Cass. com., 7 juin 2011, n° 10-17.044

LA COUR : - Sur le troisième moyen : - Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 6 avril 2010), que la société Bouygues Télécom a saisi le Conseil de la concurrence de pratiques anticoncurrentielles qui auraient été mises en œuvre sur le marché de la téléphonie mobile en France métropolitaine ; que cette saisine dénonçait la pratique des sociétés Orange et SFR consistant à commercialiser des offres dites "On net". lesquelles, à des tarifs avantageux, incluent des appels illimités vers plusieurs numéros à condition que ces numéros correspondent à des abonnés de leurs réseaux, dont la généralisation avait un effet fidélisant; qu'elle ajoutait que ces offres étaient discriminatoires car les prix finaux pour les appels vers un opérateur d'un autre réseau proposés aux consommateurs étaient supérieurs à l'écart existant entre les prix des terminaisons d'appels respectives des opérateurs et qu'elles généraient, enfin, un ciseau tarifaire en ce qu'elles ne laissaient aux compétiteurs, et notamment à la société Bouygues Télécom, aucun espace économique viable pour concurrencer les sociétés Orange et SFR; qu'à la suite de l'instruction menée par le rapporteur désigné, plusieurs griefs d'abus de position dominante ont été notifiés aux sociétés France Télécom et Orange ainsi qu'à la société SFR ; que par une décision n° 09-S-03 du 15 mai 2009, l'Autorité a, en application de l'article R. 463-7 du Code de commerce, renvoyé le dossier à l'instruction;

Attendu que les sociétés France Télécom et Orange France font grief à l'arrêt d'avoir déclaré irrecevable leur recours contre cette décision, alors, selon le moyen : 1°) qu'en n'examinant pas, comme elle y était invitée si l'Autorité de la concurrence n'avait pas définitivement tranché une partie du principal, soit la question de la violation du secret des affaires de sorte que le recours contre cette décision était immédiatement recevable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles R. 463-7 du Code de commerce et 544 du Code de procédure civile, ensemble les articles 6 § 1 et 13 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales; 2°) qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée si l'Autorité de la concurrence n'avait pas définitivement tranché une partie du principal, soit la question de l'extension infondée de l'étendue de sa saisine, de sorte que le recours était immédiatement recevable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles R. 463-7 du Code de commerce et 544 du Code de procédure civile, ensemble les articles 6 § 1 et 13 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales; 3°) qu'en ne recherchant pas comme elle y était invitée si l'Autorité de la concurrence n'avait pas tranché une partie du principal, soit la détermination du marché pertinent, de sorte que le recours était immédiatement recevable, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard des articles R. 463-7 du Code de commerce et 544 du Code de procédure civile, ensemble les articles 6 § 1 et 13 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales; 4°) qu'en ne recherchant pas, comme elle y était invitée, si l'Autorité de la concurrence n'avait pas délimité le cadre de l'instruction de telle manière qu'elle avait en réalité tranché la question du grief de discrimination tarifaire, de sorte que le recours était immédiatement recevable la cour d'appel a privé se décision de base légale au regard des articles R. 463-7 du Code de commerce et 544 du Code de procédure civile, ensemble les articles 6 § 1 et 13 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales;

Mais attendu qu'après avoir rappelé qu'en application de l'article R. 463-7 du Code de commerce, lorsqu'elle estime que l'instruction est incomplète, l'Autorité de la concurrence peut décider de renvoyer l'affaire à l'instruction et que cette décision n'est pas susceptible de recours, l'arrêt retient que l'Autorité après avoir examiné l'argumentation des sociétés France Télécom et Orange France tant sur la procédure suivie que sur la définition provisoire des marchés, n'a tranché définitivement aucun point et n'a pris qu'une mesure interne concernant l'instruction d'une affaire estimée incomplète ; qu'en l'état de ces constatations, la cour d'appel a légalement justifié sa décision; que le moyen n'est pas fondé;

Et attendu que les premier et deuxième moyens ne seraient pas de nature â permettre l'admission du pourvoi;

Par ces motifs : Rejette le pourvoi.