CA Bordeaux, 2e ch. civ., 3 février 2010, n° 08-02077

Courant 2002 la SARL Flower Shop, qui exploitait un commerce de fleurs rue d'Aligre à Paris (12e) se rapprochait de la SA Flora Partner, exploitant sous la forme d'un réseau de franchise un concept de vente en libre-service de fleurs naturelles sous l'enseigne " Le Jardin des Fleurs ".

Elle recevait le document d'information pré-contractuel (DIP) imposé par la loi Doubin et, le 23 mai 2002, elle signait un contrat de réservation pour un local commercial sis 117 boulevard Blanqui à Paris 13e et elle versait la somme de 9 568 euro à titre d'acompte sur le droit d'entrée de 19 136 euro. Le 5 juin 2002 le contrat de franchise était signé et le solde du droit d'entrée était versé. Le magasin, premier ouvert à Paris sous l'enseigne " Le Jardin des Fleurs ", ouvrait le 17 octobre 2002.

Le 1er juin 2004 la SARL Flower Shop adressait à son franchiseur un courrier résumant ses griefs à son encontre tenant essentiellement aux conditions d'achat auprès de la centrale d'achat et de référencement, qualifiées de moins avantageuses que la concurrence. Le 16 juin 2004 elle mettait en demeure la SA Flora Partner sous un mois de lui réserver les meilleures conditions de prix et d'approvisionnement et de se conformer à l'article 15.3.1 du contrat de franchise portant sur l'utilisation de la redevance de communication, lui reprochant d'avoir affecté cette redevance à une campagne de publicité nationale à la télévision en lieu et place d'une affectation exclusive à la communication locale.

Après une nouvelle mise en demeure le 29 juin 2004 la SARL Flower Shop notifiait le 9 août 2004 à la SA Flora Partner la résiliation du contrat de franchise.

Par acte du 7 février 2005 elle la faisait assigner devant le Tribunal de commerce de Bordeaux aux fins de voir prononcer la nullité du contrat de franchise ou subsidiairement sa résiliation à ses torts exclusifs.

Par jugement du 18 mars 2008 le tribunal a :

- constaté la résiliation du contrat de franchise du 5 juin 2002 aux torts exclusifs de la SARL Flower Shop à la date du 9 février 2005 ;

- condamné la SARL Flower Shop à restituer à la SA Flora Partner les matériels et documents spécifiques lui appartenant, ce sous astreinte ;

- condamné la SARL Flower Shop à payer à la SA Flora Partner la somme de 183 359,11 euro et 1 500 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile;

- condamné la SA Flora Partner à payer à la SARL Flower Shop la somme de 7 642,79 euro.

La SARL Flower Shop a interjeté appel de ce jugement le 8 avril 2008. Elle a conclu en dernier lieu le 31 août 2009 à l'infirmation avec le prononcé de la nullité du contrat de franchise pour dol ou pour absence de cause et la condamnation de l'intimée à lui payer la somme provisionnelle de 229 808,33 euro à titre de restitutions et de dommages-intérêts. Subsidiairement elle demande que soit constatée la résiliation du contrat aux torts de l'intimée à la date du 17 juillet 2004 et sa condamnation à lui payer la somme de 116 868 euro de dommages-intérêts, celle de 8 632,87 euro, montant d'une facture de cession de matériel d'occasion du 10 mai 2005 et celle de 332,09 euro représentant la valeur d'occasion d'un chariot. Elle demande enfin 15 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

La SA Flora Partner, intimée et appelante incidente, a conclu en dernier lieu le 29 juin 2009 à la confirmation du jugement sauf à ce qu'il soit fait droit à ses demandes de condamnation à 100 000 euro en réparation de son préjudice pour concurrence déloyale et de condamnation sous astreinte à cesser d'utiliser la dénomination " Côté Jardin " et à changer de couleur de bâche et à ce que le montant de l'astreinte assortissant la condamnation à restitution des matériels soit porté à 760 euro par jour. Elle demande 10 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par ordonnance du 3 juillet 2008 du magistrat désigné en l'empêchement du premier Président l'arrêt de l'exécution provisoire a été prononcé à hauteur de la somme de 91 679,55 euro.

