CA Nîmes, 2e ch. com. B, 10 mars 2011, n° 08-04995

Faits et prétentions des parties :

Le ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie a assigné le 23 janvier 2007 la SAS Angledis devant le Tribunal de commerce de Nîmes, sollicitant :

- qu'il soit dit et jugé que cette société avait commis un abus au sens des dispositions de l'article L. 442-6-I-2° a) du Code de commerce,

- le prononcé d'une amende civile de 32 000 euro à son encontre,

- que soit ordonnée la restitution des sommes indûment perçues par la SAS Angledis aux sociétés victimes de ces abus,

- sa condamnation à lui payer une somme de 700 euro par application de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Par décision contradictoire en date du 6 juin 2008, cette juridiction a notamment :

- déclaré l'action du ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie recevable,

- prononcé la restitution de la somme de 16 169,99 euro HT en remboursement des sommes indûment perçues par la SAS Angledis, selon la répartition suivante :

. Kraft Foods = 3 945,26 euro HT,

. Tramier = 1 600,44 euro HT,

. Raynal et Roquelaure = 1 018,59 euro HT,

. Pastacorp = 1 293,06 euro HT,

. Bonduelle = 904,47 euro HT,

. Paulet = 4 845,51 euro HT,

. Andros = 2 562,66 euro HT,

- condamné la SAS Angledis à payer à Monsieur le ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie une amende civile de 32 000 euro,

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire,

- condamné la SAS Angledis à payer à Monsieur le ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie une somme de 700 euro en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens,

- rejeté toutes autres demandes des parties ;

Le 21 octobre 2008 la SAS Angledis a relevé appel de cette décision.

Par arrêt n° 224 en date du 29 avril 2010, la présente chambre de la Cour d'appel de Nîmes a renvoyé la cause et les parties à l'audience du 9 décembre 2010, après avoir prononcé la révocation de l'ordonnance de clôture rendue le 12 mars 2010, afin de respecter le principe du contradictoire dans cette procédure.

Dans ses dernières conclusions récapitulatives n° 4 déposées au greffe de la cour le 12 novembre 2010 et signifiées à son adversaire, auxquelles est joint un bordereau récapitulatif des pièces communiquées, la SAS Angledis sollicite notamment:

- l'annulation de l'assignation délivrée à la requête du ministre de l'Economie, de l'Industrie et de l'Emploi,

- que soit déclarée irrecevable la demande du ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie, au visa de l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales et de l'article L. 442-6 du Code de commerce,

- subsidiairement, qu'il soit sursis à statuer sur cette demande dans l'attente du prononcé de l'arrêt que doit rendre la Cour européenne des Droits de l'Homme en la matière,

- le débouté du ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie, déclaré mal fondé, au visa des articles L. 442-6 et L. 450-2 du Code de commerce, ainsi que de l'article 15 du décret du 30 avril 2002,

- le paiement de la somme de 2 500 euro pour les frais de procédure prévus par l'article 700 du Code de procédure civile.

Dans ses dernières conclusions récapitulatives n° 2 déposées au greffe de la cour le 21 octobre 2010 et signifiées à son adversaire, auxquelles est joint un bordereau récapitulatif des pièces communiquées, le ministre de l'Economie, de l'Industrie et de l'Emploi demande la confirmation de la décision entreprise, sauf à préciser que les sommes indûment perçues devraient être versées au Trésor public, qui les reversera aux sociétés concernées, et la condamnation de la SAS Angledis à lui payer une somme de 700 euro en application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.

L'ordonnance de clôture a été prononcée le 12 novembre 2010.

L'affaire a été communiquée au procureur général près la Cour d'appel de Nîmes qui l'a visée sans avis le 12 novembre 2010.

Pour une plus ample relation des faits, de la procédure et des moyens des parties, il y a lieu de se référer aux écritures déposées par les parties.

Sur ce :

Sur la procédure :

Attendu qu'il convient de relever que la dénomination du ministre chargé de l'Economie, désigné dans l'article L. 442-6 du Code de commerce, a changé depuis l'introduction de l'instance ; qu'il s'intitulait alors ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie, alors qu'actuellement, ainsi qu'il l'indique dans ses dernières conclusions, il s'intitule ministre de l'Economie, de l'Industrie et de l'Emploi ;

Qu'il convient donc de prendre acte de ce changement de dénomination de cette personne publique, intervenue en cours de procédure et de prononcer la présente décision à l'égard de celui-ci, intimé, selon sa dénomination actuelle ;

