CA Paris, Pôle 5 ch. 8, 2 février 2010, n° 09-00883

Vu le jugement, assorti de l'exécution provisoire, rendu le 10 décembre 2008 par le Tribunal de commerce d'Evry qui a:

- débouté Mme Boulineau et la SARL BT Construction, en qualité de tiers complice, de leur demande de limitation dans le temps et l'espace des engagements souscrits par Mme Boulineau au titre du démarchage de la clientèle et du personnel de la SAS SBC Bat;

- condamné solidairement ceux-ci à payer à la SAS Climbfi la somme de 81 804 euro au titre du démarchage de la clientèle et du personnel de la SAS SBC Bat et débouté les demanderesses du surplus de leurs demandes;

- condamné Mme Boulineau et la SARL BT Construction, solidairement, à régler à la SAS Climbfi 1 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi que les dépens de l'instance, comprenant les frais et honoraires payés par la société Climbfi à Maîtres Okermann, Carmier et Jalady, huissiers de justice, et au conciliateur;

Vu l'appel interjeté par Mme Boulineau et la société BT Construction le 14 janvier 2009;

Vu les uniques conclusions déposées, le 11 mai 2009, par les appelantes qui sollicitent:

- l'infirmation du jugement, le débouté des intimées de l'ensemble de leurs prétentions;

- subsidiairement, la réduction à 1 euro de dommages-intérêts du montant de la sanction, qui doit recevoir la qualification de clause pénale, prévue par les parties au titre de la violation de l'obligation de non-démarchage de la clientèle;

- le remboursement des sommes qui ont pu être versées en exécution de la décision entreprise, en principal, intérêts, frais et accessoires, outre intérêts légaux à compter de leur paiement, ce, au besoin à titre de dommages-intérêts;

Vu les conclusions récapitulatives au sens de l'article 954 du Code de procédure civile déposées, le 23 novembre 2008, par les appelantes qui, au visa des articles 1134 et 1382 du Code civil, demandent à la cour de confirmer le jugement en ce qu'il a condamné solidairement Mme Boulineau et la société BT Construction à régler à la société Climbfi la somme de 76 904 euro au titre du démarchage du personnel de la société SBC Bat et celle de 5 000 euro au titre du démarchage de la clientèle de ladite société, y ajoutant, de condamner solidairement Mme Boulineau et la société BT Construction au paiement d'une somme complémentaire de 79 204 euro, de condamner la société BT Construction à verser à la société SBC Bat, toutes causes confondues, la somme globale de 150 000 euro en réparation du préjudice délictuel qu'elle a subi du fait des agissements déloyaux spécifiques commis par cette société, dans tous les cas de condamner solidairement les appelantes à payer la somme de 10 000 euro à chaque société intimée, ainsi que les entiers dépens de l'instance comprenant les honoraires de Maîtres Okermann, Carmier, Jalady, y ajoutant, de Maître Venin, huissiers de justice, outre les honoraires versés au conciliateur, l'association Essonne Médiation.

Sur ce

Considérant que la société Climbfi est l'actionnaire unique de la société SBC Bat, laquelle, créée en 1995, est une entreprise de bâtiment qui a pour vocation de fournir des prestations globales de réhabilitation, de rénovation et d'entretien ; que toutes deux ont leur siège social à 91160 Ballainvillers ; que selon protocole d'accord du 7 août 2003, Mme Boulineau, M. Loppin et M. Spanoghe ont cédé à la société Climbfi la totalité de leur participation dans la société SBC Bat; que l'article 03.4 du protocole prévoit un "engagement de loyauté et de non-concurrence de la part des cédants envers cette dernière société" dans les conditions définies par ce texte ;