Motifs et décision

Sur la nullité du contrat de franchise :

I) Pour dol :

Attendu que l'appelante entend voir annuler le contrat de franchise en premier lieu pour dol sur le fondement des articles 1116 du Code civil et L. 330-3 du Code de commerce, estimant que son consentement a été vicié dans la mesure où elle a été trompée sur la nature et l'efficacité des services du franchiseur, s'agissant d'éléments mis en avant dans les documents pré-contractuels ;

1 - L'absence de développement de l'enseigne "Le Jardin des Fleurs" et de notoriété de l'enseigne à Paris :

Attendu que l'appelante reproche à la SA Flora Partner de ne pas avoir, comme cela était prévu et qui aurait constitué un élément déterminant de son engagement, développé l'implantation de son enseigne à Paris où aucun autre magasin n'aurait été ouvert et elle cite un article paru en janvier 2002 dans la revue " Franchise Magazine " faisant mention d'une prévision de plusieurs ouvertures de magasins et d'un développement de l'enseigne à Paris ;

Mais attendu que cet engagement prêté au franchiseur n'est tiré d'aucun des documents pré-contractuels susceptibles d'avoir emporté la décision de l'appelante d'intégrer le réseau, ce caractère déterminant restant à démontrer ;

Attendu d'autre part que si le souhait du candidat franchisé de bénéficier de l'expérience d'une " enseigne nationale reconnue ", qu'il mentionnait dans son dossier de candidature, n'est pas douteux cette qualification appliquée au réseau de franchise de la SA Flora Partner qui précise sans contradiction comporter plus de 80 magasins en France n'est pas contestable ;

Attendu que le grief de faible développement de l'enseigne en général, se fondant sur l'important " turn over " du personnel du franchiseur, le taux de renouvellement des contrats de franchise et la baisse du nombre de points de vente ne repose sur aucune étude précise ;

2 - L'inadaptation du concept au marché parisien :

Attendu qu'il est également prétendu que le concept de la franchise "Le Jardin des Fleurs", qui est la vente de fleurs coupées, ne serait pas adapté aux spécificités du marché parisien dans lequel la moitié des ventes porteraient sur des plantes vertes et des plantes d'extérieur, voire sur des sapins de Noël ;

Mais outre le fait, précisé par l'intimée, que le franchisé conserve la faculté d'effectuer une partie de ses ventes hors concept et qu'elle-même avait accepté d'agréer un ancien fournisseur de la SARL Flower Shop paraissant qualifié pour le marché parisien il est patent que l'appelante ayant précédemment exercé le métier de fleuriste à Paris et ayant une parfaite connaissance d'une part du marché parisien et d'autre part du concept du " Jardin des Fleurs " était parfaitement à même d'exercer sa faculté d'appréciation sans qu'il puisse être prétendu à une quelconque tromperie ;

3 - L'absence d'une centrale d'achat performante :

Attendu que l'appelante, faisant valoir qu'il avait été mis en avant dans la phase pré-contractuelle la possibilité d'obtenir par la centrale d'achat du franchiseur des prix des produits compétitifs en moyenne de 10 à 20 % inférieurs à ceux des fleuristes de marché et de 20 à 50 % à ceux des fleuristes traditionnels et de meilleurs prix de vente que ceux que le franchisé pourrait avoir seul auprès du même fournisseur, déplore que la centrale d'achat ne soit en réalité qu'un département non autonome de la SA Flora Partner qui ne consisterait qu'en un simple service de refacturation rémunéré par 8 % HT de commissions sur le montant des achats du franchisé et qui pratique des prix élevés ;

Qu'elle indique avoir pu obtenir des conditions de prix, d'approvisionnement et de qualité des produits plus avantageux en s'approvisionnant directement auprès d'un fournisseur, ne produisant toutefois sur ce point qu'un courrier peu explicite de celui-ci (Fransen) daté du 1er juin 2004 ;

