UNE CHAMBRE FUNÉRAIRE

1. SUR L'EXPLOITATION DU CRÉMATORIUM

61. La CPFM allègue que PFI, gestionnaire du crématorium de Tours, établit une facturation différente de la taxe de crémation selon que les familles ont ou non confié l'organisation des funérailles à PFI.

62. Par procès-verbal du 7 décembre 2009, la directrice générale de PFI a déclaré : " La taxe est la même pour les familles qui font appel à nous et pour les concurrents qui utilisent le crématorium. Nous proposons aux concurrents une sous-traitance d'accompagnement des familles et de cérémonial au crématorium " (cote 165).

63. L'instruction n'a pas relevé de facturations différenciées et discriminatoires de la taxe de crémation selon l'opérateur choisi pour organiser les funérailles d'un défunt. L'examen de factures de crémation adressées à des familles ayant fait appel aux services de PFI pour l'organisation des funérailles et à des familles ayant fait appel à des concurrents en 2008 et 2009 permet de constater qu'il n'existe aucune différence de prix de crémation entre ces deux catégories de clients.

64. Par ailleurs, aucun élément du dossier n'a permis d'établir que le gestionnaire du crématorium exerce une activité commerciale de vente d'urnes dans l'enceinte du crématorium. Le saisissant, qui alléguait l'existence d'une telle pratique, reconnaît à cet égard qu'elle a aujourd'hui cessé.

65. Dans ces conditions, il ne peut être établi que PFI ait mis en œuvre des pratiques d'abus de position dominante prohibés par l'article L. 420-2 du Code de commerce.

2. SUR L'EXPLOITATION DE LA CHAMBRE FUNÉRAIRE DE TOURS GÉRÉE PAR PFI

66. L'article L. 2223-38 du CGCT dispose que " les locaux où l'entreprise ou l'association gestionnaire de la chambre funéraire offre les autres prestations énumérées à l'article L. 2223-19 doivent être distincts de ceux abritant la chambre funéraire. "

67. Dans sa décision n° 04-D-70 du 16 décembre 2004 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des pompes funèbres de la région de Saint-Germain-en-Laye, le Conseil de la concurrence a ainsi pu reprocher à un opérateur funéraire en position dominante de ne pas avoir suffisamment assuré la séparation entre la chambre funéraire et son local commercial attenant, en relevant que " une porte permet de faire passer les clients, du bureau des agents du funérarium vers le local commercial, ce qui constitue une infraction aux dispositions de l'article L. 222[3]-38 du Code général des collectivités territoriales exigeant que les locaux de la chambre funéraire et du magasin soient distincts " (§ 101).

68. Le Conseil a néanmoins admis, dans sa décision n° 04-D-21 du 17 juin 2004 relative à des pratiques mises en œuvre sur le marché des pompes funèbres de la région grenobloise, que " s'agissant de l'aménagement intérieur des locaux en cause, les dispositions législatives et réglementaires du Code général des collectivités territoriales admettent l'implantation dans le même immeuble des locaux affectés à la gestion de la chambre funéraire et ceux réservés à l'offre des autres prestations, énumérées à l'article L. 22[3]3-19 du même Code, à condition que ces locaux restent distincts et que les personnes qui ont la charge d'organiser les obsèques d'un défunt (famille ou proches) soient informées de la possibilité pour elles de choisir, pour les prestations autres que le séjour en chambre funéraire, soit l'entreprise gestionnaire de cette chambre soit toute autre entreprise de pompes funèbres habilitée. "(§ 58).

69. Plus généralement, le Conseil de la concurrence sanctionne les pratiques mises en œuvre par un opérateur en position dominante susceptibles de créer la confusion dans l'esprit des familles des défunts et pouvant les inciter à recourir aux services de la même société pour l'ensemble des prestations funéraires.

