CA Paris, Pôle 6 ch. 8, 7 avril 2011, n° 08-12151

LA COUR statue sur les appels régulièrement interjetés par M. Serge Garcia et, à titre incident, par la SARL Nes, du jugement rendu le 17 septembre 2008 par le Conseil de Prud'hommes de Paris, section encadrement, chambre 5, qui a débouté le salarié de ses demandes relatives à la rupture de son contrat de travail en période d'essai et à la clause de non-concurrence contractuellement prévue, mais a condamné l'employeur à verser à M. Garcia les sommes suivantes, ainsi qu'à régler les entiers dépens :

- 1 237,41 euro à titre d'indemnité de préavis,

- 123,74 euro au titre des congés payés incidents,

avec intérêt au taux légal à compter de la date de réception par le défendeur de sa convocation devant le bureau de conciliation du Conseil de Prud'hommes,

Le Conseil de Prud'hommes, qui a fixé la moyenne des trois derniers mois de salaires de M. Garcia à la somme de 2 740 euro, a en outre condamné l'employeur à lui verser la somme de 450 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, en le déboutant du surplus de ses demandes.

Pour un bref exposé des faits et de la procédure, il suffit de rappeler que M. Garcia a été embauché par contrat à durée indéterminée écrit le 23 août 2004 en qualité d'ingénieur d'affaires par la SARL Network Engineering et Services Informatiques, ci-après dénommée SARL Nes, ayant pour activité l'expertise spécialisée dans la sécurité informatique auprès d'une clientèle de grands comptes, comme les banques et les compagnies d'assurances.

Son contrat de travail prévoyait une période d'essai de trois mois, renouvelable une fois ainsi qu'une clause de non-concurrence et une clause d'exclusivité et de confidentialité.

La SARL Nes a rompu la période d'essai de M. Garcia par lettre remise en mains propres le 25 octobre 2004, en donnant un motif qu'elle qualifiait de faute grave. M. Garcia était dispensé d'exécuter le préavis de rupture de sa période d'essai, que l'employeur ne lui réglait pas.

C'est dans ces conditions que M. Garcia a saisi le Conseil des Prud'hommes de demandes tendant à la condamnation de la SARL Nes à lui verser un rappel de salaire au titre du mois d'octobre 2004, ainsi que des dommages-intérêts pour rupture irrégulière de son contrat de travail car sans respect de la procédure disciplinaire pour faute grave invoquée, outre des dommages-intérêts pour préjudice moral.

En cause d'appel, M. Garcia sollicite la confirmation partielle du jugement déféré en ce qu'il a condamné l'employeur à lui verser une indemnité de préavis de rupture de sa période d'essai ainsi que les congés payés incidents mais de l'infirmer pour le surplus.

Il demande à la cour:

- de juger qu'il n'a pas été absent en octobre 2004,

- de juger que la rupture de sa période d'essai est intervenue sans respect de la procédure disciplinaire qui devait être suivie, compte tenu du motif invoqué de faute grave,

- de dire qu'elle est nécessairement irrégulière et abusive,

- de dire qu'il a été soumis à une clause de non-concurrence dont il n'a pas été délié et qui, ne comportant pas de contrepartie financière, est nécessairement nulle,

- de dire qu'il l'a respectée et que dès lors il a subi un préjudice de ce fait,

- de juger que les circonstances de la rupture et les agissements dolosifs de l'employeur dans le cadre de la procédure procédaient d'une légèreté blâmable et d'une intention de nuire, qui ont entraîné un préjudice moral pour lui.

Il demande en conséquence à la cour de condamner la SARL Nes à lui verser les sommes suivantes et de la débouter de ses demandes reconventionnelles en la condamnant à régler en outre les entiers dépens:

- 2 204,54 euro à titre de rappel de salaire,

- 220,45 euro au titre des congés payés incidents,

- 8 220 euro à titre de dommages-intérêts pour rupture irrégulière et abusive du contrat de travail en période d'essai,

- 15 000 euro à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice subi du fait du respect d'une clause de non-concurrence nulle,

- 10 000 euro à titre de dommages-intérêts en réparation du préjudice moral résultant des circonstances de la rupture, sur le fondement de l'article 1382 du Code civil,

- 5 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

La SARL Nes demande à la cour de confirmer le jugement déféré et de débouter M. Garcia de ses demandes complémentaires.