Attendu par ailleurs qu'il convient de constater que le ministre de l'Economie, de l'Industrie et de l'Emploi est régulièrement représenté devant la présente cour d'appel par Mme Isabelle Godin, inspecteur à la Direction Régionale des Entreprises, de la Concurrence, Consommation, Métrologie et Répression des Fraudes (DIRECCTE) du Languedoc-Roussillon, en vertu d'un mandat spécial en date du 8 décembre 2010, émanant de M. Guy Lopez, directeur régional adjoint, chef du pôle Concurrence, Consommation, Métrologie et Répression des Fraudes au sein de cette direction, ceci en application de l'article 3 de l'arrêté du 24 septembre 2010, publié au Journal officiel du 2 octobre 2010, et de l'article R. 470-1-1 du Code de commerce, inséré par le décret n° 2010-1010 du 30 août 2010 ;

Sur la demande principale :

Sur l'exception de nullité de l'assignation pour vice de fond :

Attendu que la SAS Angledis invoque la nullité de l'assignation introductive d'instance qui lui a été délivrée le 23 janvier 2007, au motif que le représentant du ministre de l'Economie aurait dû disposer d'un pouvoir spécial pour agir devant le Tribunal de commerce de Nîmes, conformément aux dispositions de l'article 853 du Code de procédure civile ;

Qu'elle soutient que la personne représentant le ministre de l'Economie était titulaire d'une délégation de signature et non d'une délégation de pouvoirs, ce qui équivaut à une absence de représentation valable d'une personne morale, entraînant l'annulation de cet acte, pour vice de fond, en application de l'article 117 du Code de procédure civile ;

Mais attendu qu'il est de principe, ainsi que l'a rappelé la Chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation dans son arrêt du 16 décembre 2008 (n° 1311), que dès lors que le ministre exerce l'action prévue à l'article 36 alinéa 2 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, devenu l'article L. 442-6-III du Code de commerce dont la rédaction résultant de la loi n° 2001-420 du 15 mai 2001 a étendu les demandes pouvant être formées par le ministre lorsqu'il introduit cette action, l'arrêté du 12 mars 1987, pris sur le fondement de l'article 56 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, devenu l'article L. 470-5 du Code de commerce, habilite les chefs des services départementaux de la concurrence à représenter le ministre de l'Economie devant les juridictions civiles et commerciales de première instance et d'appel pour les affaires traitées par les juridictions du département où ils exercent leurs attributions, à déposer devant ces mêmes juridictions et à l'audience des conclusions écrites et à développer oralement ces conclusions écrites ; que cet arrêté n'a pas été abrogé ou modifié après la promulgation de la loi n° 2001-1420 du 15 mai 2001, portant modification du livre quatrième du Code de commerce et du décret du 30 avril 2002 ;

Que le fait que dans les annexes de l'assignation, comportant la liste des pièces sur lesquelles s'appuyait initialement le demandeur et devant être communiquées à son adversaire, le ministre de l'Economie n'ait pas visé l'arrêté du 12 septembre 1987 conférant à son représentant local une délégation de pouvoirs, qui est invoqué par la SAS Angledis, n'est pas de nature à priver ce dernier du bénéfice de cette délégation générale et permanente résultant de ce texte réglementaire publié au Journal officiel, auquel il suffit de se référer dans les conclusions et qui ne constitue donc pas un élément de preuve produit par elle, devant être spontanément communiqué dans le procès, au sens de l'article 15 du Code de procédure civile ;

Que le fait que cet arrêté du 12 mars 1987 n'ait pas été visé dans l'assignation du 23 janvier 2007 n'est pas de nature non plus à entraîner l'annulation de cette assignation pour vice de fond ; que l'obligation de présenter un exposé des moyens en fait et en droit dans l'assignation, prévue à l'article 56 du Code de procédure civile, a en effet été suffisamment respectée en l'espèce par le visa de l'article L. 442-6 du Code de commerce et celui du décret du 12 mars 1987 autorisant une délégation de signature du ministre de l'Economie en faveur des personnes visées dans l'arrêté ministériel du 25 juillet 2005, dont Mme Elisabeth Pernet faisait partie, qui était produit et mentionné en annexe de l'assignation, notamment ;

Que par ailleurs l'existence et la validité de la délégation de pouvoirs dont disposait Mme Elisabeth Pernet, en sa qualité de directrice départementale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes du Gard, en vertu notamment de l'arrêté du 12 mars 1987 susvisé, n'a pas été contestée par la SAS Angledis devant la juridiction de première instance, pas plus qu'elle n'avait sollicité l'annulation pour ce motif de l'assignation ;