70. À ce titre, il a pu relever, dans sa décision n° 03-D-15 du 17 mars 2003 relative à la situation de la concurrence dans le secteur des pompes funèbres de Vitré et des communes limitrophes, que : " la possession par un opérateur funéraire d'une chambre funéraire, située à proximité immédiate du magasin où sont vendues les autres prestations funéraires, constitue un fort avantage commercial et concurrentiel. [...] Le possesseur de chambre funéraire bénéficie [...] d'un contact privilégié avec les familles auxquelles il peut proposer une offre globale et cette situation est peu propice à favoriser le jeu de la concurrence surtout lorsqu'il n'existe qu'une seule chambre funéraire dans la zone géographique concernée " (voir aussi, dans le même sens, la décision n° 04-D-70 du 16 décembre 2004 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des pompes funèbres de la région de Saint-Germain-en-Laye (§ 95)).

71. Si le Conseil de la concurrence a ainsi pu considérer, dans sa décision n° 08-D-09 précitée, qu'une entreprise " a abusé de sa position dominante en mettant en place une information et un accueil des familles ainsi qu'une organisation des locaux qui ne permettraient pas de distinguer clairement des activités de la chambre funéraire, les autre activités de pompes funèbres et les services administratifs, s'attribuant ainsi un avantage concurrentiel indu sur les autres opérateurs de pompes funèbres " (§ 179), il vérifie néanmoins que les pratiques sont susceptibles d'entraîner un risque de confusion dans l'esprit des familles, et écarte généralement à ce titre un tel risque dans l'hypothèse d'une pratique isolée.

72. Ainsi, dans la décision n° 04-D-70 précitée, le Conseil de la concurrence indique que la " confusion est provoquée par la disposition des locaux, les modalités d'accueil des familles ainsi que par le référencement téléphonique " (§ 100).

73. De la même façon, dans sa décision n° 04-D-21, il considère que " l'affectation aux activités de la SAEM d'un numéro d'appel téléphonique unique n'apparaît pas, à lui seul, dans les circonstances de l'espèce, de nature à entraîner un risque de confusion dans l'esprit des personnes désireuses d'organiser les obsèques d'un de leurs proches. " (§ 58)

74. Par ailleurs, dans ses décisions n° 03-D-15 et 04-D-70 précitées, le Conseil de la concurrence a condamné des pratiques d'un opérateur gérant une chambre funéraire dans des situations où il n'existait qu'une seule chambre funéraire dans la zone géographique concernée.

75. En l'espèce, une porte de communication sépare les locaux commerciaux de PFI des locaux de la chambre funéraire dont elle assure la gestion à Tours. La directrice générale de PFI a en effet reconnu, par procès-verbal du 7 décembre 2009, qu'"une porte coulissante existe entre le local d'accueil de PFI et la chambre funéraire. Elle est en principe fermée, mais sert à faire passer nos clients lorsqu'ils vont de l'accueil à la chambre, s'ils le souhaitent. "

76. L'instruction a toutefois établi que la chambre funéraire et le local commercial possèdent des entrées extérieures distinctes, que le digicode commandant l'accès extérieur à la chambre funéraire est communiqué aux familles ainsi qu'à l'entreprise de pompes funèbres chargée de l'organisation des obsèques, que la liste des opérateurs de pompes funèbres habilités du département est affichée dans le local de la chambre funéraire, ainsi que son règlement intérieur et ses tarifs, et que la porte coulissante est totalement opaque.

77. Si l'existence d'une porte coulissante entre la chambre funéraire et le local commercial attenant peut constituer, le cas échéant, une violation de l'article L. 2223-38 du Code de commerce, elle ne peut à elle seule, dans les circonstances de l'espèce, être considérée comme une pratique anticoncurrentielle de nature à créer une confusion dans l'esprit des familles. L'existence d'entrées distinctes pour chaque local, la communication du Code d'accès à la chambre funéraire aux opérateurs de pompes funèbres concurrents, l'affichage dans la chambre funéraire de la liste des opérateurs de pompes funèbres habilités du département, de son règlement intérieur et de ses tarifs, ainsi que le caractère opaque de la porte de communication, tels qu'ils ont été constatés lors de l'instruction, sont de nature à empêcher tout risque de confusion pour les familles. Celles-ci peuvent accéder à la chambre funéraire de PFI sans passer par le local commercial, qu'elles ne sont pas incitées à visiter, et peuvent librement choisir leur opérateur de pompes funèbres. En conclusion, il ne peut être établi que l'agencement des locaux commerciaux et de la chambre funéraire de Tours gérée par PFI constitue une pratique prohibée par l'article L. 420-2 du Code de commerce.

