CA Versailles, 12e ch. sect. 2, 3 mars 2011, n° 09-08619

Faits et procédure

Par acte sous seing privé, la société Corclau a vendu le 1er septembre 2006 son fonds de commerce de café, bar, restaurant, hôtel, débit de boissons exploité à Poissy sous l'enseigne " Le Valparaiso " à la société L'Avenir.

L'acte de vente comportait une clause de non-rétablissement d'une durée de cinq ans sur le périmètre de la commune et à 5 km à vol d'oiseau autour de la commune de Poissy.

La société Corclau a repris un fonds de commerce à usage d'hôtel à Conflans-sainte-Honorine, 28 quai Eugène Lecorre exerçant sous l'enseigne "Õ Barcaiolo ", avec en rez-de-chaussée un restaurant.

En outre, parmi le personnel repris par la société L'Avenir figurait Monsieur Shehata Gerges Milad, cuisinier. Pendant un arrêt maladie, la société L'Avenir a découvert que Monsieur Shehata exerçait une activité dans le restaurant exploité par son ancien employeur, la société Corclau, ce qu'elle a fait constater par procès-verbal d'huissier de justice du 25 septembre 2008.

La société L'Avenir reprochant donc à la société Corclau à la fois la violation de la clause de non-rétablissement et des actes de concurrence déloyale par l'embauche de l'un de ses salariés, a, par acte en date du 18 novembre 2008, fait assigner la société Corclau devant le Tribunal de commerce de Versailles afin de voir notamment ordonner la cessation immédiate de l'infraction à la clause de non-rétablissement insérée à l'acte du 1er septembre 2006, commise par la société Corclau, au besoin sous astreinte de 500 euro par jour de retard à compter de la signification du jugement à intervenir, et condamner la société Corclau à lui payer la somme de 31 000 euro à titre de dommages et intérêts.

Par jugement rendu le 30 septembre 2009, le tribunal a débouté la société L'Avenir de toutes ses demandes et l'a condamnée à payer la somme de 1 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

La société L'Avenir a relevé appel de ce jugement.

Par dernières conclusions signifiées le 17 novembre 2010, la société L'Avenir demande à la cour de réformer le jugement entrepris et statuant à nouveau de :

- constater que la société Corclau a violé la clause de non-rétablissement stipulée dans l'acte de cession de fonds de commerce du 1er septembre 2006,

- dire que la responsabilité de la société Corclau est engagée du fait d'agissements constitutifs de concurrence déloyale,

En conséquence,

- ordonner la cessation immédiate de l'infraction à la clause de non-rétablissement insérée à l'acte du 1er septembre 2006 , commise par la société Corclau, au besoin sous astreinte de 500 euro par jour de retard à compter de la signification du jugement à intervenir,

- l'autoriser à faire publier le dispositif de la décision à intervenir dans le journal de son choix et aux frais de la société Corclau,

- condamner la société Corclau à lui payer la somme de 31 000 euro à titre de dommages et intérêts à valoir sur son préjudice, avec capitalisation des intérêts dans les conditions prévues à l'article 1154 du Code civil,

- condamner la société Corclau à lui payer la somme de 3 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par dernières conclusions signifiées le 1er octobre 2010, la société Corclau demande à la cour de confirmer le jugement déféré en toutes ses dispositions et y ajoutant de condamner la société L'Avenir à lui payer 4 000 euro à titre de dommages et intérêts pour appel abusif et dilatoire et 5 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

La société L'Avenir fait valoir que la société Corclau a violé la clause de non-rétablissement d'une part parce que le nouveau fonds exploité par cette dernière se situe à moins de 5 kms du périmètre de la commune de Poissy, que les conditions d'exploitation du fonds de commerce de la société Corclau démontre le risque de détournement de clientèle liée à cette exploitation.

La fermeture de l'établissement est une sanction envisagée par la clause de non rétablissement et la cessation immédiate de l'infraction à cette clause doit être ordonnée conformément aux articles 1143 et 1184 du Code civil.

La société L'Avenir fait valoir que la violation de la clause de non-rétablissement comme l'embauche de Monsieur Shehata alors qu'il faisait encore partie de son personnel sont constitutifs d'acte de concurrence déloyale dont la société Corclau lui doit réparation.

La somme sollicitée à titre de dommages et intérêts représente 10 % du prix de cession.

La société Corclau soutient de son côté qu'elle n'a pas violé la clause de non-rétablissement parce que la nature de l'activité qu'elle exerce est très différente de celle de la société L'Avenir et parce que le fonds de commerce ouvert se situe à plus de 5 kms à vol d'oiseau de la commune de Poissy.

