CA Aix-en-Provence, 18e ch., 31 mai 2009, n° 06-19933

Faits, procédure et prétentions des parties:

Embauché suivant contrat à durée indéterminée du 25 février 2002 par la SARL Ilex en qualité d'ingénieur commercial, M. Robert Banderier a été licencié pour cause réelle et sérieuse par lettre recommandée avec AR du 19 avril 2005, suite à un entretien préalable fixé le 15 avril 2005.

Saisi le 22 mars 2006 par le salarié d'une contestation de son licenciement et de demandes en paiement de dommages-intérêts pour rupture abusive, d'une prime de participation et intéressement, d'une prime de fin d'année, le Conseil de prud'hommes de Fréjus a, par jugement du 10 novembre 2006, dit que le licenciement de M. Banderier avait une cause réelle et sérieuse, l'a débouté de l'ensemble de ses demandes ainsi que la SARL IIex de sa demande reconventionnelle, condamnant le salarié aux dépens.

Le 22 novembre 2006, M. Robert Banderier a relevé appel de ce jugement.

Dans ses écritures développées à la barre, M. Robert Banderier demande à la cour d'infirmer le jugement dont appel, de dire son licenciement sans cause réelle et sérieuse et de condamner en conséquence la SARL Ilex à lui payer:

- à titre de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse la somme de :

43 908 euro

- à titre de droit participation et intéressement : 6 900 euro

- à titre de prime de fin d'année 2005 : 2 865 euro

- à titre de dommages-intérêts pour perte du DIF : 683,69 euro

- à titre de dommages-intérêts, en exécution de la clause de non-concurrence illicite, la somme de : 131 724 euro

- au titre de l'article 700 du Code de procédure civile : 3 000 euro

- les dépens de première instance et d'appel, avec distraction au profit de la SCP Barthélémy-Pothet-Desanges, avocats associés, sur ses affirmations de droit.

Au soutien de son appel, M. Robert Banderier fait valoir que:

- aucun objectif ne lui a été imposé par le contrat de travail, ni ne contient de clause d'objectifs;

- il appartient à l'employeur de démontrer qu'il a donné les moyens à son salarié de développer le secteur confié ; il était lui-même conscient " de la difficulté de développer un nouveau secteur géographique ", comme précisé dans la lettre de licenciement;

- le salarié s'est vu confier un portefeuille quasiment vide, avec des moyens des plus modestes, lui faisant perdre beaucoup de crédibilité auprès d'éventuels clients;

- l'insuffisance de résultat ne repose pas sur des faits objectifs, vérifiables et imputables au salarié, d'autant que les chiffres avancés par l'employeur appellent les plus grandes réserves;

- l'entreprise Ilex a signé le 16 juin 2002 un plan d'épargne-entreprise, bénéficiant à l'ensemble des salariés, et l'employeur ne peut opposer des résultats déficitaires pour ne pas payer ce droit à participation et intéressement;

- il lui est dû une prime de fin d'année 2005, ayant quitté l'entreprise le 21 octobre 2005, tandis que pour en refuser le paiement au prorata temporis, l'employeur ne peut se prévaloir de l'appartenance à l'entreprise au 31 décembre;

- il est stipulé au contrat une clause s'analysant en une clause de non-concurrence que le salarié a respecté tandis qu'aucune contrepartie financière n'a été portée sur les bulletins de salaire;

- le droit individuel à la formation (DIF) était acquis au jour du départ de l'entreprise, soit à l'issue des 6 mois de préavis.

* Dans ses écritures également soutenues sur l'audience, la SARL Ilex conclut à la confirmation du jugement entrepris et à la condamnation de M. Banderier au paiement d'une somme de 3 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens.

La société intimée expose que;

- le chiffre d'affaires réalisé par le salarié est loin des objectifs conjointement fixés, le résultat obtenu étant huit fois inférieur à celui normalement escompté, même en tenant compte du démarrage dans le Var;

- vainement le salarié tente de démontrer que tous les moyens matériels n'auraient pas été mis à sa disposition pour réussir sa mission ;

- le montant de son salaire, la prise en charge de ses frais professionnels et de représentation, la mise à disposition d'un véhicule, la nature du poste occupé et son statut démontre que le salarié ne pouvait être exempté d'objectifs ni de résultats et qu'il ne peut opposer l'absence de clause d'objectifs dans son contrat de travail;

- s'agissant de la participation et l'intéressement au sein de l'entreprise Ilex, le salarié crée une confusion entre la société anonyme et la SARL du même nom afin d'obtenir une prime d'intéressement qui n'a jamais été versée à aucun salarié de la SARL ; de plus, le mode de calcul négocié reposant sur le ratio résultat financier par rapport au chiffre d'affaires, la SARL Ilex n'a pas réalisé de bénéfice et s'est trouvée déficitaire depuis l'embauche de M. Banderier ;

- s'agissant de la prime de 13e mois pour l'année 2005, les conditions de son versement sont subordonnées à l'appartenance du salarié à l'entreprise et donc, à sa présence au 31 décembre de l'année concernée.