C. SUR LES CONVENTIONS CONCLUES AVEC DES ÉTABLISSEMENTS DE SOINS ET DE SÉJOUR

78. La CPFM dénonce les conventions conclues entre PFI et certains établissements de soins et de séjour qui favoriseraient le transfert systématique des défunts vers les chambres funéraires gérées par PFI, et pourraient tomber sous le coup des articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce. Au cas d'espèce, il est nécessaire de distinguer les cas des établissements avec lesquels une convention a effectivement été signée avec PFI de celui du CHUR, avec lequel PFI n'a conclu aucun accord.

1. SUR LES CONVENTIONS CONCLUES AVEC LA MAISON DE RETRAITE DEBROU, AVEC LA CLINIQUE DE L'ALLIANCE ET AVEC LA MAISON DE RETRAITE CHOISILLE

79. Dans la décision n° 08-D-09 précitée (§ 161), le Conseil de la concurrence a estimé qu'il était légitime que les établissements de soins ou de séjour ne disposant pas de chambre mortuaire s'assurent qu'une chambre funéraire sera en mesure d'accueillir les corps des personnes décédées en leur sein lorsque les familles n'auront pas elles-mêmes fait transporter les défunts en temps utile. Bien entendu, les établissements de soins ou de séjour sont dans ce contexte soumis à la règlementation en la matière, notamment en ce qui concerne le respect des différents délais.

80. Le Conseil d'État, dans un avis n° 357 297 du 24 mars 1995, a estimé que les établissements de santé (publics et privés) peuvent conclure des conventions " avec un ou plusieurs opérateurs [funéraires] [...] pour assurer le transport du corps dans les cas, et seulement dans les cas, où l'admission en chambre funéraire est demandée par le directeur d'un établissement dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article R. 361-37 du Code des communes [devenu deuxième alinéa de l'article R. 2223-76 du CGCT] ".

81. La signature de conventions écrites ou la conclusion d'accords informels entre les établissements de soins et de séjour et un ou plusieurs gestionnaires de chambres funéraires ne sont donc pas critiquables dans leur principe tant au regard des règles du Code général des collectivités territoriales que des règles de concurrence. Il convient en revanche de vérifier si ces conventions ne sont pas de nature à fausser la concurrence par les mérites entre opérateurs de pompes funèbres.

a) S'agissant du champ d'application des conventions dénoncées par la saisissante

82. Certaines des stipulations de la convention signée avec la maison de retraite Debrou ou avec la clinique de l'Alliance, notamment celles relatives aux délais au terme desquels le transport des corps peut avoir lieu (articles 6 desdites conventions), pourraient faire l'objet d'interprétations contraires aux règles du cadre législatif et règlementaire dans lequel elles s'inscrivent, voire contraires aux règles de concurrence. Toutefois, aucun élément au dossier ne permet de démontrer que les parties à la convention ont entendu par celles-ci s'affranchir desdites règles.

83. En effet, les conventions dénoncées par la saisissante ne s'appliquent qu'aux situations dans lesquelles, soit l'établissement de soins et de séjour prend l'initiative de transférer le corps du défunt à la chambre funéraire intercommunale des PFI de Tours, faute d'avoir pu joindre la famille du défunt dans les 10 heures suivant le décès, soit la famille décide de son propre chef de faire transférer le corps dans cette chambre funéraire. Elles ne s'appliquent pas lorsque les familles souhaitent que le corps du défunt soit transféré avant mise en bière à domicile ou dans une autre chambre funéraire (cf. article 4 de la convention signée avec la maison de retraite Debrou et de la convention signée avec la clinique de l'Alliance, par exemple). Ces conventions préservent donc la liberté des familles dans le choix de la chambre funéraire et aucune de ses dispositions ne vise à favoriser le transport d'un corps vers la chambre funéraire de PFI et à entraver ce transport vers une autre chambre funéraire dès lors que la famille a pu être jointe dans les 10 heures suivant le décès.