Elle fait valoir qu'en tout état de cause, la société appelante n'est pas en droit de solliciter la fermeture de son fonds de commerce qui n'est pas une sanction permise par l'article 1142 du Code civil et sur la demande de dommages et intérêts, qu'il appartient à l'appelante d'établir tant le principe que le montant de son préjudice, ce qu'elle ne fait pas.

Elle conteste les actes de concurrence déloyale reprochés en faisant valoir qu'un accord était intervenu sur les conditions du licenciement de Monsieur Shehata, car la société L'Avenir ne souhaitait pas conserver ce salarié et qu'elles sont tombées d'accord pour que son licenciement soit différé de deux mois moyennant l'abandon d'une somme de 5 000 euro sur le prix de cession. Elle ajoute qu'aucun préjudice n'est justifié, lié à l'embauche de Monsieur Shehata.

La procédure a été clôturée par une ordonnance du conseiller de la mise en état en date du 2 décembre 2010.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour renvoie aux dernières conclusions signifiées conformément à l'article 455 du Code de procédure civile.

Sur ce, LA COUR :

Sur la clause de non-rétablissement

Il a été stipulé à l'article 1.3.2. de l'acte de vente que le vendeur, la société Corclau, sera tenue de : " s'interdire de se rétablir, de participer ou de s'intéresser directement ou indirectement même comme commanditaire, employé, salarié, ou à titre gracieux, à l'exploitation même partielle d'aucun fonds de commerce de même nature ou similaire à celui dont s'agit tel qu'il est exploité actuellement, sur l'ensemble du périmètre dépendant de la commune et à 5 Km à vol d'oiseau autour de la commune de Poissy, et ce pendant une durée de cinq années à compter de l'entrée en jouissance à peine de tous dommages et intérêts, sans préjudice du droit de l'acquéreur de faire fermer l'établissement ainsi ouvert ou exploité...".

La société L'Avenir soutient que le vendeur n'a pas respecté cette clause.

Il est établi et reconnu par la société Corclau elle-même qu'elle s'est rétablie dans un fond de commerce d'hôtel avec restaurant en rez-de-chaussée, exerçant sous l'enseigne " Õ Barcaiolo ", à Conflans-Sainte-Honorine, 28 quai Eugène Lecorre.

La reprise d'activité suivant l'extrait Kbis du registre du commerce et des sociétés est intervenue au 1er octobre 2007.

L'exploitation du nouveau fonds de commerce de la société Corclau est autorisée pour les activités d'hôtel et restaurant. Il est donc, au sens de la clause précitée, un fonds de commerce de même nature ou similaire à celui cédé à la société L'Avenir qui est un fonds de commerce de café, bar, restaurant, hôtel, débit de boissons exploité à Poissy dans la mesure où les deux fonds de commerce sont tous les deux relatifs à une activité de restauration et d'hôtellerie.

La nature similaire de deux fonds de commerce se déduit des activités qu'ils ont en communs, sans s'arrêter à l'existence d'autres activités dans le fonds cédé, comme celle de bar café.

Au demeurant, la carte publicitaire du " Õ Barcaiolo " destiné à la clientèle précise qu'il fait "bar-hôtel-restaurant-pizzeria" quand bien même deux témoins viennent prétendre qu'il n'a pas d'activité de bar.

L'établissement " Õ Barcaiolo " et " Le Valparaiso " sont ouverts tous les deux pour les horaires des repas du midi et du soir. La carte publicitaire de l'établissement " Õ Barcaiolo " précise d'ailleurs qu'il est ouvert de 8h à 22h. Il n'est pas apporté la preuve contraire par l'attestation de Monsieur Sabron, fournisseur grossiste en vins, qui ne peut utilement témoigner que des heures auxquelles il procède aux livraisons et par celle de Monsieur Louro qui affirme seulement de façon générale que les horaires d'ouverture et de fermeture des deux établissements ne coïncident pas, sans même les préciser.

Aucun des deux établissements n'a une activité de restauration ou d'hôtellerie dont les spécificités pourraient faire admettre qu'il s'agit de deux fonds de commerce de nature différente.

Ainsi, aucun élément avancé par la société Corclau quant à la nature de la restauration, aux horaires ou aux particularités des fonds n'est déterminant et c'est donc en vain qu'elle prétend que les deux fonds ne sont pas de même nature ou similaires au sens de la clause.

Il ressort de la rédaction de la clause que le vendeur s'interdit de se rétablir dans la commune de Poissy et dans un périmètre de 5 kms à vol d'oiseau tracé à partir des limites de cette commune.

Il est donc sans intérêt pour évaluer cette distance à respecter, de connaître et de prendre en compte la situation exacte de la parcelle sur laquelle se trouve le fonds exploité sous l'enseigne " Le Valparaiso " sur la commune de Poissy.