Motifs de l'arrêt:

Sur la recevabilité de l'appel:

La recevabilité de l'appel n'est pas discutée. Les éléments du dossier ne conduisent pas la cour à le faire d'office.

Sur le licenciement:

La lettre de licenciement qui fixe les limites du litige est ainsi motivée:

"(... ) Vous avez été embauché au sein de notre entreprise le 25 février 2002 en qualité d'ingénieur commercial, afin de développer l'activité de notre société sur le secteur des Alpes-Maritimes et surtout du Var Est.

Or, au cours des trois années qui ont suivi, nous n'avons malheureusement pu constater aucun démarrage économique significatif. Conscients de la difficulté de développer un nouveau secteur géographique, nous vous avons laissé une période de positionnement plus que suffisante.

En tout état de cause, nous vous rappelons que vos perspectives annuelles (2003 puis 2004) déjà largement inférieures à un développement économique normal, n'ont de toute façon jamais été atteintes, et ne permettent pas d'équilibrer un budget dont votre coût salarial à lui seul, hors frais de représentation et de véhicule dépasse les 70 000 euro.

Par courrier du 4 octobre 2004, nous vous avons alors informé de la tenue désormais, de réunions commerciales mensuelles concrétisées par la mise en place de tableaux de compte- rendus mensuels d'activité, afin de mieux suivre le développement de votre secteur et également de vous aider dans cette tâche.

Suite à notre réunion du 13 janvier 2005, au cours de laquelle vous nous annonciez un chiffre d'affaires travaux prévisionnel pour le 1er trimestre 2005 de 6 462 euro HT et la signature d'aucun contrat de maintenance, nous vous avons informé ne plus pouvoir tolérer un tel bilan économique et commercial, et ne plus pouvoir accepter de maintenir tout un secteur géographique en sous-activité, ainsi qu'un budget totalement déficitaire.

Par courrier du 10 mars 2005, suite à nos réunions du 10 février et 8 mars 2005, nous avons effectivement constaté que le chiffre d'affaires que vous aviez réalisé sur les deux mois écoulés était totalement insignifiant. Après vérification, nous avons conclu de plus que vos estimations ou prévisions commerciales ne sont pas fiables, qu'elles sont constituées pour une partie importante d'offres de services émises il y a plus de deux ans, donc quasiment obsolètes, et qu'elles ne nous permettent en aucun cas de travailler de manière constructive. Nous considérons que ces faits constituent une cause réelle et sérieuse de licenciement.

(... ). "

Il s'évince des pièces produites par l'employeur que:

* le contrat de travail de M. Banderier prévoit, en son article 3, l'exercice des fonctions de "développement des ventes travaux neufs (ascenseurs et portes de garage), l'acquisition de contrat d'entretien ascenseurs et portes de garage, la réalisation des ventes de réparations, transformations sur les appareils du parc ou extérieurs au parc d'entretien, l'entretien de bonnes relations avec les clients afin de répondre à leurs exigences" sur l'ensemble de la région Alpes-Maritimes Var Est, ainsi que "l'obtention des résultats escomptés au niveau de l'agence, issus des objectifs opérationnels élaborés en collaboration avec la Direction Générale, pour former le budget d'activité auquel le responsable développement aura souscrit".

* par courrier du 4 octobre 2004, l'employeur rappelait à son salarié les objectifs de contrat d'entretien ascenseurs qu'il pensait obtenir sur 2002 (une cinquantaine de contrats) fort de an connaissance de la région du Var qui était celle de son ancien employeur et que c était sur ces bases que son embauche avait été conclue, que pour autant le résultat a été quasiment inexistant (2 ascenseurs), que pour 2003 ses prévisions étaient de 69 contrats d'entretien d'ascenseurs pour un chiffre d'affaires de 93 000 euro (résultats obtenus d'à peine 30 % des chiffres annoncés), que pour 2004 les objectifs transmis par lui était de 94 contrats d'ascenseurs et 123 000 euro de chiffre d'affaires (résultats obtenus concernant 32 contrats d'entretien). Ainsi, depuis son embauche, les résultats commerciaux du salarié se sont élevés à 63 contrats d'ascenseurs, 29 contrats de portes de garage et 75 000 euro de travaux.