84. À cet égard, le directeur de la maison de retraite Debrou a ainsi précisé lors de l'instruction que les familles sont libres dans leur choix d'un opérateur funéraire : " [à] l'arrivée d'une personne âgée au sein de l'établissement, les démarches concernant l'éventualité de son décès sont systématiquement abordées avec elle ou sa famille ou son représentant légal. Il lui est demandé, si elle ne l'a pas déjà fait, de choisir un opérateur funéraire sur la liste transmise par la préfecture. Un document signé par le résident lui-même (ou son représentant légal), actant son choix est renseigné à cet effet. (...) ".

85. De même, le transfert des corps hors de la clinique de l'Alliance n'est réalisé qu'après que les familles, si elles ont pu être contactées, ont renseigné le formulaire spécifique d'autorisation de transfert des corps. Ce document, accompagné d'une note d'information, remis aux familles en cas de décès d'un pensionnaire, ne mentionne expressément aucune des chambres funéraires PFI et laisse au contraire la possibilité aux familles d'indiquer l'opérateur funéraire et la chambre funéraire de leur choix. En cas de décès, un formulaire d'autorisation de transport du corps avant mise en bière est signé par le directeur de la clinique (il est parfois pré-signé en cas d'absence du directeur). La signature de ce formulaire par le directeur ne signifie pas que le transfert en chambre funéraire est réalisé à sa demande mais simplement qu'il autorise le transfert du corps hors de la clinique, le cas échéant vers la chambre funéraire choisie par la famille ou au domicile du défunt. Cette pratique ne traduit donc pas la volonté systématique de transférer rapidement les corps des défunts vers la chambre funéraire de PFI.

86. Les termes de la lettre adressée par la directrice de PFI à la directrice de la clinique de l'Alliance en 2007 confirment le souci de PFI de veiller au respect des règles de concurrence. PFI y rappelle que " l'activité de gestion de chambres funéraires est une activité concurrentielle [...], que le transport du corps dans un délai de deux à dix heures suivant le décès suppose que la famille soit contactée et informée ". Si la proposition de note d'information aux familles jointe à cette lettre ne reprend pas explicitement ces dispositions, elle ne peut à elle seule démontrer la volonté de PFI d'obtenir le transfert des corps de la quasi-totalité des défunts de la clinique de l'Alliance en faisant, comme la considère la saisissante, transférer ces corps le plus rapidement possible à la seule initiative de la direction de l'établissement. De fait, les propos de la directrice de la clinique de l'Alliance, M. A..., recueillis lors de l'instruction s'inscrivent dans le respect des règles de concurrence par la clinique : " Pour les personnes en soins palliatifs, nous essayons de demander à l'avance le choix de la famille pour la chambre funéraire. Le cas échéant nous conseillons une chambre proche du domicile. Plus difficile à faire pour les décès non prévus en chirurgie. A fortiori pour les urgences. Lorsque le décès n'est pas prévu, on remet à un membre de la famille la liste des chambres funéraires " (cotes 304 et 305).

b) S'agissant des effets possibles des conventions dénoncées par la saisissante

87. Les effets potentiels de ces conventions apparaissent, en raison de la nature même des accords, limités. En premier lieu, les conventions dénoncées ne prévoient aucune exclusivité interdisant à d'autres opérateurs funéraires gérant une chambre funéraire de passer des conventions dans des termes similaires avec les établissements concernés. En second lieu, si aucune clause de la convention ne prévoit explicitement son terme, les parties peuvent la résilier à tout moment avec un préavis de deux mois (article 11 de la convention passée avec la maison de retraite Debrou, par exemple). La maison de retraite peut alors conclure, le cas échéant, une autre convention avec un autre opérateur.

88. En troisième lieu, le nombre de défunts pour lesquels ces conventions seraient susceptibles de s'appliquer apparaît lui-même limité. D'abord, le nombre de défunts dont la famille n'a pu être jointe par un représentant de l'établissement de soins ou de séjour où s'est produit le décès est faible. Lors de l'instruction, la directrice de la clinique de l'Alliance, M. A..., a ainsi déclaré : " Depuis le 5 janvier 2009, un seul cas s'est présenté dans lequel nous n'avons pas pu contacter la famille. Depuis que je suis là, c'est-à-dire depuis cette date, nous n'avons jamais fait transférer un corps en chambre funéraire sans l'accord de la famille. " (cote 305). Ensuite, le nombre total de défunts dans ces établissements est lui- même limité au regard du nombre total de décès dans l'agglomération " Tours Plus " : en 2008, la maison de retraite Debrou a ainsi comptabilisé 58 décès et la clinique de l'Alliance 146, à rapporter aux 2 075 décès enregistrés dans la communauté d'agglomération. Enfin, l'examen des registres des chambres funéraires de l'agglomération montre manifestement qu'en dépit de ces partenariats, les opérateurs concurrents de PFI réalisent une partie significative des transferts des corps des personnes décédées dans les établissements signataires de ces conventions.