Que la cour constate que dès lors que cette exception de procédure a été invoquée, le ministre de l'Economie a visé dans ses conclusions d'appel dont la cour est saisie, l'arrêté du 12 mars 1987 conférant à Mme Elisabeth Pernet, Directrice Départementale de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes du département du Gard, la délégation de pouvoirs qu'il lui était reproché de ne pas avoir eue lors de l'assignation du 23 janvier 2007 ;

Qu'il s'ensuit en l'espèce que Mme Elisabeth Pernet, directrice départementale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes dans le département du Gard, ayant également reçu délégation de signature à cet effet par arrêté ministériel du 25 juillet 2005 publié le 30 juillet 2005 au Journal Officiel (n° 176), a valablement représenté le ministre de l'Economie pour introduire l'action de celui-ci fondée sur les dispositions de l'article L. 442-6 du Code de commerce à l'égard de la SAS Angledis, devant le Tribunal de commerce de Nîmes, sans avoir à justifier d'un pouvoir spécial au sens de l'article 853 du Code de procédure civile, et que l'assignation est donc régulière, au fond ;

Qu'il convient donc de rejeter l'exception de nullité de l'assignation délivrée à la SAS Angledis le 23 janvier 2007 ;

Sur la recevabilité de l'action du ministre de l'Economie au regard des dispositions de l'article 6 § 1 de la Convention européenne des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales :

Attendu que la SAS Angledis soutient que l'action du ministre de l'Economie fondée sur les dispositions de l'article L. 442-6-III du Code de commerce qui est dirigée contre elle, serait irrecevable au motif que ce texte prévoit la possibilité d'intervenir dans les relations contractuelles entre elle-même et ses fournisseurs, sans que ces derniers ne soient mis en cause devant la juridiction ;

Qu'elle considère que ces dispositions seraient contraires à l'article 6 § 1 de la Convention européenne des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales (dite ci-après la Convention), laquelle prévoit notamment que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement devant un tribunal indépendant et impartial... qui décidera... des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil ;

Mais attendu qu'il est de principe, ainsi que l'a rappelé la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans son arrêt du 8 juillet 2008, visé dans les conclusions de la SAS Angledis, que l'action du ministre chargé de l'Economie, exercée en application de l'article L. 442-6-III du Code de commerce, qui tend à la cessation des pratiques qui y sont mentionnées, à la constatation de la nullité des clauses ou contrats illicites, à la répétition de l'indu et au prononcé d'une amende civile, est une action autonome de protection du fonctionnement du marché et de la concurrence, qui n'est pas soumise au consentement et à la présence des fournisseurs dans le procès ;

Que d'autre part, les fournisseurs prétendument victimes de pratiques anticoncurrentielles qui sont concernés par l'action du ministre de l'Economie, ne sont nullement privés de la faculté d'intervenir volontairement dans le procès et de présenter telles prétentions qu'ils voudront et dont ils ont la libre disposition à cet égard ; que notamment ils peuvent toujours solliciter la réparation de leur préjudice personnel causé par les pratiques anticoncurrentielle faisant l'objet de l'action du ministre de l'Economie, excédant la simple répétition de l'indu que ce dernier peut demander en vertu de ce texte d'ordre public, dérogatoire au droit commun ;

Que contrairement à ce que soutient aussi la SAS Angledis, la procédure judiciaire suivie en application des dispositions de l'article L. 442-6-III du Code de commerce n'est pas tenue secrète à l'égard des fournisseurs concernés, les audiences étant publiques, tant devant le tribunal de commerce que la cour d'appel, notamment ;

Que si le ministre de l'Economie n'est pas tenu par les textes susvisés, d'aviser les fournisseurs concernés de la mise en œuvre de son action devant une juridiction particulière, il peut toutefois le faire volontairement et sans forme, tout comme pouvait le faire la SAS Angledis, particulièrement soucieuse de la défense des droits procéduraux de ses fournisseurs, ainsi qu'en témoignent ses conclusions en la matière ;

Attendu d'autre part que le but d'intérêt général assigné par l'article L. 442-6 du Code de commerce à l'action du ministre chargé de l'Economie, à savoir la sanction de certaines pratiques anticoncurrentielles en matière commerciale, est de nature à justifier le prononcé de l'amende civile spécialement prévue par ce texte, à l'encontre de l'opérateur économique qui s'est rendu coupable de telles pratiques abusives ; que cette amende civile, d'un montant qui peut être élevé, est motivée notamment par la volonté de réparer de façon globale et par l'intermédiaire de l'Etat, récipiendaire des fonds, le préjudice collectif indirect subi par l'ensemble des acteurs économiques sur le marché, y compris les consommateurs ;