Attendu qu'aux termes de l'article 14.1 du contrat de franchise le rôle de la centrale d'achat est d'obtenir les meilleures conditions possibles globalement en termes de qualité, de choix, de prix, de conditions d'approvisionnement, de conditionnement, de logistique et qu'elle devra proposer globalement de meilleurs prix de vente aux franchisés que ceux qu'ils pourraient avoir seuls auprès du même fournisseur, la comparaison se faisant en tenant compte des catégories, des variétés, des tailles, des prix normaux et promotionnels et des prix d'opportunité ;

Que l'intimée précise que le but n'est pas seulement d'assurer de bons prix mais la régularité des approvisionnements, la garantie de la qualité et de la fraîcheur des produits et la diversité de l'offre grâce à un cahier des charges précis et que la centrale, dont elle ne conteste pas qu'il s'agit de son service achats employant six personnes à plein temps, est également un bureau d'étude et une centrale de paiement et qu'elle offre d'autres services tels que la possibilité d'effectuer des pré commandes, des plans promotionnels sur certains produits, des opérations calendaires ou des achats d'opportunité ;

Attendu que le grief de mauvaise qualité des produits et d'erreurs de livraison n'est justifié que par deux constats d'huissier concernant l'un une livraison du 22 juillet 2004 (fleurs pourries) l'autre une livraison du 3 juin 2004 (nombre de tiges par bouquet non conforme), à rapprocher de la durée de l'activité de la société sous l'enseigne "Le Jardin des Fleurs" ;

Attendu en définitive qu'en réduisant l'intérêt de la centrale d'achat, dont la réalité n'est pas utilement contestée, au seul fait de procurer des prix d'achat de produits inférieurs à la concurrence ou à être le moins disant en termes de prix l'appelante procède à une réduction injustifiée des prestations à attendre de ce service, limitant pratiquement le débat à une question de coût sans mettre utilement en question les autres prestations, et le fait que 41 magasins aient quitté le réseau depuis 2005 en invoquant notamment la question des prix d'achat élevés ne constitue pas en soi une démonstration ;

4 - Une politique de communication inadaptée aux besoins :

Attendu que ce grief de l'appelante recouvre celui de détournement de la redevance de communication qui sera examiné plus loin ;

II) Pour défaut de cause :

Attendu qu'accessoirement au dol l'appelante fonde son action en nullité du contrat de franchise sur la notion de défaut de cause de l'article 1131 du Code civil, estimant que les contributions financières demandées au franchisé ne comportent pas de réelles contreparties ;

Qu'elle cite :

- le droit d'entrée de 23 000 euro HT (article 15.1 du contrat)

- la redevance de franchise de 6 % du chiffre d'affaires global (article 15.2.1) censée correspondre à la concession d'une marque dont la notoriété se serait étiolée, à un réseau qui ne se développerait plus et à un savoir-faire défaillant ;

- la redevance de communication de 1,5 % HT du chiffre d'affaires global du franchisé (article 15.3.1) ;

- la commission de 8 % HT sur le montant des achats auprès de la centrale d'achat ;

Mais attendu que les développements relatifs à l'absence de notoriété de l'enseigne et à son absence d'implantation sur Paris ont été précédemment traités et sur la mise en cause du savoir-faire sont repris les griefs déjà examinés concernant la centrale d'achat et l'adaptation du concept au marché parisien ;

Que le droit d'entrée est la contrepartie des prestations délivrées au candidat à la franchise dans la phase pré-contractuelle dont le manuel de savoir-faire qualifié de bible et qu'il y est inclus le prix du contrat de réservation de zone attribuant l'exclusivité d'un territoire ;

Qu'il n'est pas réellement contesté qu'une assistance ait été assurée lors de l'ouverture du magasin ni d'ailleurs par la suite, le reproche étant en fait là encore celui d'inadaptation du concept au marché parisien ;

Que s'il y aura lieu de revenir sur l'affectation de la redevance de communication l'existence même d'une politique de communication du franchiseur n'est pas contestable ;