Considérant que le 9 mars 2006, Mme Boulineau et son conjoint ont créé la société BT Construction, inscrite au registre du commerce et des sociétés de Tours ; qu'ayant appris cette création et constatant le départ de trois salariés au mois d'avril 2006, suite aux déclarations fournies par deux d'entre eux, consignées dans un procès-verbal dressé par un huissier de justice le 20 juin 2006, les sociétés Climbfi et SBC Bat, autorisées par ordonnance sur requête du Président du Tribunal de commerce de Tours, ont fait consulter par huissier de justice, Maître Carmier, le 20 décembre 2006, le registre d'entrées et du personnel, les contrats de travail et bulletins de paie des salariés; qu'il est apparu que ses anciens salariés, MM. Alvaro Almeida, Jean-Claude Novelli et Francisco Ribeiro, figuraient parmi le personnel de BT Construction, et que cette dernière travaillait pour le compte de la société Thalès, "client historique de SBC Bat" ; que sur autorisation du Président du Tribunal de commerce de Nanterre, Maître Jalady, huissier de justice, s'est rendu au siège de la société Thalès à Bagneux (92) où il a constaté, les 27 avril et 25 mai 2007, la présence de plusieurs salariés de BT Construction, dont MM. Almeida, Novelli et Ribeiro ; que les parties ont fait désigner un conciliateur le 13 mars 2007, conformément aux dispositions du protocole du 7 août 2003 ; que la conciliation ayant échoué, la société Climbfi et la société SBC Bat ont saisi le Tribunal de commerce d'Evry afin d'obtenir la condamnation de Mme Boulineau, en tant que contractante fautive, et la société BT Construction, en tant que complice, à payer 80 000 euro de dommages-intérêts à la société Climbfi au titre du démarchage du personnel de SBC Bat, 70 000 euro de dommages-intérêts pour le démarchage de la clientèle de la société Climbfi, 150 000 euro au titre du préjudice délictuel subi du fait des agissements déloyaux spécifiques commis par la société BT Construction, ainsi que 10 000 euro pour les frais non répétibles exposés par chacune des sociétés demanderesses ; que la juridiction consulaire a rendu la décision déférée et a accordé la somme de 81 904 euro à la société Climbfi en réparation des préjudices subis par le démarchage de la clientèle (5 000 euro) et du personnel (76 904 euro) ;

Considérant que selon l'article 03.4 du protocole : "A compter du jour de la réalisation des cessions chaque membre de la partie cédante s'interdit, de manière inconditionnelle:

1) à ne pas démarcher pour son compte ou celui de tiers, et sous une forme quelconque, la clientèle de " la société " et mêmes des entreprises avec lesquelles une proposition de services aurait déjà été formulée dans le délai d'un an qui aura précédé la cession de ses droits sociaux.

2) également à ne pas démarcher, pour son compte ou celui de tiers, du personnel employé par " la société " ;

3) pendant une durée de deux années, à ne pas exercer, directement ou indirectement par l'intermédiaire de toute entreprise, des activités professionnelles identiques ou connexes à celles de la société SBC Bat et qui, d'une manière plus générale, seraient susceptibles de la concurrencer.

Cette limitation de non-concurrence s'étendra géographiquement à tous départements dans lesquels la société SBC Bat aura exercé ses activités sociales depuis au moins trois ans, à dater du jour des cessions, ainsi qu'à tous départements limitrophes.

Sous réserve de l'application des règles applicables à la concurrence déloyale, toutes infractions à l'exécution de ces engagements feront supporter à son auteur des dommages-intérêts.

Ces indemnisations devront correspondre au préjudice subi et, en tout état de cause, pour toute infraction commise en violation de l'interdiction visée à l'alinéa "2", elles ne pourront pas être inférieures à une année de la rémunération brute du personnel débauché" ;

Considérant que Mme Boulineau soutient qu'elle n'a pas démarché la clientèle de la société SBC Bat, ni débauché son personnel, mais surtout qu'elle a interprété la clause de limitation de concurrence comme s'appliquant à toutes les formes de concurrence prévues par l'engagement, et compris du texte du protocole; que, dans tous les cas, il lui était interdit pendant deux ans de participer à une entreprise opérant dans le même secteur; qu'elle affirme que cette clause manque de clarté et doit être interprétée en sa faveur et qu'en conséquence ses obligations contractuelles, en tant que cédante, s'éteignaient avant l'expiration du délai de deux ans;

Mais, considérant que le délai de deux ans est stipulé spécifiquement dans la clause de non-concurrence régie par la disposition 3); que ce texte est clair et dépourvu de toute ambiguïté dans sa rédaction, comme celui subséquent qui le complète quant à la limitation géographique ; que ces dispositions telles qu'adoptées par les parties signataires du protocole sont au demeurant classiques en la matière et ne régissent pas l'interdiction de débauchage du personnel et la clientèle de la société SBC Bat; que Mme Boulineau invoque dès lors en vain sa prétendue méprise sur l'étendue des obligations contractuelles qui pèsent sur elle quant à ce;

Considérant que l'embauche de M. Almeida le 3 avril 2006, M. Novelli le 2 mai 2006 et M. Ribeiro le 8 mai 2006, ex-salariés de la société SBC Bat, est concomitante au début d'exploitation de la société Bat Construction, dont ils constituaient alors les 3/4 de l'effectif, c'est-à-dire trois des quatre salariés recrutés par celle-ci ; que ces deux entreprises disposent d'un savoir-faire et d'une technicité particulière recherchés pour l'exploitation de marchés de travaux "Secret Défense" ; que la combinaison de ces éléments induit que la démission des salariés de la société SBC Bat a été provoquée pour qu'ils rejoignent sans délai la nouvelle société Bat Construction, cogérée par les époux Boulineau, et favorisent son développement ; que l'intervention de Mme Boulineau dans ce démarchage est prouvée par les enregistrements des entretiens de fin de contrats entre M. de Garsignes (Climbfi) et MM. Ribeiro et Novelli, retranscrits à la demande des sociétés Climbfi et SBC Bat, par Maître Okermann, huissier de justice, dans son procès-verbal de constat dressé le 21 juin 2006, dont les mentions font foi jusqu'à inscription de faux ; qu'aucun élément contraire ne vient combattre la réalité de l'intervention des consorts Boulineau dans le départ de MM. Novelli et Ribeiro;