Que le caractère illicite des clauses ou conventions conclues, de façon abusive, avec un de ses partenaires commerciaux, est aussi de nature à justifier que le ministre de l'Economie sollicite l'annulation de ces conventions et la cessation de ces pratiques, dont les effets futurs sont susceptibles de fausser le libre jeu de la concurrence;

Qu'il serait enfin contraire à l'objectif d'intérêt général poursuivi par le législateur, la protection de l'ordre public économique et du marché fonctionnant selon un principe de libre concurrence, de laisser un opérateur économique qui aurait été convaincu d'avoir abusé de sa position économique envers un de ses partenaires commerciaux, conserver le bénéfice de l'opération illicite ainsi réalisée ; que dès lors le respect de l'objectif d'intérêt général fixé en la matière par l'article L. 442-6 du Code de commerce, est de nature à justifier que le ministre de l'Economie soit chargé, par ce texte d'ordre public dérogatoire au droit commun, de solliciter de la juridiction civile ou commerciale compétente que soit ordonnée la répétition des sommes indûment perçues du fait des pratiques anticoncurrentielles abusives par l'opérateur économique, au bénéfice des partenaires commerciaux lésés, sans préjudice des dommages et intérêts supplémentaires que ceux-ci pourraient solliciter par ailleurs à titre personnel ;

Qu'il n'y a donc pas en ce cas de violation des dispositions susvisées de l'article 6 § 1 de la Convention, ainsi d'ailleurs que l'a déjà jugé la Chambre commerciale de la Cour de cassation dans son arrêt du 8 juillet 2008 susvisé ;

Attendu qu'il n'y a pas lieu non plus, pour se prononcer sur la recevabilité de l'action du ministre de l'Economie et la conformité de l'article L. 442-6 du Code de commerce avec l'article 6 § 1 de la Convention de surseoir à statuer dans l'attente de la décision de la Cour européenne des Droits de l'Homme, saisie depuis le 15 octobre 2008 d'une requête émanant d'un tiers au présent litige, le Galec (Groupement d'Achat Leclerc), à propos de cette question ;

Qu'en effet rien ne permet en l'état de prévoir dans quel délai sera prise une décision définitive sur cette requête par la Cour européenne des Droits de l'Homme et la présente juridiction demeure tenue de statuer sur le litige qui lui est soumis dans un délai raisonnable, lequel pourrait ainsi être dépassé dans l'attente de la future décision de jurisprudence invoquée par la SAS Angledis ;

Sur les pratiques anticoncurrentielles :

Attendu que le ministre de l'Economie soutient que la SAS Angledis, qui exploite un hypermarché sous l'enseigne Leclerc aux Angles (30133) a bénéficié d'une rémunération au titre de contrats-cadres conclus par la centrale d'achat Leclerc, la SCA Lecasud, avec neuf fournisseurs (Kraft Foods, Raynal et Roquelaure, Paul Paulet, Bonduelle, Andros, Tramier, Pastacorp, Sibell et Cedilac), pour des prestations payantes de présentation de leurs produits en " tête de gondole " ou selon un aménagement dénommé " stop rayon ", pour les mois de mai, juin et juillet 2005, sans fournir aux sociétés concernées les contreparties contractuelles promises aux dates prévues ;

Qu'il produit un rapport rédigé le 14 octobre 2005 par M. R. Allègre, contrôleur principal à la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes du département du Gard, dont il résulte que :

- le 19 mai 2005, à 11 h 00, ce contrôleur principal a constaté que le produit " salade niçoise 3 x 240 g dont 50 % gt " de marque Paulet, ne faisait pas l'objet d'une exposition en tête de gondole et le produit " Carte noire Volup. 2 x 125 g OC " de marque Kraft Foods ne faisait pas l'objet d'une tête de gondole,

- le 24 mai 2005, à 15 h 30 et le 26 mai 2005 à 15 h 45, il a constaté que le produit " Taboulé 2 x 360 g dt 20 % gt " de la marque Raynal et Roquelaure, le produit " Olives vertes dénoy. 37 cl x 2 + 25 % " de la marque Tramier et le produit " Fraise bocal 2 x 370g " de la marque Andros, ne faisaient pas l'objet d'une exposition en tête de gondole,

- le 30 mai 2005 à 15 h 45, il a constaté que le produit " Pâtes coquil. 4 x 250 g dont 15 % gt " de la marque Pastacorp, le produit " Thon naturel 3 x 140 g dt 15 % gt ", de la marque Paulet et le produit " Maïs 3 x 285 g dt 1 gt " de la marque Bonduelle, ne faisaient pas l'objet d'une exposition en tête de gondole,