Attendu ainsi que la nullité du contrat de franchise pour absence de cause des obligations souscrites n'est pas plus fondée que sur le dol ;

Sur la résiliation du contrat de franchise :

I) Les griefs à l'encontre du franchiseur :

Attendu qu'à l'appui de sa demande subsidiaire de résiliation du contrat de franchise aux torts du franchiseur l'appelante invoque comme ci-avant les griefs tirés de l'absence de notoriété de l'enseigne, de l'inadaptation du concept au marché parisien et à la centrale d'achat, sur lesquels il n'y a pas lieu de revenir ;

Qu'elle invoque également un manquement à l'obligation de conseil et d'assistance en rappelant que le franchiseur doit fournir de façon continue au franchisé une assistance commerciale ou technique, mais il s'agit en fait de revenir à la notion d'adaptation du concept "Le Jardin des Fleurs" au marché parisien pour laquelle elle considère qu'elle aurait dû être aidée ;

Que plus utilement elle vise la violation de l'article 15.3.1 du contrat de franchise qui prévoit l'utilisation de la redevance de communication exclusivement dans le cadre de la communication locale ou multi-locale alors qu'à l'occasion d'une réunion régionale tenue le 26 juin 2002 à laquelle elle ne participait pas il avait été décidé de modifier l'affectation de la redevance de communication en l'utilisant pour une campagne nationale de publicité à la télévision ;

Que la charte de la franchise prévoyant l'obligation pour le franchiseur de consulter l'ensemble des franchisés pour toutes questions relevant notamment de la redevance et la prise de décision en assemblée générale des franchisés à la majorité des deux-tiers des présents il est reproché à la SA Flora Partner de s'être affranchie de cette procédure contractuellement prévue ;

Attendu que l'intimée fait valoir que la décision de modification de l'affectation de la redevance de communication avait été prise sur proposition de la Commission de la Communication par plus des deux-tiers des franchisés et entérinée par l'assemblée des franchisés élus lors d'une réunion tenue à Bordeaux les 12 et 13 juin 2002, observant que l'économie générale du contrat ne s'en était pas trouvée modifiée et en particulier qu'il n'en résultait aucune charge financière supplémentaire pour les franchisés, ajoutant que le vote émis lors des quatre réunions régionales tenues pour chacune des régions (Sud-Ouest, Ouest, Est, Sud-Est) entre le 2 et le 27 juin 2002 avait été ratifié par une assemblée générale des franchisés du 13 décembre 2004 ;

Mais attendu qu'il peut être relevé:

- que les réunions régionales ou nationales provoquées par le franchiseur tel que cela était prévu par l'article 9 du contrat de franchise étaient destinées en tant que structures de dialogue et de concertation à élaborer des évolutions du réseau et non à exercer un pouvoir décisionnel ;

- qu'elles ne remplissaient pas les critères précis des assemblées générales concernant les règles de convocation, l'ordre du jour, le vote des résolutions, la définition d'une assemblée générale étant le regroupement en un même lieu et à une même date de l'ensemble des membres d'une société ;

- que les évolutions décidées dans le cadre de ces réunions devaient ensuite être soumises à l'approbation des deux-tiers des franchisés du réseau réunis en assemblée générale ;

Qu'en s'affranchissant de la procédure contractuellement prévue pour modifier l'article 15.3.1. du contrat de franchise la SA Flora Partner, quelles qu'aient été ses bonnes intentions supposées ou le succès affirmé de la campagne télévisée, avait commis une faute justifiant la résiliation du contrat à ses torts suite à la mise en demeure du 16 juin 2004 ;

Attendu que le fait que ces décisions aient été finalement approuvées dans les conditions conformes aux dispositions contractuelles par une assemblée générale des franchisés réunie plusieurs mois après que l'appelante ait notifié sa résiliation du contrat de franchise et après que la modification en question ait été mise en œuvre n'a pu constituer qu'une tardive tentative de régularisation sans effet sur la faute constatée ;