Relevant appel incident, l'employeur demande à la cour de condamner M. Garcia à lui verser les sommes suivantes :

- 20 000 euro à titre de dommages-intérêts pour violation de l'obligation de loyauté et de non-concurrence,

- 3 500 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Sur ce, LA COUR,

Vu le jugement déféré ainsi que les conclusions régulièrement communiquées par les parties au soutien de leurs observations orales auxquels il convient de se référer pour de plus amples développements.

Sur le rappel de salaire du mois d'octobre 2004

Il n est pas contesté que la SARL Nes a procédé à une retenue de 2 204,54 euro sur le salaire de M. Garcia sur son bulletin de paye du mois d'octobre 2004, lors de l'établissement de son solde de tout compte, en invoquant 18,07 jours d'absence de sa part durant sa période d'essai de trois mois.

L'employeur soutient que les absences du salarié sont attestées par plusieurs salariés ainsi que par l'agenda de l'intéressé.

M. Garcia conteste avoir été en absences injustifiées, soutenant que l'employeur ne démontre pas qu'il a eu des rendez-vous fictifs sur la base de son agenda électronique, donc aisément manipulable.

Il fait observer que ces retenues sur salaire sont contredites par le fait que l'employeur ne lui a adressé aucun reproche pendant l'exécution de sa période d'essai alors qu'en outre était organisée chaque semaine une réunion commerciale au cours de laquelle il rendait compte de son activité à l'employeur.

Aux termes de son contrat de travail, M. Garcia avait, " notamment en charge ", dans le cadre de ses fonctions d'ingénieur d'affaires, " de développer le portefeuille clients, prospecter de nouveaux clients, suivre les clients et les collaborateurs qu'il aura en charge, de préparer et promouvoir le lancement des nouveaux produits en conseil, formation, etc... pour diversifier nos offres de service aux clients, d'effectuer les recherches de nouveaux collaborateurs et de veiller à l'amélioration de la qualité de service et optimiser les coûts... ".

Son contrat de travail prévoyait également qu'il " devra veiller à pouvoir fournir à la société les éléments suivants : les feuilles hebdomadaires d'activité et les justificatifs de déplacements, ainsi que tout document qui pourrait être de nature à renseigner la SARL Nes sur l'activité développée avec les clients ".

Il ressort de l'agenda du salarié, versé aux débats, qu'il ne conteste pas être le sien, sans preuve d'une quelconque manipulation, que M. Garcia a été absent à six reprises les vendredis, à compter du 17 septembre 2004, sans justification alors que l'employeur déclare lui avoir accordé un vendredi pour régler son solde de tout compte avec son précédent employeur.

En l'absence de justification aux 5 autres absences du salarié les vendredis des mois de septembre et octobre 2004, l'employeur était en droit de lui retenir ces 5 absences sur son salaire.

De même, son agenda montre qu'il a été absent le mercredi 15 septembre 2004, ledit agenda portant comme unique mention " rendez-vous (RV) prob.moto ", ce que l'intéressé ne contredit pas utilement. Dans ces conditions, le salaire de ce jour d'absence pouvait à bon droit lui être également retenu par l'employeur.

Cependant, aucun élément probant n'établit que M. Garcia a été absent de façon injustifiée les autres 12 jours dont les salaires lui ont été retenus par l'employeur.

En effet, aucun élément probant n'établit que les mentions " RV " figurant sur les jours en question aient été fictives ni que ses rendez-vous avec la société Exaprojetct n'aient pas correspondu à un travail effectif pour le compte de la SARL Nes.

A cet égard, l'attestation de Mme S. Ams., ne revêt aucun caractère probant de l'ensemble des jours d'absence dont le salaire a été ainsi retenu par l'employeur dans la mesure où ce témoin se borne à déclarer, de façon très générale, que M. Garcia " arrivait tard au bureau, et évoquait des motifs tels que fatigue, pannes de moto, problème de famille, et était très souvent absent les vendredis ".