L'employeur lui rappelait que la situation ne pouvait plus perdurer et qu'il n'était plus possible de laisser tout un secteur géographique en sous-activité et tolérer un bilan économique totalement déficitaire. M était précisé que le salarié devait transmettre chaque fin de mois de fiches concernant ces résultats mensuels et la mise à jour chaque mois des devis émis.

* par courrier du 17 janvier 2005, l'employeur rappelait que les perspectives commerciales du 1er trimestre 2005 se résumaient à un chiffre d'affaires travaux de 6 462 euro HT sur le mois de janvier 2005, aucun chiffre d'affaires sur février sur mars 2005 et aucune signature de contrats d'entretien envisagée, soulignait que le 13 janvier 2005, avait été constatée l'absence de mise à jour depuis son embauche du document de suivi des propositions émises devant servir au salarié de suivi commercial, rappelant les résultats désastreux de 2004 (9 contrats d'entretien signés, soit 15 ascenseurs et 12 portes de garage par rapport aux prévisions de Signature de 94 contrats, et un chiffre d'affaires travaux de 184 236 euro HT pour 96 990 euro HT de modernisation dite loi de Robien).

* par courrier du 31 janvier 2005, en réponse aux observations du salarié dans son courrier du 20 de ce mois, l'employeur rappelle au salarié les conditions de son embauche, la prise en compte des difficultés de lancer un secteur vierge de tout développement commercial justifiant que lui aient été confiés quelques clients du secteur des Alpes-Maritimes, qu'au terme de trois années d'activité, ses résultats commerciaux sont catastrophiques et qu'il lui est reproché principalement le pourcentage insignifiant de réussite de ces affaires que ce soit sur le secteur varois où il ne dispose pas de locaux comme sur le secteur des Alpes-Maritimes où il dispose d'un local et qu'en outre, il a été procédé en août 2002 à l'embauche d'un technicien domicilié dans le Var pour satisfaire le plus rapidement possible sa clientèle varoise.

Il lui était également souligné qu'il disposait d'un bureau pour son seul usage à Vallauris, d'un ordinateur portable, d'une imprimante réseau commune à l'ensemble du personnel de l'agence, d'un téléphone fixe personnel relié un standard, d'un téléphone portable sur lequel il pouvait être joint directement, d'une secrétaire commerciale à sa disposition et que pour obtenir un placard de rangement supplémentaire, il suffisait qu'il en fasse la demande tandis que l'entreprise mettait à an disposition sans restriction, les moyens financiers d'approcher ses clients (cadeaux clients, cadeaux publicitaires, invitation à déjeuner).

* par courrier du 10 mars 2005, l'employeur rappelait que les prévisions de chiffre d'affaires travaux 2005 avaient été évaluées sur l'ensemble des deux secteurs à 203 000 euro (123 000 euro pour les Alpes-Maritimes et 80 000 euro pour le Var), qu'après vérification, plus de 20 % du chiffre potentiel étaient constitués d'offres de services émis il y a plus de deux ans et donc quasiment obsolètes tandis que les pourcentages de réussite d'affaires dont il fait état sont totalement incohérent commun établis au pied levé, renseignés et calculés au cours de la dernière réunion du 8 mars, et fondés sur aucune démarche précise, aucun courrier et parfois en contradiction avec des estimations antérieures.

En réponse aux griefs formulés par son employeur, M. Banderier ne peut se retrancher derrière l'absence de clause d'objectifs insérés dans son contrat de travail dès lors qu'il ressort des pièces de la procédure et des courriers précédents de ces objectifs étaient définis par l'employeur dans le cadre de son pouvoir de direction.

Il n'est pas sérieusement discutable, contrairement à ce que soutient le salarié que ces objectifs étaient réalistes dès lors que le chiffre d'affaires négociées pour le démarrage de l'activité dans le Var (550 000 euro) avait été revu à la baisse et que le salarié n'a d'évidence même par atteint les prévisions énoncées par lui tant en termes de contrats signés ou de chiffre d'affaires réalisé.

Ainsi, entre février 2002 et décembre 2004, M. Banderier a obtenu les résultats suivants:

• Alpes-Maritimes:

33 990 euro pour 30 ascenseurs

1 050 euro pour 3 portes de garage

113 775 euro de travaux

• Var

35 590 euro pour 33 ascenseurs

10 117 euro pour 29 portes de garage

74 653 euro de travaux

Tandis que pour le 1er trimestre 2005, les chiffres rappelés ci avant demeuraient notoirement insuffisants. Il n'est d'ailleurs pas sans intérêt de souligner que dans ses prévisionnels, notamment pour le 1er trimestre 2005, le salarié énonce des pourcentages de réussite peu crédibles, s'agissant de 75 % de chance d'automatisation d'un portail d'une résidence pour laquelle l'assemblée des copropriétaires n'avait pas voté les travaux et avait signé avec une autre entreprise, voire de 100 % de chance d'obtenir des devis suite à une inondation pour laquelle les devis avaient déjà été signés.