- le 7 juin 2005 à 12 h 30, il a constaté que le produit " Maestro Arabica dég. 2 x 125g " de la marque Kraft Foods ne faisait pas l'objet d'une exposition en tête de gondole, alors que le produit " Olives vertes dénoyautées 320 g " de la marque Tramier ne faisait pas l'objet d'une opération " stop rayon ",

- le 16 juin 2005 à 16 h 05, il a constaté que le produit " Croissance Candia BP 50 x L x 4 " de la marque Cedilac ne faisait pas l'objet d'une exposition en tête de gondole, alors que le produit " Coquil. Cuis. Rap. 500g Lustucru " de la marque Pastacorp, ne faisait pas l'objet d'une opération " stop rayon ",

- le 22 juin 2005 à 16 h 05, il a constaté que le produit " Côte d'or noir extra 4 + 1 gratuit " de la marque Kraft Foods, le produit " Confiture Abricot 2 x 370g + Bri " de la marque Andros et le produit " Salade Cata 3 x 240 g dt 50 % gt/3EBT " de la marque Paulet, ne faisaient pas l'objet d'une exposition en tête de gondole ;

Attendu que ces prestations non réalisées étaient pourtant prévues, pour chacun de ces produits, respectivement dans les contrats suivants, conclus entre chacun des fournisseurs concernés et la SCA Locasud, pour un prix partiellement reversé par elle à la SAS Angledis :

- n° 2005C3003984 du 16 mars 2005 avec la société Paulet (période du 16 au 21 mai 2005) lui ayant rapporté la somme de 1 629,14 euro HT,

- n° 2005C3003973 du 16 mars 2005 avec la société Kraft Foods (période du 16 au 21 mai 2005), lui ayant rapporté la somme de 1 314,22 euro HT,

- n° 2005C3003033 du 9 février 2005 avec la société Raynal et Roquelaure (période du 23 au 28 mai 2005, lui ayant rapporté la somme de 1 018,59 euro HT,

- n° 2005C3003608 du 2 mars 2005 avec la société Tramier (période du 23 au 28 mai 2005), lui ayant rapporté la somme de 1 600,44 euro HT,

- n° 2005C3004586 du 5 avril 2005 avec la société Andros (période du 23 au 28 mai 2005), lui ayant rapporté la somme de 1 388,92 euro HT,

- n° 2005C3003709 du 8 mars 2005 avec la société Pastacorp (période du 30 mai au 4 juin 2005), lui ayant rapporté la somme de 1 123,16 euro HT,

- n° 2005C3003985 du 16 mars 2005 avec la société Paulet (période du 30 mai au 4 juin 2005), lui ayant rapporté la somme de 1 615,44 euro HT,

- n° 2005C3003986 du 16 mars 2005 avec la société Bonduelle (période du 30 mai au 4 juin 2005), lui ayant rapporté la somme de 904,47 euro HT,

- n° 2005C3003978 du 16 mars 2005 avec la société Kraft Foods (période du 6 au 11 juin 2005), lui ayant rapporté la somme de 1 273,07 euro HT,

- n° 2005C3004678 du 12 avril 2005 avec la société Tramier (période du 6 au 11 juin 2005), dont la rémunération n'est pas établie,

- n° 2005C3003836 du 11 mars 2005 avec la société Cedilac (période du 13 au 18 juin 2005), dont la rémunération n'est pas établie,

- n° 2005C3003710 du 8 mars 2005 avec la société Pastacorp (période du 13 au 18 juin 2005, lui ayant rapporté la somme de 169,90 euro HT,

- n° 2005C3004611 du 6 avril 2005 avec la société Kraft Foods (période du 20 au 25 juin 2005), lui ayant rapporté la somme de 1 357,97 euro HT,

- n° 2005C3004587 du 5 avril 2005 avec la société Andros (période du 20 au 25 juin 2005), lui ayant rapporté la somme de 1 173,74 euro HT,

- n° 2005C3004676 du 12 avril 2005 avec la société Paulet (période du 20 au 25 juin 2005) lui ayant rapporté la somme de 1 600,93 euro HT;

Qu'il s'ensuit que sur les 28 prestations publicitaires contractuellement prévues dans les contrats conclus avec les 9 fournisseurs susvisés, 15 n'ont pas été réalisées par la SAS Angledis, laquelle a cependant perçu la rémunération convenue pour 13 d'entre elles, concernant 7 fournisseurs différents (pas d'inexécution relevée concernant la société Sibell et pas de rémunération perçue de la société Cedilac, dont la société Lecasud indique que la prestation a été reportée à la période du 8 au 13 août 2005) soit une somme globale indue de 16 169,99 euro HT, pour cette seule période de 3 mois, dans ce seul hypermarché, relativement à 13 produits vendus au détail ;