Qu'il en est de même de l'offre de réaffectation au budget de communication locale du montant de la redevance utilisée pour la campagne de publicité nationale faite à la SARL Flower Shop en juillet 2004 ;

II) Les griefs à l'encontre de la SARL Flower Shop:

Attendu qu'il est imputé à l'appelante d'avoir violé l'article 14.3.4 du contrat de franchise qui prévoit l'obligation pour le franchisé qui achète des marchandises en dehors de la structure du franchiseur d'adresser à celui-ci certains éléments de renseignement à des fins statistiques, ainsi que la violation des articles 11.5, 11.11, 11.12 et 12.6 du contrat en ayant refusé d'adopter le nouveau système informatique d'encaissement mis en place dans le réseau aux fins de simplification des commandes, cependant ces deux griefs n'ont donné lieu à aucune mise en demeure spécifique et ne peuvent être retenus ;

Attendu qu'il est également reproché à l'appelante les conditions dans lesquelles elle a procédé elle-même le 9 février 2005 à la dépose de l'enseigne de son magasin alors que sa notification de la résiliation avait été à effet du 16 juillet 2004 ;

Que celle-ci expose avoir effectué cette dépose après l'échec de la phase de médiation contractuellement prévue et parallèlement à la saisine du tribunal aux fins de prononcé de la nullité du contrat, cette dépose s'étant accompagnée du retrait de tous signes distinctifs évoquant l'appartenance au réseau ;

Que compte tenu de la phase contentieuse dans laquelle elle est intervenue et alors que les parties ont de fait poursuivi leur collaboration jusque-là les circonstances de cette dépose ne peuvent être qualifiées de fautives ;

Attendu que plus utilement l'intimée vise le manquement de la SARL Flower Shop aux dispositions de l'article 14.3 du contrat de franchise contenant l'obligation pour le franchisé de faire l'essentiel de ses achats de marchandises auprès de la centrale d'achat du franchiseur ou d'un centre d'achat agréé à hauteur de 75 % minimum et étant libre de ses approvisionnements dans la limite de 25 % de ses achats sous réserve de respecter le concept, le franchisé devant obtenir l'autorisation écrite du franchiseur pour une modification de ces seuils sauf impossibilité de livraison par lui ;

Qu'elle estime que l'appelante a violé cette obligation dès le premier trimestre 2004, ce qui se déduit de ses ratios trimestriels de gestion pour 2004 montrant une part d'achat à la centrale de 62,19 % contre 97,51 % en 2004 ;

Qu'en fait la SARL Flower Shop qui avait reçu des rappels à l'ordre à ce sujet dès le mois d'avril 2004 et des mises en demeure par fax (1er juin et 7 juin 2004) et par lettre recommandée avec accusé de réception (4 juin 2006), a elle-même reconnu sa pratique dans son courrier au franchiseur du 1er juin 2004 ainsi rédigé: " sans effort et sans négociation difficile j'ai trouvé plusieurs prestataires qui me vendent des fleurs, compositions et plantes fleuries, c'est-à-dire tout ce dont j'ai besoin, à prix cadeau plus 28 % et ce livré, soit environ 12 % moins cher que vous ", ce qui motivait la réponse de Flora Partner du 24 juin 2004 la mettant en demeure de fournir les justificatifs de ces données, sans résultat ;

Qu'entendant démontrer l'absence de contrepartie de la redevance de franchise elle confirme dans ses conclusions avoir réalisé en 2004 jusqu'à 59 % de son chiffre d'affaire hors concept ;

Attendu en conséquence que, responsables chacune d'une infraction aux dispositions contractuelles, les parties doivent partager les torts de la résiliation du contrat qui doit être considérée comme étant intervenue, comme l'ont retenu les premiers juges, à la date du 9 février 2005 à laquelle l'enseigne a été déposée ;

III) Sur la concurrence déloyale :

Attendu qu'il est reproché à l'appelante de poursuivre son activité de vente de fleurs à Paris sous une autre enseigne en contravention à la clause portée à l'article 16.3 du contrat de franchise, et d'autre part d'avoir pris une dénomination commerciale (Côté Jardin) et d'avoir utilisé un support d'enseigne d'une couleur verte strictement identique à celle du réseau "Le Jardin des Fleurs" rappelant l'identité visuelle de celle-ci et constituant un acte de parasitisme ;