Considérant que les intimées produisent également deux attestations de salariés de la société SBC Bat, l'une de M. Zidane, l'autre de M. Sacko ; que la première, établie le 27 juillet 2006, bien que conforme aux exigences de l'article 2002 du Code de procédure civile, doit être écartée, son texte étant difficilement lisible et peu compréhensible, l'intéressé ne maîtrisant pas l'écriture de la langue française; que la seconde, établie aussi le 27 juillet 2006, et signée par M. Sacko, a été rédigée par un tiers, mais sous la dictée de celui-ci ; qu'elle est régulière au regard des exigences de l'article 202 précité et recevable, dès lors que le témoin a approuvé la transcription de ses déclarations dans lesquelles il expose avoir été contacté par M. Ribeiro à deux reprises et que ce dernier lui avait demandé de le rejoindre, au côté de M. Almeida, ce qu'il avait refusé ; que force est de constater que les pressions et tentatives de débauchage ont perduré ; qu'il est par ailleurs important de relever d'une part, que lors du constat du 20 décembre 2006, dressé dans les locaux de la société Bat Construction, Mme Boulineau a été l'unique interlocutrice de Maître Carmier, lui remettant l'intégralité des lettres d'embauche, fiches de paie, et qu'il n'est pas discuté qu'elle gère les ressources humaines dans cette entreprise, ce qu'elle ne conteste pas, son conjoint étant sur le terrain pour les besoins de l'exploitation ; que tous deux sont les seuls porteurs de parts de la société Bat Construction, circonstance qui exclut toute incitation autre, à l'origine de la démission de MM. Almmeida, Ribeiro et Novelli;

Considérant que l'implication de Mme Boulineau dans le débauchage d'une partie du personnel de l'ancienne société qu'elle avait dirigée au profit de la société Bat Construction est patente ; qu'elle caractérise une violation de l'engagement souscrit dans le cadre du protocole, peu important à cet égard que M. Boulineau ait été appelé à intervenir pour convaincre à son tour les intéressés de cesser de travailler pour le compte de la société SBC Bat;

Considérant que la sanction contractuellement prévue, qui s'analyse en une clause pénale, ce que ne contestent pas les parties devant la cour, doit recevoir application; qu'eu égard aux circonstances de la rupture des relations salariales, cette clause pénale, librement convenue entre les parties, ne revêt pas de caractère manifestement excessif, en ce qu'elle correspond à une année de la rémunération brute du personnel débauché, soit 76 904 euro ; que le jugement sera confirmé sur la condamnation des appelantes à régler ce montant à la société SBC Bat;

Considérant que le démarchage de la société Thalès, par ailleurs invoqué, est caractérisé, notamment en Ile-de-France (constats des 20 décembre 2006, 27 avril et 25 mai 2007) ; qu'il est à la fois interdépendant du débauchage des salariés et induit par les explications données dans une lettre de la société Thalès retraçant l'historique de ses relations avec la société SBC Bat ; qu'il ressort de cette correspondance que Mme Boulineau a informé la société Thalès, en janvier 2005, qu'elle et son conjoint venaient de céder leur entreprise, avec l'intention de se retirer en province ; que la société Thalès expose qu'au mois de juin 2006, constatant une carence des entreprises locales sur un appel d'offres, elle leur avait écrit, venant d'apprendre qu'ils venaient de reprendre dans leur précédente activité ; que ce serait ainsi, à suivre les dires de la société Thalès, que se seraient noués les rapports commerciaux avec la société BT Construction ;

Mais, considérant qu'il est invraisemblable que, sans démarchage, la société Thalès ait pu, de son propre chef, imaginer que M. et Mme Boulineau, installés en Touraine, avaient recréé une société du même type que la précédente, retrouver leur trace et intervenir, dès la création de la société BT Construction, pour lui confier un volume d'affaires représentant les 2/3 de son chiffre d'affaires alors que son siège social est à plus de cents kilomètres de celui de BT Constructions ; qu'en réalité, seule l'intervention active des consorts Boulineau et, en particulier, celle de Mme Boulineau, ancienne gérante de la société SBC Bat, et à ce titre interlocutrice privilégiée des entreprises contractantes, explique cette reprise des relations commerciales entre la société Thalès et la société BT Construction;