Que le directeur de ce magasin, M. Marc Plantel, à qui les constatations du contrôleur principal de la Direction de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes avaient été communiquées, a été entendu par procès-verbal dressé en application des articles L. 450-2 et L. 450-3 du Code de commerce, le 18 octobre 2005;

Qu'il a reconnu l'exactitude de ces constatations d'absence de prestations publicitaires, alléguant, selon les produits, soit que son point de vente avait fait l'objet de travaux d'agrandissement ce qui avait entraîné des perturbations dans la réalisation des opérations promotionnelles, soit que la priorité avait été donnée, pour les prestations publicitaires, aux produits du catalogue ;

Qu'il ne résulte pas des pièces produites la justification des travaux d'agrandissement susceptibles d'avoir perturbé la réalisation des opérations promotionnelles litigieuses, ni la date et la durée de ces travaux ; qu'il n'est pas non plus justifié, ni même soutenu, que face à l'impossibilité alléguée de réaliser certaines opérations promotionnelles, la SAS Angledis en a informé les fournisseurs concernés et leur a restitué ou proposé la restitution sous quelque forme que ce soit des sommes perçues en contrepartie de celles-ci, inexécutées ;

Que si ce rapport d'enquête, dont la rédaction facultative est prévue à l'article L. 450-2 du Code de commerce, n'a pas de force probante en lui-même, contrairement à un procès-verbal ainsi que le soutient la SAS Angledis, la preuve des faits qui y sont relatés avec précision est cependant rapportée par la reconnaissance expresse de ceux-ci par le directeur du magasin Leclerc des Angles, entendu par procès-verbal le 18 octobre 2005 (pièce n° 33) et déclarant notamment que 8 des produits concernés n'étaient pas disponibles dans son magasin pendant les périodes promotionnelles vendues aux fournisseurs ;

Que le fait que le rapport n'ait pas été précédé, accompagné ou suivi de procès-verbaux constatant les faits y rapportés n'entraîne pas la nullité de ce rapport, contrairement à ce que soutient la SAS Angledis, en l'absence de texte la prévoyant en ce cas ou de violation d'un principe général du droit imputable à la seule rédaction de ce rapport dans ces conditions ;

Qu'en effet, contrairement à ce que soutient la SAS Angledis, il ne résulte pas des dispositions de l'article 15 du décret du 30 avril 2002, devenu l'article R. 450-1 du Code de commerce que la preuve des faits prévus à l'article L. 446-2 du Code de commerce ne pourrait être rapportée par le ministre chargé de l'Economie que par des procès-verbaux, à l'exclusion de tout autre mode de preuve ;

Que la violation alléguée par ailleurs des droits de la défense n'est pas établie en l'espèce, M. Marc Plantel lors de son audition par procès-verbal du 18 octobre 2005 s'étant vu remettre un exemplaire du rapport de M. Allègre en date du 14 octobre précédent, ainsi qu'il le déclare (page 6) ; qu'il a ainsi pu exactement répondre sur chacun des faits qui y sont relatés, par produits, par marques et par date, contrairement à ce que soutient la SAS Angledis dans ses conclusions ;

Que contrairement aussi à ce que prétend la SAS Angledis, le fait qu'il se soit écoulé un délai de 4 à 6 mois entre les dates des prestations publicitaires inexécutées et l'audition de M. Marc Plantel n'interdisait pas à celui-ci de rapporter la preuve soit de l'exécution de celles-ci, opérations qui étaient selon lui indiquées sur des plannings d'organisation du magasin (indiqués en pages 3 et 5 du procès-verbal et dont des exemplaires sont produits en annexe 81 des pièces communiquées), soit de leur exécution à une date ultérieure, sinon le 18 octobre 2005, jour-même de son audition, mais à tout le moins ultérieurement, au cours des 5 années qui se sont écoulées depuis lors, ce qu'il n'a pas fait, ni son employeur, la SAS Angledis ;

Que hormis pour les prestations promises à la société Cedilac et réalisées à une date ultérieure, que la cour ne retient donc pas comme constituant une pratique anticoncurrentielle reprochable à la SAS Angledis, il n'est toujours pas justifié par les pièces produites, 5 ans après les faits, que les prestations inexécutées aux dates prévues entre mai et juillet 2005, l'auraient été postérieurement, contrairement à ce que soutient l'appelante dans ses conclusions, sans au demeurant indiquer quelles prestations auraient été effectuées ni à quelles dates ;