Pour vérifier le respect de cette clause, il suffit de situer le nouveau fonds de commerce à Conflans-Sainte-Honorine, 28 quai Eugène Lecorre et de vérifier s'il se trouve à vol d'oiseau à plus ou moins cinq kilomètres des limites de Poissy.

Or, dès lors qu'il est démontré par l'étude faite par la SCP Declesse Bernard, géomètre-expert, qu'il existe au moins un lieu appartenant à la commune de Poissy et situé en limite de cette commune, qui se trouve à vol d'oiseau, c'est-à-dire en ligne droite, à moins de 5 kms du fonds de commerce "Õ Barcaiolo " situé à Conflans-Sainte-Honorine, 28 quai Eugène Lecorre, en l'espèce à 4,45 kms, le non respect de la distance géographique prévue à la clause est établi.

La contestation de la société Corclau qui se borne à produire un plan et surtout à prétendre que certaines parcelles de Poissy plus proches de Conflans seraient néanmoins à plus de 5 kms du nouveau fonds de commerce, au surplus sans le démontrer, est en toute hypothèse inefficace à établir que la clause serait respectée.

La société Corclau qui s'est réinstallée dans un fonds de commerce similaire sans respecter le délai de cinq ans et la distance minimale imposés par la clause de non rétablissement a donc violé ladite clause.

La clause stipule le droit de l'acquéreur de faire fermer l'établissement ainsi ouvert ou exploité.

Cette clause est claire et il n'y a pas lieu de l'interpréter.

Le droit contractuellement conféré à l'acquéreur, par les deux parties à l'acte de vente, de faire fermer l'établissement exploité a pour objet de faire cesser sans délai la violation commise par le vendeur à l'engagement contractuel de non-rétablissement qu'il a pris.

Il n'y a pas lieu de rechercher sur ce point s'il existe une situation de concurrence entre les deux fonds de commerce ou s'il est établi un détournement de clientèle ou encore si les conséquences d'une telle fermeture seraient disproportionnées, conditions auxquelles le droit de fermeture n'est pas subordonné par la clause contractuelle.

Il suffit que le vendeur n'ait pas respecté son obligation de non rétablissement stipulée à l'acte de vente, ce qui est le cas en l'espèce.

Aucune disposition légale invoquée par la société Corclau ne peut faire échec à l'application du contrat qui fait la loi des parties.

Certes, l'article 1145 du Code civil prévoit que si l'obligation est de ne pas faire, celui qui y contrevient doit des dommages et intérêts par le seul fait de la contravention.

Néanmoins, ce texte n'interdit pas aux parties de prévoir conventionnellement des modalités coercitives destinées à mettre fin à l'infraction constatée, en sus de l'indemnisation du préjudice qui en est résulté.

Il y a donc lieu de faire droit à la demande de la société L'Avenir dans les termes de sa demande à la cour qui est d'ordonner la cessation immédiate de l'infraction à la clause commise par la société Corclau à Conflans-Sainte-Honorine, 28 quai Eugène Lecorre, et ce sous astreinte provisoire qui sera fixée à 200 euro par jour de retard, passé le délai de deux mois suivant signification du présent arrêt.

Sur la demande de dommages et intérêts pour concurrence déloyale

A l'appui de sa demande de dommages et intérêts pour concurrence déloyale, la société L'Avenir invoque tant la violation de la clause de non-rétablissement que le débauchage actif du personnel de la société L'Avenir, en particulier de Monsieur Shehata.

En l'espèce, les deux fonds de commerce sont éloignés de plus de 6 kms à vol d'oiseau, les deux communes ne sont pas limitrophes et sont séparées par la Seine, la distance par la route est évidemment plus grande encore, avec un pont à traverser. Il s'agit de banlieues urbanisées dans lesquelles une telle distance représente déjà un temps de trajet significatif qui peut être même dissuasif à certaines heures, notamment celles des repas, qui exclut en tout cas, de se rendre autrement qu'en voiture ou en transport en commun d'un fonds de commerce à l'autre.

Or, la clientèle du " Valaparaiso ", au vu des attestations produites, est manifestement locale, composée notamment d'habitués domiciliés à proximité de cet établissement, qui ne se rendront pas dans le nouvel établissement de la société Corclau en raison de la distance et du temps de trajet.

Dans ces circonstances, la reprise d'un fonds de commerce similaire par la société Corclau même à une distance inférieure à celle prévue par la clause de non-rétablissement ne suffit pas à établir que la clientèle du fonds cédé l'aurait suivie dans le nouveau fonds ouvert ni même qu'il y ait eu un risque réel et sérieux de perte de clientèle.

Il n'est pas prétendu que la société Corclau aurait fait de la publicité pour faire connaître son nouvel établissement dans le périmètre de rayonnement du fonds de commerce de la société L'Avenir. Il n'est justifié d'aucun détournement de clientèle.