En effet, si cette attestation corrobore les absences du salarié les vendredis, mentionnées sur l'agenda de l'intéressé, force est de constater qu'elle ne fait pas état d'autres absences mais de retards. De même, cette attestation ne permet pas d'établir avec certitude que les rendez-vous mentionnés sur l'agenda du salarié étaient fictifs alors que si ce témoin déclare qu'elle ne " l'entendait jamais prendre ces rendez-vous au téléphone ", elle précisait qu'elle travaillait " dans un bureau à côté " ce dont il résulte que l'absence de rendez-vous réels n'est pas établie avec certitude, l'intéressé pouvant prendre ses rendez-vous à un moment où ce témoin n'était pas présent dans son bureau ; étant au demeurant observé que le seul fait de travailler dans un bureau dont on ne sait même pas s'il était mitoyen ne suffit pas à prouver que les conversations téléphoniques ou autres menées dans l'un ces deux bureaux étaient audibles.

Il en est de même de l'attestation établie par Mme Kama... qui se borne à déclarer que le salarié a admis avoir indiqué, lors d'un entretien avec l'employeur de " faux rendez-vous " dans son agenda sans qu'il soit apporté à la cour d'éléments de preuve corroborant cette affirmation alors que le salarié la conteste.

Dans ces conditions, la demande de rappel de salaire formée par M. Garcia sera rejetée à hauteur des 6 premiers jours litigieux, qui correspondaient à ses absences réelles non justifiées par le salarié. Il lui est en conséquence dû un rappel de salaire de 12 jours sur les 18 jours de salaires retenus par l'employeur.

La SARL Nes sera en conséquence condamnée à lui verser la somme de 1 464 euro outre les congés payés incidents.

Le jugement déféré sera en conséquence partiellement infirmé de ce chef.

Sur la rupture de la période d'essai :

Il ressort des pièces de la procédure que par lettre du 25 octobre 2004, remise en main propre, la SARL Nes a notifié à M. Garcia la rupture de sa période d'essai de trois mois, et ce, termes suivants :

" Compte tenu des manquements graves constatés dans les tâches qui vous ont été confiées, nous vous notifions par la présente la fin de votre période d'essai à effet immédiat et sans préavis.

Nous vous demandons qu'en vertu de l'article 10 de votre contrat de travail, vous vous engagiez à garder confidentielles les informations contenues dans le fichier clients de la SARL Nes qui vous a été confié dans le cadre de votre activité commerciale et à ce que cela ne puisse en aucun cas porter atteinte à l'activité commerciale et administrative de la SARL Nes dans les années à venir ".

M. Garcia soutient, d'une part, que l'employeur aurait dû suivre la procédure disciplinaire légale en matière de sanction dans la mesure où il a invoqué une faute grave et s'est donc placé sur un terrain disciplinaire et, d'autre part, que l'employeur doit rapporter la preuve de la réalité des faits qui lui sont ainsi reprochés.

L'employeur soutient que s'il a énoncé un motif de nature disciplinaire pour rompre la période d'essai de M. Garcia, sans suivre la procédure disciplinaire de convocation à entretien préalable, alors qu'il n'y était pas tenu, il ne s'agit cependant que d'une irrégularité de procédure, non susceptible de rendre la rupture abusive.

Il expose qu'il a reçu le salarié en entretien le 25 octobre 2004, avant de rompre sa période d'essai et qu'en tout état de cause, celui-ci était déjà en pourparlers avec son prochain employeur, à savoir la société Exaprotect qu'il a intégrée dès le 10 novembre suivant.

Cependant, si l'employeur pouvait rompre sans motif et sans formalisme la période d'essai de M. Garcia, dans la mesure où les règles du licenciement ne sont pas applicables en l'espèce, en application des dispositions de l'article L. 1231-1 du Code du travail, dans la mesure où il a invoqué lui-même un motif de nature disciplinaire comme la faute grave, il lui appartenait de respecter la procédure disciplinaire, à savoir de convoquer le salarié à un entretien préalable afin d'entendre ses observations, conformément aux dispositions des articles L. 1332-1 et suivants du Code du travail.

Or, si l'employeur s'est entretenu avec M. Garcia le 25 octobre 2004, en présence d'un témoin, Mme C. Kamayou, cet entretien ne saurait être considéré comme l'entretien devant précéder toute mesure de nature disciplinaire alors qu'il n'a pas été précédé d'une convocation par lettre recommandée avec accusé de réception, conformément aux dispositions de l'article L. 1332-2 du Code du travail permettant au salarié d'être informé et de se faire assister aux fins de présenter ses moyens de défense au sujet des faits reprochés.

En l'absence de respect de la procédure disciplinaire prévue par les articles L. 1332-1 et suivants du Code du travail, la procédure suivie par l'employeur pour rompre la période d'essai de M. Garcia est irrégulière.