89. Ainsi, pour ce qui concerne la maison de retraite Debrou, la proportion de défunts pour lesquels PFI a été l'opérateur de pompes funèbres est, approximativement, de 31 % en 2006, de 30 % en 2007 et de 41 % en 2008.

EHPAD Debrou : 2005 - 2006 - 2007 - 2008

Nombre de décès : Non communiqué - 70 - 64 - 58

- Convois entrants gérés par PFI* : 9 - 22 - 19 - 24

- Convois entrants gérés par autres PF : 24 - 14 - 18 - 17

- Convois à destination de chambres situées en dehors de l'agglomération ou de domiciles privés (calculé par différence) : - 34 - 27 - 17

*En raison de l'importance du nombre de décès et du renseignement souvent imprécis du registre de la chambre funéraire de Tours gérée par PFI, un échantillon aléatoire de 5 corps par mois (soit 60 corps par an) a été retenu sur la période considérée. L'échantillon sélectionné a été ensuite ramené au nombre total d'entrées de la chambre funéraire PFI de Tours afin de déterminer le nombre total de corps provenant de la maison de retraite Debrou qui y sont transférés.

Calculs réalisés par les services d'instruction à partir des registres des chambres funéraires de l'agglomération de Tours.

90. De même, pour ce qui concerne la clinique de l'Alliance, 103 corps de personnes décédées à la clinique ont certes été transportés par PFI en 2008, mais les corps de 43 autres pensionnaires l'ont été par des opérateurs concurrents. En outre, le transfert des corps par PFI n'a pas empêché des opérateurs concurrents de réaliser une partie des obsèques de ces défunts pourtant transportés par PFI et ayant séjourné dans la chambre funéraire de PFI. En effet, même si les registres funéraires de la chambre funéraire PFI de Saint-Cyr-sur-Loire ne mentionnent pas nécessairement le nom de l'opérateur funéraire ayant organisé les obsèques du défunt transféré dans la chambre, on peut néanmoins considérer que, sur la centaine de défunts transférés par PFI dans sa chambre funéraire, l'entreprise n'a réalisé qu'entre 49 et 75 obsèques, selon que l'on comptabilise ou non les opérations pour lesquelles le nom de l'opérateur n'est pas renseigné comme ayant été assurées par PFI. La convention conclue avec la clinique de l'Alliance n'a donc manifestement pas eu pour effet de réserver l'intégralité des opérations de transfert en chambre funéraire et d'organisation d'obsèques au profit de PFI.

c) S'agissant de la gratuité de la prestation de PFI affichée par la maison de retraite Debrou

91. La lettre d'information remise en 2001 aux familles par la maison de retraite à la suite de la conclusion de la convention précise que " l'établissement a passé une convention avec un organisme public, les pompes funèbres intercommunales de l'agglomération tourangelle (PFI), qui intervient à titre gratuit et se substitue à la Maison de retraite Debrou dans toutes les opérations concernant les défunts. ".

92. Les dispositions financières prévues dans la convention entre PFI et la maison de retraite Debrou ne précisent pas de manière détaillée les conditions de prise en charge des frais de transport vers la chambre funéraire de PFI selon que l'établissement ait ou non pris l'initiative de celui-ci. Toutefois, elles mentionnent que le transport du corps en chambre funéraire est " inclus dans la facturation du séjour " (article 9). L'examen de factures établies entre 2004 et 2009 pour des familles dont les proches sont décédés au sein de la maison de retraite Debrou montre par ailleurs que les frais de séjour et de transport sont effectivement facturés aux familles et réglés par celles-ci.