Attendu que l'article 16.3 du contrat stipule que, dans le cas de résiliation aux torts du franchisé celui-ci s'interdit durant un an de commercialiser tous produits concurrents des produits commercialisés par le franchiseur, cette interdiction couvrant l'ensemble du territoire français pendant douze mois, durée comptée en cas de non-respect à partir de la dernière infraction constatée ;

Que les premiers juges ont estimé que cette clause, limitée dans le temps, comportait une limitation dans l'espace disproportionnée se traduisant par l'impossibilité de fait pour le franchisé d'exercer son objet social sans qu'il soit prévu une contrepartie financière et qu'elle encourait de ce fait la nullité, cette analyse devant être approuvée ;

Qu'ils ont aussi justement retenu que le terme "Jardin" utilisé pour un commerce de fleurs ne comportait aucune originalité et que la couleur verte, pour laquelle la cour note qu'il n'y a pas identité de ton, était également d'un usage habituel dans ce type de commerce ;

Attendu en conséquence que l'intimée sera déboutée de ses demandes sur ces fondements;

IV) Sur les conséquences de la résiliation :

Attendu que la résiliation du contrat est constatée aux torts réciproques des parties qui ne peuvent dès lors prétendre à une quelconque indemnisation ;

Attendu que l'interdiction d'utilisation des signes distinctifs et la restitution au franchiseur du mobilier, des matériels d'exploitation et des documents spécifiques au concept résulte des articles 18.4, 18.5 et 18.6 du contrat ;

Qu'il a été constaté par huissier le 7 février 2005 qu'il n'existait plus de mention "Le Jardin des Fleurs" sur la devanture du magasin ni sur aucun mobilier ou matériel utilisé par la SARL Flower Shop ;

Qu'il est justifié d'une restitution partielle du matériel le 4 avril 2005 (PV de constat du 6 septembre 2005), de la restitution de documents relatifs au savoir-faire (mail interne au réseau du 18 février 2005) et il peut être admis que certains éléments (affiches, mails) ne puissent être restitués ;

Que par ailleurs d'autres éléments cités par l'intimée comme non restitués correspondent à du matériel dont le démontage a été jugé impossible et ces éléments ne pouvant être restitués la valeur soit 1 560,55 euro TTC sera en compensation attribuée à la SA Flora Partner ;

Que la SA Flora Partner évaluant elle-même la valeur des éléments restitués à 7 642,79 euro sa condamnation au paiement de cette somme, sauf à préciser qu'elle peut être en deniers ou quittances, doit être confirmée et il y sera ajoutée la somme de 332,09 euro correspondant à la valeur d'un chariot restitué ;

Attendu que la résiliation du contrat n'étant intervenue que le 9 février 2005 il s'en induit que les redevances de franchise et de communication sont dues jusqu'à cette date et que, par ailleurs non contestées en leur montant de 16 638,70 euro TTC, elles doivent être payées, le jugement étant ici encore confirmé ;

Attendu que les deux parties succombant largement il n'y a pas lieu de faire application en l'espèce des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile et chacune conservera la charge de ses dépens.

Par ces motifs, LA COUR, Statuant publiquement et contradictoirement, Réformant le jugement : Dit que la résiliation du contrat de franchise est intervenue le 9 février 2005 aux torts réciproques des parties ; Condamne la SA Flora Partner à payer en deniers ou quittances valables à la SARL Flower Shop la somme totale de 6 414,33 euro (7 642,79 + 332,09 - 1 560,55) ; Confirme la disposition du jugement ayant condamné la SARL Flower Shop à payer à la SA Flora Partner la somme de 16 638,71 euro ; Déboute les parties de leurs demandes contraires et plus amples ; Dit n'y avoir lieu de faire application en l'espèce des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ; Dit que chaque partie, succombant, supportera ses propres dépens.