Par ailleurs, la société L'Avenir n'allègue et a fortiori ne prouve aucune baisse de son chiffre d'affaires en lien avec l'ouverture du nouveau fonds de commerce de la société Corclau en octobre 2007.

En revanche, la société L'Avenir est fondée à obtenir l'indemnisation du préjudice résultant de la violation de l'obligation contractuelle commise par la société Corclau, à tout le moins au titre du préjudice moral qui en est nécessairement résulté.

Il résulte en outre du procès-verbal de constat fait par huissier de justice le 25 septembre 2008 que Monsieur Shehata a été vu en train de travailler au sein du nouvel établissement de la société Corclau.

La société Corclau ne pouvait ignorer la reprise du contrat de travail de Monsieur Shehata par la société L'Avenir à la date de la cession de son fonds " Le Valparaiso " puisque ce salarié figurait dans la liste du personnel visée à l'acte de cession (page 9 de l'acte et annexe) bénéficiant des dispositions de l'article L. 122-12 du Code du travail alors applicable.

Monsieur Shehata, salarié depuis le 1er décembre 2004, en qualité de cuisinier au moment de la cession du fond " Le Valparaiso " a d'ailleurs signé un avenant à son contrat de travail le 1er septembre 2006 manifestant la reprise de son contrat par la société L'Avenir.

Au moment où le constat a été établi en septembre 2008, Monsieur Shehata était toujours salarié de la société L'Avenir. Son contrat de travail était seulement suspendu par l'effet de l'arrêt de travail en cours jusqu'au 1er octobre 2008, suivant certificat médical versé aux débats.

La société Corclau prétend qu'il y aurait eu un accord au moment de la cession pour que la société L'Avenir conserve Monsieur Shehata et diffère son licenciement de deux mois - car il s'agissait d'un contrat aidé et qu'à défaut il aurait fallu rembourser les allocations perçues - à la condition que la société Corclau abandonne 5 000 euro du prix de cession. Elle n'apporte toutefois aucune preuve de l'accord allégué.

En effet, aucune force probante ne saurait être reconnue à l'attestation de Monsieur Shehata, que la société Corclau verse aux débats, en raison de la déloyauté manifeste de celui-ci envers la société L'Avenir, puisque l'intéressé n'a pas hésité à travailler pour la société Corclau alors qu'il continuait dans le même temps à adresser ses certificats médicaux d'arrêt de travail "accident du travail ou maladie professionnelle" à la société L'Avenir.

En faisant travailler Monsieur Shehata, quand bien même celui-ci n'était pas lié par une clause de non concurrence, en connaissance de ce que le salarié était encore sous contrat avec la société L'Avenir ou à tout le moins sans avoir vérifié qu'il n'était plus sous contrat, la société Corclau s'est rendue coupable d'un agissement fautif engageant sa responsabilité délictuelle ou quasi-délictuelle envers la société L'Avenir.

Au vu de ce qui précède et des seuls éléments apportés par la société L'Avenir à l'appui de ses demandes qui n'établissent pas que le préjudice subi représenterait 10 % du prix de cession en l'absence de tout détournement de clientèle avéré et alors qu'il n'est pas démontré que Monsieur Shehata était porteur d'un savoir-faire particulier, le préjudice résultant des agissements fautifs de la société Corclau sera justement réparé par la somme de 3 000 euro.

La capitalisation des intérêts sera ordonnée dans les conditions de l'article 1154 du Code civil.

Sur les dépens et l'article 700 du Code de procédure civile

Les dépens seront à la charge de la société Corclau qui succombe.

L'équité commande de la condamner à payer à la société L'Avenir une indemnité de 3 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par ces motifs, Statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort, Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions. Statuant à nouveau, Ordonne la cessation immédiate de l'infraction à la clause de non-rétablissement insérée à l'acte de cession du 1er septembre 2006, commise par la société Corclau à Conflans-Sainte-Honorine, 28 quai Eugène Lecorre, et ce sous astreinte provisoire de 200 euro par jour de retard, passé le délai de deux mois suivant signification du présent arrêt. Condamne la société Corclau à payer à la société L'Avenir la somme de 3 000 euro à titre de dommages et intérêts, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt et capitalisation des intérêts échus dans les conditions de l'article 1154 du Code civil dès lors qu'ils seront dus au moins pour une année entière. Déboute la société L'Avenir du surplus de ses demandes. Condamne la société Corclau aux dépens. Admet la SCP Fievet-Lafon, avoués , au bénéfice des dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile. Condamne la société Corclau à payer à la société L'Avenir une indemnité de 3 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. La déboute de sa demande au même titre.