Qu'il est en effet de principe, ainsi que l'a rappelé la Chambre criminelle de la Cour de cassation dans son arrêt rendu le 19 janvier 2000, qu'en l'absence d'établissement par un agent habilité par le ministère chargé de l'Economie d'un procès-verbal constatant une infraction dans les conditions prévues par l'article 46 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, devenu l'article L. 450-2 du Code de commerce, les juges peuvent fonder leurs décisions sur les éléments du dossier soumis au débat contradictoire, tels les courriers échangés entre l'Administration et le prévenu, notamment ;

Que d'autre part des procès-verbaux de communication des contrats et factures des fournisseurs, repris dans le rapport de synthèse, ont bien été dressés par M. Jean-Philippe Pace, contrôleur et Fabrice Bourguet, inspecteur de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes respectivement les 29 mars 2005, 2 mai 2005, 14 avril 2005 (pièces n° 6, n° 7) ; qu'ils ont aussi été régulièrement communiqués à la SAS Angledis avec les nouvelles auditions de M. Marc Plantel le 25 octobre 2005 (pièce n° 38), de M. Jean-Luc Lamy, directeur commercial de la SA Lecasud le 14 octobre 2005 (pièce n° 78) et le 14 avril 2006 (pièce n° 38); que ces procès-verbaux correspondent exactement aux faits décrits dans le rapport du 14 octobre 2005 et ils font foi jusqu'à preuve contraire, laquelle n'est nullement rapportée, ni même alléguée quant à un fait quelconque qui serait contesté précisément, par la SAS Angledis ;

Attendu qu'il convient donc de constater le caractère quasi-systématique de l'inexécution par la SAS Angledis des prestations publicitaires acquises et payées par la majorité de ses fournisseurs habituels dans leurs conventions-cadres avec le représentant régional de la société Leclerc (6 sur 9) pour une grande partie des produits concernés (13 sur 28), conduisant à la perception indue d'une somme de 16 169,99 euro HT sur une période de trois mois seulement ;

Que M. Lamy, directeur de la SA Lecasud, dans son audition par procès-verbal en date du 14 octobre 2005, a reconnu qu'il n'existait pas de dispositif interne de vérification des réalisations des opérations têtes de gondole et "stop rayon" dans les magasins et que, bien que signataire des contrats avec les fournisseurs, donc tenue d'en assurer l'exécution en contrepartie des sommes qu'elle perçoit à ce titre, elle ne disposait habituellement d'aucune information relative à la réalisation de ces opérations promotionnelles contractualisées au nom et pour le compte de ses adhérents, telle la SAS Angledis ; que selon M. Lamy, chaque magasin met en œuvre les moyens qu'il estime nécessaires et suffisants pour honorer les contrats de coopération commerciale, sans contrôle donc ;

Que ceci établit une pratique dite de " marge arrière ", permettant à la SAS Angledis de percevoir ainsi de la part de ces fournisseurs, au titre des produits concernés, un rabais occulte sur le prix d'achat, en leur facturant des prestations fictives, dont le groupement d'achat qui les a négociées ne vérifie pas l'effectivité mais perçoit néanmoins le prix convenu, avant de le redistribuer à chaque magasin, sans aucun contrôle ;

Que ces faits constituent l'obtention auprès de partenaires commerciaux d'un avantage financier ne correspondant à aucun service commercial effectivement rendu, au travers du financement d'une opération d'animation commerciale, tels que prévus à l'article L. 442-6-I-2°-a du Code de commerce, dans sa version en vigueur avant la loi n° 2008-776 du 4 août 2008 ; qu'ils engagent donc la responsabilité de la SAS Angledis, commerçant, et lui font aussi encourir les sanctions prévues à l'article L. 442-6-III du Code de commerce lorsque l'action est introduite par le ministre chargé de l'Economie ;

Sur les demandes du ministre de l'Economie :

Attendu que le ministre de l'Economie sollicite que soit prononcée une amende civile d'un montant de 32 000 euro, en application des dispositions de l'article L. 442-6-III du Code de commerce, ce qui représente le double des sommes indûment perçues par la SAS Angledis du fait des prestations fictives vendues à ses fournisseurs ;

Que la SAS Angledis considère, à titre subsidiaire, que cette somme serait disproportionnée par rapport aux faits qui lui sont reprochés, alléguant que le trouble à l'ordre public ne peut être supérieur au trouble subi par les opérateurs économiques eux-mêmes ;

Mais attendu que cette appréciation est erronée ; qu'en effet l'atteinte portée à l'ordre public économique par des pratiques anticoncurrentielles imposant à plusieurs fournisseurs, sur divers produits, de consentir indirectement des rabais substantiels, soit 16 169,99 euro HT en 3 mois seulement, entraîne une distorsion de la concurrence entre ces fournisseurs, qui vendent en-dessous des prix normaux du marché, et leurs concurrents, faussant le libre jeu de la concurrence dans ce secteur commercial, de nature à préjudicier également au consommateur dans la fixation des prix de vente des biens concernés ;