Le salarié en a subi nécessairement un préjudice dont il est on droit d'obtenir réparation.

M. Garcia soutient en outre que la procédure de rupture de sa période d'essai était abusive au moyen principal que l'employeur ne rapporte pas la preuve des manquements graves qui lui sont reprochés.

Sur le fond, si l'employeur peut discrétionnairement mettre fin à la période d'essai avant son terme, c'est sous réserve de ne pas faire dégénérer ce droit en abus.

En l'espèce, l'employeur a invoqué lui-même " des manquements graves " du salarié dans l'exécution de sa période d'essai.

Mais c'est en vain que M. Garcia prétend que la rupture de sa période d'essai était abusive alors que les absences que l'employeur lui reproche durant l'exécution de son contrat de travail en période d'essai ont été jugées en partie établies par la présente décision.

Ce manquement à ses obligations contractuelles, sans qu'il y ait lieu de s'attarder sur les autres griefs invoqués par l'employeur dans ses écritures, à savoir des rendez-vous fictifs ou un comportement déloyal, suffit à lui seul à considérer que l'employeur a procédé à la rupture litigieuse au vu d'éléments directement liés au comportement professionnel du salarié dans l'exécution de sa période d'essai, ce dont il résulte que le caractère abusif de la dite rupture n'est pas établi par le salarié.

La rupture de ladite période étant cependant irrégulière, la SARL Nes sera condamnée à verser à M. Garcia la somme de 2 800 euro à titre de dommages-intérêts.

Le jugement déféré sera infirmé de ce chef.

Le salarié ne démontre pas qu'il a subi un préjudice distinct de celui déjà réparé par le caractère irrégulier de la rupture de sa période d'essai au regard de la procédure disciplinaire applicable.

Il ne communique en effet aucun élément probant d'un caractère vexatoire ou brutal de la rupture.

A cet égard, la seule circonstance que l'employeur ait déposé plainte contre lui pour abus de confiance et que cette plainte ait abouti à une ordonnance de non lieu, confirmée en appel, ne saurait en effet établir l'existence du préjudice moral allégué alors que le salarié a reconnu, lors de sa confrontation avec l'employeur, le 14 mars 2006, devant le juge d'instruction chargé de l'information sur la plainte avec constitution de partie civile déposée contre lui par l'employeur des chefs d'abus de confiance qu'il avait effectivement eu communication, fût-ce par erreur, de la part de la secrétaire de l'entreprise, qui en témoigne, de l'ensemble des fichiers clients de l'entreprise, et donc même ceux ne relevant pas de son secteur, élément de nature à justifier une enquête sur les circonstances et les suites données à ce transfert de fichiers, particulièrement important pour l'employeur.

M. Garcia sera en conséquence débouté de sa demande de dommages-intérêts pour préjudice moral.

Sur la demande relative à une indemnité conventionnelle de préavis de rupture de période d'essai :

Aux termes du contrat de travail de M. Garcia, conformément aux dispositions de la convention collective applicable dite Syntec, un préavis d'une semaine par mois complet passé dans l'entreprise était prévu en cas de rupture du contrat de travail, après le premier mois de période d'essai, sans distinction de la nature de la rupture.

Dans ces conditions, le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a condamné la SARL Nes à verser à M. Garcia une indemnité de préavis de rupture de période d'essai de deux semaines, ainsi que les congés payés incidents, la rupture étant intervenue le 24 octobre 2004, soit deux mois après son embauche, le 23 août 2004.

Sur la demande de M. Garcia de contrepartie financière de la clause de non-concurrence:

Le contrat de travail de M. Garcia prévoyait une clause de non-concurrence dont il n'est pas utilement contesté qu'elle ne comprenait pas de contrepartie financière et qu'il n'en a pas été libéré dans les 15 jours de la rupture de son contrat de travail en période d'essai, comme le prévoyait son contrat de travail.

Dans ces conditions, imposant au salarié des limites illicites à la liberté d'exercer un travail, qui a valeur de droit fondamental, car sans contrepartie de la part de l'employeur, ladite clause doit en conséquence être considérée comme nulle.

Le salarié soutient que la nullité de ladite clause de non-concurrence lui a nécessairement causé un préjudice dans la mesure où l'employeur ne démontre pas qu'il l'a violée.