93. La gratuité affichée de l'intervention de PFI en cas de transfert vers sa chambre funéraire aurait néanmoins pu dissuader les familles de recourir aux services d'un autre opérateur disposant d'une chambre funéraire où elles auraient à payer les frais de transport et de séjour. Toutefois, cette gratuité a été affichée à l'initiative de la maison de retraite Debrou, et non de PFI, et cette dernière ne peut donc être mise en cause.

d) Sur les témoignages faisant état du manque de neutralité de la clinique de l'Alliance quant au choix des chambres funéraires

94. La saisissante produit trois témoignages dans lesquels les familles de défunts reprochent à la clinique de l'Alliance d'avoir pris l'initiative de faire transférer rapidement le corps vers une chambre funéraire PFI alors que la volonté du défunt et/ou de sa famille était de procéder à un transfert vers une autre chambre funéraire, et dans lesquels les familles ont dû parfois insister pour que cette volonté soit respectée.

95. Toutefois, ces témoignages sont insuffisants pour démontrer l'existence de pratiques anticoncurrentielles imputables à PFI. En effet, s'ils peuvent traduire une absence de neutralité de certains personnels de l'établissement de soins vis-à-vis de certains opérateurs de pompes funèbres, il apparaît, d'une part, qu'un seul d'entre eux implique directement le personnel de PFI, et d'autre part, qu'aucun élément du dossier ne permet d'établir que ces comportements résultent d'accords conclus entre PFI et la clinique ou de manœuvres unilatérales de PFI. Au contraire, la responsable de PFI a indiqué : " Nous avons à deux reprises rappelé aux responsables de Saint-Grégoire (devenue l'Alliance) qu'ils doivent respecter la législation sur le délai de 10 heures dans lequel on ne peut faire partir un corps sans accord de la famille. Mais nous ne pouvons pas contrôler le comportement des établissements. Nous n'avons pas d'idée générale sur le respect de ce délai par les établissements de soins ou de séjours. "

96. Par ailleurs, si l'étude établie par la saisissante des délais entre l'heure du décès et l'heure d'arrivée des défunts à la chambre PFI de Saint-Cyr-sur-Loire semble montrer qu'un grand nombre de défunts sont transférés dans un délai de 4 heures après le décès, elle ne permet pas de démontrer que la clinique met en œuvre un transfert systématique et rapide des défunts vers cette chambre funéraire, les familles pouvant avoir été rapidement contactées par les services de la clinique et avoir fait librement le choix d'une chambre funéraire dans de brefs délais.

e) Sur l'accord passé avec la maison de retraite Choisille

97. La convention conclue entre PFI et l'EHPAD Résidence Choisille de la Membrolle sur Choisille énonce des dispositions similaires à celle conclue avec la clinique de l'Alliance tout en précisant de manière plus explicite les cas dans lesquels le transfert en chambre funéraire se fait à la demande des familles ou du directeur de l'établissement.

98. En raison de cette similitude, une analyse du même type que celle conduite précédemment pour les autres conventions conclues par PFI conduit à des conclusions équivalentes : aucun élément du dossier ne permet de considérer qu'une disposition de la convention est susceptible de constituer une pratique anticoncurrentielle imputable à PFI.

99. L'ensemble des éléments réunis au cours de l'instruction ne permettent d'établir, ni l'existence de pratiques anticoncurrentielles unilatérales imputables à PFI, ni l'existence d'un accord conclu entre PFI et des établissements de soins et de séjour ayant un objet ou un effet anticoncurrentiel.

2. SUR LES PRATIQUES DE CERTAINS ÉTABLISSEMENTS DU CHUR

100. La CPFM dénonce le comportement du personnel des établissements Trousseau et Bretonneau qui traduirait une absence de neutralité vis-à-vis de certains opérateurs de pompes funèbres.

101. S'il est possible que certains membres du personnel hospitalier aient effectivement manifesté un manque de neutralité, la préfecture d'Indre-et-Loire ayant à cet égard indiqué à un opérateur de pompes funèbres qui s'en plaignait qu'un rappel des règles de neutralité serait adressé au responsable de l'hôpital Trousseau, PFI n'a conclu aucun accord avec le CHUR et ses établissements et ces comportements ne peuvent être imputés à PFI au vu des éléments du dossier.