Que ce préjudice économique n'est donc pas nécessairement égal ou inférieur à la perception indue par le commerçant revendant les produits de sommes représentant des " marges arrières " ; que par ailleurs le prononcé d'une amende civile n'a pas pour seul objet de réparer le préjudice causé mais aussi de restaurer l'ordre public économique troublé par les pratiques anticoncurrentielles reprochées à la SAS Angledis, par l'exemplarité de la décision ;

Qu'il apparaît donc en l'espèce justifié de fixer le montant de l'amende civile prononcée contre la SAS Angledis au titre des faits litigieux établis ci-dessus détaillés, à la somme de 32 000 euro, confirmant de ce chef le jugement déféré, sauf à préciser que la somme devra être payée au Trésor public et non au ministre de l'Economie ;

Attendu qu'il convient de confirmer également le jugement déféré en ce qu'il a ordonné la répétition des sommes indues à chacun des 7 fournisseurs concernés, pour les montants incontestés figurant dans son dispositif, sauf à préciser que les sommes devront être versées par la SAS Angledis au Trésor public, à charge pour celui-ci de les faire parvenir aux sociétés destinataires, ainsi que le sollicite, sans opposition sur ce point de l'appelante, le ministre de l'Economie ;

Sur les frais de procédure et les dépens :

Attendu qu'il y a lieu d'allouer au ministre de l'Economie, de l'Industrie et de l'Emploi la somme supplémentaire de 700 euro sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, que devra lui payer la SAS Angledis, condamnée aux entiers dépens de première instance et d'appel, en sus de celle de 700 euro déjà allouée au titre des frais irrépétibles de procédure exposés en première instance ;

Attendu qu'il n'est pas inéquitable en l'espèce de laisser à la charge de la SAS Angledis les frais de procédure qui ne sont pas compris dans les dépens ;

Par ces motifs, LA COUR, Statuant, publiquement, par arrêt contradictoire, après communication au Ministère public et en dernier ressort : Vu l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales, Vu les articles 6, 7, 9, 12 et 16 du Code de procédure civile, Vu les articles 1131 et 1315 du Code civil, Vu les articles L. 442-6 dans sa rédaction issue des lois n° 2001-420 du 15 mai 2001 et n° 2003-7 du 4 janvier 2003, L. 450-2 et L. 470-5 du Code de commerce, Vu l'arrêt n° 224 de la Cour d'appel de Nîmes, en date du 29 avril 2010, Reçoit l'appel en la forme ; Constate que le ministre de l'Economie, de l'Industrie et de l'Emploi, intimé, est régulièrement représenté devant la présente cour d'appel par Mme Isabelle Godin, inspecteur à la Direction Régionale des Entreprises, de la Concurrence, Consommation, du Travail et de l'Emploi ; Dit n'y avoir lieu de surseoir à statuer dans l'attente de la décision de la Cour européenne des Droits de l'Homme saisie d'un recours par le Galec, tiers à la présente instance ; Dit et juge qu'il n'est pas justifié de ce que les dispositions susvisées de l'article L. 442-6, ancien, du Code de commerce sont contraires à l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales ; Rejette l'exception de nullité de l'assignation délivrée le 23 janvier 2007 pour vice de fond ; Rejette la fin de non-recevoir d'irrecevabilité de l'action en répétition de l'indu mise en œuvre par le ministre de l'Economie, de l'Industrie et de l'Emploi, nonobstant l'absence au procès des fournisseurs de la SAS Angledis concernés par cette mesure ; Rejette comme mal fondée la demande d'annulation du rapport établi le 14 octobre 2005 par M. R. Allègre, contrôleur principal de la Direction de la Concurrence, de la Consommation et de la Répression des Fraudes du département du Gard ; Confirme le jugement du Tribunal de commerce de Nîmes prononcé le 6 juin 2008, en toutes ses dispositions, sauf à préciser que : - l'intimé est le ministre de l'Economie, de l'Industrie et de l'Emploi, - l'amende civile devra être versée par la SAS Angledis au Trésor public, de même que les sommes correspondant à la répétition des indus, à charge pour le Trésor public de les faire parvenir à chacun des fournisseurs concernés, Condamne la SAS Angledis aux dépens d'appel et à payer au ministre de l'Economie, de l'Industrie et de l'Emploi la somme supplémentaire de 700 euro sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ; Rejette toutes autres demandes des parties.