Sans être particulièrement contredit, l'employeur est également fondé à reprocher à son salarié de ne pas lui fournir régulièrement le document de suivi commercial des propositions émises.

Il ressort par ailleurs du courrier du 31 janvier 2005 précité et des pièces versées aux débats que le salarié qui ne procède à ce titre que par simple affirmation, disposait des moyens matériels et financiers lui permettant d'exercer ses fonctions.

Dans ces conditions, c'est à bon droit que les premiers juges ont estimé que le licenciement de M. Banderier avait une cause réelle et sérieuse, faute d'avoir, depuis la lettre du 4 octobre 2004 fixant des objectifs réalistes et non contestés, améliorer ses résultats. Le jugement en ce qu'il a débouté de sa demande de dommages-intérêts pour rupture abusive sera en conséquence confirmé.

Sur le droit à participation et intéressement:

Pour réclamer le paiement de cette prime de participation et d'intéressement cumulée sur trois ans, le salarié se prévaut d'extraits d'un fascicule intitulé "Bienvenue chez Ilex" prévoyant l'existence d'un "plan d'épargne-entreprise", signé le 16 juin 2002, alimenté obligatoirement parles sommes résultant de l'intéressement et dont les versements peuvent être abondés par la société afin d'améliorer le rendement des placements, les sommes ainsi placées pouvant être débloquées avant la période de cinq ans, notamment en cas de cessation du contrat de travail.

A cela, l'employeur réplique que ce document ne vise en réalité que les salariés de la société anonyme Ilex et non pas ceux de la SARL Ilex à qui aucune prime d'intéressement n'a été versée et qu'au surplus, en présence de résultats déficitaires, la SARL n'aurait pu verser aucune prime de ce type.

A l'examen des documents produits par le salarié, lesquels ont été soumis à la validation et l'approbation de M. Jean-Claude Georges, ès qualités de PDG, laissant penser que seuls les salariés de la SA Ilex demeureraient concernés par ce plan épargne entreprise (PEE), les bilans de la SARL Ilex font cependant apparaître pour les exercices 2003 et 2004, au titre des charges d'exploitation, la comptabilisation d'un "abondement versements PEE" à hauteur de 4 926 euro pour l'exercice 2003 et 4 350 euro pour l'exercice 2004, ce qui pourrait démontrer que les salariés de la SARL pouvaient bénéficier de ce plan épargne-entreprise.

Toutefois, selon les documents produits, la part correspondant à l'abondement ne saurait être versée aux salariés ayant quitté l'entreprise à la date des versements tandis que s'agissant de l'intéressement, son montant est dépendant d'un ratio du résultat financier par rapport au chiffre d'affaires, réparti selon des critères tenant compte des résultats financiers de l'entreprise, de la satisfaction des clients et de l'amélioration du taux de pannes moyen.

Pour autant, outre que les résultats de la SARL Ilex étaient déficitaires pour l'exercice 2004, le salarié ne justifie aucunement qu'il possédait un compte dans le PEE de l'entreprise, qu'il ait fait connaître sa décision sur le sort de son intéressement à l'aide d'un "bulletin de choix" comme prévu aux modalités pratiques de la collecte des versements. Il n'est d'ailleurs pas plus justifié que les autres salariés de la SARL auraient bénéficié de telles mesures.

Dans ces conditions, par des motifs propres à la cour, le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il a rejeté la demande du salarié à ce titre.

Sur la prime de 13e mois:

Le contrat de travail liant les parties prévoit en son article 4- additif 1 - l'existence d'une prime de fin d'année "versée avec le salaire du mois de décembre au prorata du temps de présence" et que "ce droit à la prime est subordonné à l'appartenance de M. Banderier Robert à l'entreprise ".

Il en ressort, contrairement à ce que soutient le salarié, que celui-ci n'appartenant plus à l'entreprise à la date du 31 décembre 2005, ne peut dans ces conditions revendiquer le versement de la prime de fin d'année 2005, peu important, outre un préavis de six mois ayant pris fin le 19 octobre 2005, qu'il se soit vu régler des congés payés pour 62 jours, le versement de l'indemnité compensatrice de congés payés n'ayant pas pour effet de reporter le terme du contrat.