102. Par ailleurs, la répartition des " convois " à la sortie des deux principaux hôpitaux du CHUR démontre que si PFI assure une partie des convois, les autres opérateurs de pompes funèbres réalisent une part importante des obsèques des personnes décédées au CHUR (Bretonneau et Trousseau).

Lieu du décès : 2005 - 2006 - 2007 - 2008

CHUR Bretonneau et Trousseau

- convois gérés par PFI* : 102 - 50 - 26 - 62

- convois gérés par autres PF : 48 - 78 - 88 - 84

* En raison de l'importance du nombre de décès et du renseignement souvent imprécis du registre de la chambre funéraire de Tours gérée par PFI, un échantillon aléatoire de 5 corps par mois a été retenu sur la période considérée. L'échantillon sélectionné a été ensuite ramené au nombre total d'entrées de la chambre funéraire PFI de Tours afin de déterminer le nombre total de corps provenant du CHUR qui y sont transférés.

Calculs réalisés par les services d'instruction à partir des registres des chambres funéraires de l'agglomération de Tours.

103. Au regard des éléments du dossier, les comportements allégués par la saisissante ne peuvent donc constituer des pratiques prohibées par les articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce imputables à PFI.

D. SUR LE RECOURS À PFI EN CAS DE REQUISITION DE POLICE

104. Selon la saisissante, les commissariats de police de l'agglomération tourangelle auraient systématiquement recours aux services de PFI, dans le cadre des réquisitions liées à la découverte de défunts.

105. Lors de l'instruction, la direction départementale de la sécurité publique (DDSP) d'Indre- et-Loire a précisé que les officiers de police judiciaire font appel à une chambre funéraire dans le cas où la famille n'est pas présente sur le lieu de décès : " [l]orsque la famille est présente sur place, le corps du défunt est laissé à la disposition de cette dernière qui prend les mesures qu'elle souhaite pour faire éventuellement transporter le corps en chambre funéraire. "

106. La direction départementale a également mentionné que " si le défunt est sans famille ou indigent à Tours, c'est la société des PFI qui se charge de la prise en charge des obsèques dans le cadre d'une délégation de service public. " PFI assure ainsi environ 70 réquisitions de police par an (cote n° 164).

107. La note de service n° 59/DDSP/2004 du 17 novembre 2004 indique que les commissariats ont été sensibilisés aux problèmes de concurrence et demande en substance que tous les opérateurs soient sollicités, sous réserve des contraintes de service. Elle précise qu'un tour de permanence des entreprises de pompes funèbres doit être mis en place par les opérateurs mais à ce jour, il ne l'a pas été (" La DDSP n'a jamais été destinataire d'un tour de permanence qui aurait été établi entre les différentes sociétés de pompes funèbres opérant dans sa zone de compétence. ")

108. Plus précisément, la note de service invite les centres d'information et de commandement (CIC) à " faire appel à toutes les entreprises, en respectant si possible les implantations géographiques des chambres funéraires. ". La note précise également que son application " ne doit pas se traduire par une attente supplémentaire, sur les lieux, des intervenants opérant l'enlèvement d'un corps. A cet effet, le CIC continuera de demander à l'entreprise contactée son délai d'intervention et en appellera une autre s'il est jugée trop long. "

109. Par conséquent, aucun élément ne permet de conclure à un éventuel accord donnant lieu à des pratiques de PFI pouvant être qualifiées d'abusives entre les commissariats de police de l'agglomération et PFI.

110. Il résulte de tout ce qui précède qu'il n'est pas établi que PFI ait contrevenu aux dispositions des articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce.

111. Il y a lieu en conséquence de faire application des dispositions de l'article L. 464-6 du Code de commerce et de prononcer un non-lieu à poursuivre la procédure.

Décision

Article unique : Il n'y a pas lieu de poursuivre la procédure.

Délibéré sur le rapport oral de M. Eric Maurus et l'intervention de M. Etienne Pfister, rapporteur général adjoint, par Mme Françoise Aubert, vice-présidente, présidente de séance, Mme Anne Perrot, vice-présidente, et M. Patrick Spilliaert, vice-président.