M. Garcia fait en effet valoir que l'employeur ne démontre pas que la société Exaprotect par laquelle il a été embauché était une entreprise concurrente. Il demande en conséquence à la cour de fixer l'indemnité qu'il sollicite à ce titre à hauteur de l'indemnité qu'il devait verser en cas de violation de la dite clause, soit 15 000 euro.

L'employeur soutient que le salarié avait des contacts fréquents et douteux avec l'un de ses concurrents, la société Exaprotect, au sein de laquelle il a été embauché peu de temps après la rupture de son contrat de travail avec la SARL Nes.

Il ressort des éléments communiqués par l'employeur que la société Exaprotect, dont M. Garcia est devenu salarié dès le mois de novembre 2004, fait partie d'un groupe EPT dont est également membre une société Exaprobe dont il n'est pas utilement contesté qu'elle a la même activité que la SARL Nes.

En outre, alors que la SARL NES et la société Exaprotect exerçaient toutes deux leur activité dans le même domaine de la sécurité des systèmes d'information dans les entreprises, il convient de relever que le salarié déclare lui-même que la société Exaprotect "n'est pas fondamentalement concurrente " de la SARL Nes, ce dont il se déduit qu'il ne conteste pas utilement que ces deux sociétés aient une activité concurrente, peu important le degré de cette concurrence, la SARL Nes ayant une activité dirigée plus spécialement vers le conseil dans la sécurité informatique, notamment en tant qu'intégrateur, chargée d'adapter les logiciels à ses clients et la société Exaprotect éditant et commercialisant des logiciels de sécurité informatique auprès des mêmes clients.

Cette concurrence est en outre corroborée par les attestations régulièrement établies par M. J. Bocc ou encore de M. D. Hadd., salarié d'une autre société, qui témoignent du caractère concurrentiel de l'activité de la société Exaprotect à l'égard de la SARL Nes.

Dans ces conditions, dans la mesure où la SARL Nes démontre que la société Exaprotect avait une activité concurrente de la sienne, M. Garcia ne démontre pas l'existence d'un préjudice résultant du respect de ladite clause de non-concurrence illicite. Sa demande de dommages-intérêts formée de ce chef sera en conséquence rejetée.

Le jugement déféré sera confirmé de ce chef.

Sur la demande de l'employeur de dommages-intérêts pour violation de la clause de non-concurrence et de l'obligation de loyauté

Il ne sera cependant pas fait droit à la demande de dommages-intérêts formée par l'employeur au titre de la violation par le salarié de son obligation de loyauté dans la mesure où il ne démontre pas que l'intéressé avait déjà noué des liens déloyaux avec la société Exaprotect durant l'exécution de son contrat de travail pendant sa période d'essai alors que l'obligation de loyauté ne survit pas à la rupture du contrat de travail de l'intéressé.

De même, dans la mesure où la clause de non-concurrence est nulle, l'employeur est mal fondé à solliciter la condamnation du salarié à lui verser des dommages-intérêts pour violation de la dite clause postérieurement à la rupture de sa période d'essai.

La SARL Nes sera en conséquence déboutée de sa demande de dommages-intérêts de ces chefs.

Les circonstances de la cause et l'équité justifient l'application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile en faveur de M. Garcia. La SARL Nes sera en conséquence condamnée à lui verser à ce titre la somme de 500 euro en cause d'appel.

Chaque partie succombant pour une part de ses demandes, il sera fait masse des dépens et dit que la SARL Nes en assumera la charge des 2/3 et M. Garcia d'1/3.

Par ces motifs, Confirme le jugement déféré sur l'indemnité de préavis et les congés payés incidents, ainsi que sur l'indemnité au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, L'infirme pour le surplus, Statuant à nouveau et y ajoutant, Dit que la procédure de rupture de la période d'essai de M. Garcia est irrégulière, en violation des dispositions de l'article L. 1332-2 du Code du travail, Condamne la SARL Nes à verser à M. Garcia les sommes suivantes :

- 1 464 euro à titre de rappel de salaire,

- 146,40 euro au titre dos congés payés incidents,

- 2 800 euro à titre de dommages-intérêts pour violation de la procédure disciplinaire de rupture de la période d'essai,

- 500 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, Déboute les parties de toute demande plus ample ou contraire, Fait masse des dépens et dit que la SARL Nes en assumera la charge des 2/3 et M. Garcia d'1/3.