Le jugement déféré sera confirmé en ce sens.

Sur la clause de non-concurrence:

Le contrat de travail liant les deux parties stipule en son article 11 intitulé "concurrence déloyale" que:

"Il est expressément convenu en cas de rupture du contrat pour quelque cause que ce soit, que M. Banderier Robert s'interdit de démarcher les contrats pour les activités faisant l'objet d'un contrat avec la société Ilex.

Cet engagement porte sur l'ensemble des contrats existants au jour de la rupture du contrat de travail. Sa durée est valable pour la durée du contrat existant et son premier renouvellement à la date du départ de M. Banderier Robert.

En cas de non-respect de cet engagement, Ilex se réserve le droit de toute poursuite judiciaire qu'elle jugera utiles.

La rémunération de M. Banderier Robert a été calculée compte tenu de son engagement. Cette clause est essentielle au présent contrat, que les parties n'auraient pas signé en son absence."

Au soutien de cette demande nouvelle en cause d'appel, M. Banderier fait valoir que cette clause doit s'interpréter comme étant une clause de non-concurrence, d'ailleurs permise par la convention collective nationale des ingénieurs et cadres de la métallurgie, prise en son article 28.

Cette clause dite de concurrence déloyale, en ce qu'elle fait interdiction au salarié, après la rupture du contrat de travail, de démarcher des contrats pour les activités ayant fait l'objet d'un contrat avec la société Ilex, s'analyse nécessairement comme une clause de non-concurrence par la limitation ou la restriction apportée à la liberté du travail de ce salarié.

Toutefois, si cette clause peut être justifiée par les intérêts légitimes de l'entreprise, voire se trouve limitée dans le temps, à défaut de l'être particulièrement dans l'espace en dehors de celui dans lequel la société exerce son activité ou de celui attaché au contrat signé, force est de constater qu'elle ne prévoit pas de contrepartie pécuniaire autre que celle d'être comprise dans le calcul de la rémunération du salarié, de sorte que faute de détermination précise, elle ne peut être que considérée comme inexistante, sinon dérisoire.

Il est par ailleurs observé que, étant d'une durée équivalente à celle du contrat existant ou de son premier renouvellement à la date de départ du salarié de l'entreprise, cette clause outrepasse les limites fixées par la convention collective applicable qui fixe l'interdiction à une durée d'un an, renouvelable une fois.

Dans ces conditions, la clause litigieuse dans le salarié en soulève le caractère illicite, doit être considérée comme nulle.

Tenant cette nullité, M. Banderier est fondé à réclamer réparation de son dommage mais à raison seulement du préjudice réellement subi par lui, mais non de l'application de l'indemnité mensuelle prévue comme contrepartie par la convention collective.

Au cas d'espèce, M. Banderier ne verse aucun élément susceptible de démontrer qu'en dépit de sa nullité, il a précisément souffert de l'application de cette clause, notamment en étant contraint de refuser la signature d'un contrat, ni ne fait état d'ailleurs de recherche précise d'emploi. Son préjudice ne saurait être indemnisé au-delà de la somme de 1 500 euro.

Sur la perte du droit individuel à la formation (PIF):

L'employeur ne discute pas sérieusement le principe de la demande nouvelle en cause d'appel du salarié, ni le montant de l'indemnisation réclamée à ce titre et à laquelle il sera fait droit pour la somme de 683,69 euro.

Sur les frais irrépétibles et les dépens:

Il n'apparaît pas inéquitable de laisser à la charge des parties les sommes exposées par chacune d'elles et non comprises dans les dépens. Ainsi, leur demande respectivement formée sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile sera rejetée.

De même, chacune d'elles conservera ses propres dépens exposés en cause d'appel, étant ajouté que dans le cadre d'une procédure sans représentation obligatoire, il n'y a pas lieu à application de l'article 699 du Code de procédure civile, s'agissant de la distraction des dépens invoqués par le conseil du salarié.

Par ces motifs, LA COUR, statuant publiquement, en matière prud'homale, par arrêt contradictoire, par mise à disposition au greffe, Reçoit l'appel, Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions, Et statuant sur les demandes nouvelles en cause d'appel et y ajoutant, Condamne la SARL Ilex à payer à M. Robert Banderier les sommes suivantes à titre de: - dommages-intérêts relatifs à la clause de non-concurrence : 1 500 euro, - dommages-intérêts pour perte du DIF: 683,69 euro, Déboute les parties de leurs demandes sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, Dit que chaque partie conservera la charge de ses propres dépens exposés en cause d'appel.