Considérant qu'il est constant que la société Thalès constituait un client important de la société SBC Bat et représentait en 2003, au moment de la cession environ 30 % de son chiffre d'affaires (1 267,746 euro pour un chiffre d'affaires réalisé de 4 002 810 euro) ; que selon l'attestation de l'expert-comptable de la SBC Bat en 2006, le chiffre d'affaires réalisé s'est élevé à 8 571 396 euro, pour des facturations de la société Thalès de l'ordre de 1 250 662 euro qu'en 2007, il a atteint 5 924 824 euro pour 753 652 euro de facturations à la société Thalès, en 2008 5 296 171 euro pour 334 765 euro de facturations à l'ordre de celle-ci ; que pour les six premiers mois de l'exercice 2009, les facturations n'ont pas dépassé 12 047 euro pour un chiffre d'affaires de 1 889 474 euro; que la société SBC Bat souligne que la société BT Construction a, quant à elle, réalisé les deux tiers de son chiffre d'affaires grâce aux seuls marchés du groupe Thalès, ce qui n'est pas discuté ;

Considérant que pour chiffrer le préjudice subi du fait de la perte de clientèle, les appelantes avancent une perte nette de 84 294 euro, résultant de la marge moyenne de 4,60 % que pratique la société SBC Bat et du chiffre d'affaires de la société BT Construction au 31 mars 2009 (84 294 euro = 1 832 492 x 4,60%);

Mais, considérant que le préjudice ainsi calculé ne sera pas retenu ; que les chiffres précités révèlent, en effet, une variation des facturations de la société SBC Bat à la société Thalès, en augmentation pour l'année 2007, proportionnellement à celles de 2006, eu égard au chiffre d'affaires réalisé cette année-là ; que divers facteurs, notamment économiques, et l'activité propre du groupe Thalès rejaillissent aussi sur le nombre et la valeur de ses commandes auprès de ses prestataires de sorte que le préjudice subi par la société SBC Bat constitue en réalité une perte de chance pour elle de pouvoir continuer à traiter avec ce partenaire commercial ; que, compte tenu des éléments d'appréciation en sa possession, la cour chiffre cette perte de chance à 70 000 euro que Mme Boulineau sera condamnée au paiement de cette somme, pour violation de la clause contractuelle de non-démarchage de la clientèle de la société SBC Bat contenue dans le protocole du 7 août 2003 ;

Considérant que les intimées sollicitent la condamnation solidaire de la société Bat Construction au paiement des sommes mises à la charge de Mme Boulineau, ainsi que la condamnation personnelle de cette société à régler la somme de 150 000 euro à la société SBC Bat, sur le fondement de la responsabilité délictuelle qui est la sienne en raison des "agissements déloyaux spécifiques dont elle a fait preuve";

Considérant que le tribunal a justement retenu que, compte tenu des contraintes "Secret Défense" et des référencements exigés pour travailler avec Thalès une démarche active de la part de la SARL Bat Construction, représentée par Mme Boulineau, avait été nécessaire ; que la cour considère que cette action caractérise un comportement de démarchage tant du personnel que de la clientèle de la société SBC Bat, qui rend la société BT Construction complice des infractions commises par sa gérante et engage sa responsabilité délictuelle ; que cette société sera en conséquence condamnée in solidum avec Mme Boulineau à régler à la société Climbfi les montants de 76 904 euro et 70 000 euro ci-dessus énoncés;

Considérant par ailleurs que la déloyauté de l'appelante pour exclure des marchés la société SBC Bat est établie ; qu'en revanche, l'existence du préjudice personnel invoqué par cette dernière au soutien de sa demande d'indemnisation formée à l'encontre de la société Bat Construction n'est nullement démontrée ; que cette prétention sera rejetée ;

Considérant que les appelantes devront verser la somme de 5 000 euro à chacune des sociétés intimées ;

Par ces motifs, Confirme le jugement déféré, sauf à l'émender sur le montant des condamnations prononcées au titre des dommages-intérêts, Statuant à nouveau quant à ce, Condamne in solidum Mme Boulineau et la société BT Construction à régler à la société Climbfi la somme de : - 76 904 euro à titre de dommages-intérêts pour violation de la clause de non-démarchage du personnel figurant dans le protocole du 7 août 2003 ; - 70 000 euro à titre de dommages-intérêts pour violation de la clause de non-démarchage de la clientèle contenue dans ledit protocole; Y ajoutant, Rejette la demande des appelantes formée au titre de l'article 700 du Code de procédure civile; Les condamne solidairement à régler la somme de 5 000 euro en vertu de ce texte, à chacune des intimées, ainsi qu'à supporter les entiers dépens, y compris les frais de constats d'huissier de justice et les honoraires du conciliateur; Dit que les dépens seront recouvrés par les avoués de la cause conformément aux dispositions de l'article 699 dudit Code.