CA Versailles, 12e ch. sect. 2, 5 mai 2011, n° 10-00442

Faits et procédure

La société Laboratoires Alcon (Alcon) spécialisée dans la conception, la fabrication et la commercialisation de matériels et produits ophtalmologiques, et Monsieur Hervé Mucret qui s'est ensuite substitué la société H Médical ont signé le 1er août 1997 un " contrat de distribution agent Alcon " en exclusivité des produits Alcon aux Antilles (Guadeloupe et Martinique).

Ce contrat a été conclu avec une période d'essai d'un an, reconductible ensuite par périodes de deux années.

Ce contrat a été étendu à la Guyane.

Par lettre recommandée avec avis de réception en date du 29 avril 2008, la société Alcon a notifié sa décision de mettre fin aux relations contractuelles. Elle a fait valoir des fautes graves et répétées, reprochant à la société H Médical la défaillance du service après-vente et de l'encadrement des salariés, des manquements répétés à ses obligations de paiement mais a proposé de poursuivre la relation jusqu'au 31 juillet 2008, date d'échéance du contrat.

La société H Médical a contesté les motifs invoqués par la société Alcon.

La société Alcon a proposé de prolonger le préavis jusqu'au 31 octobre 2008, ce que la société H Médical a refusé.

Par assignation en date du 22 août 2008, la société H Médical a fait citer la société Alcon devant le Tribunal de commerce de Nanterre sollicitant en particulier le paiement de l'indemnité prévue par l'article L. 134-12 1° du Code de commerce en cas de cessation du mandat d'agent commercial et des dommages-intérêts en qualité de distributeur sur le fondement de l'article L. 442-6 I 5°) du Code de commerce pour rupture brutale des relations commerciales.

Par jugement rendu le 22 octobre 2009, le tribunal de commerce a :

- condamné Alcon à payer à H Médical :

une indemnité de 72 000 euro au titre de la rupture du contrat d'agent commercial,

une indemnité de 75 000 euro au titre de la rupture abusive des relations commerciales établies,

76 775,13 euro au titre de la commission pour le Ladar Vision 4000, augmentée des intérêts au taux légal à compter du prononcé de la décision,

- condamné H Médical à payer à Alcon la somme de 187 682,03 euro au titre de sa créance, avec intérêts au taux légal à compter du 3 juin 2008 et capitalisation des intérêts au taux légal conformément à l'article 1154 du Code civil,

- débouté les parties du surplus de leurs demandes,

- ordonné l'exécution provisoire pour les condamnations prononcées au titre de la commission due à H Médical et de la créance d'Alcon,

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire.

La société Laboratoires Alcon et l'EURL H Médical ont relevé appel de ce jugement.

Par dernières conclusions signifiées le 15 février 2011, la société H Médical demande à la cour, vu les deux rapports de Monsieur Gelbras,

- au titre de la rupture du contrat d'agent commercial, de réformer le jugement sur le quantum alloué et statuant à nouveau de condamner la société Alcon à lui payer une indemnité de 158 000 euro ;

- au titre de la rupture abusive des relations commerciales, d'infirmer le jugement et statuant à nouveau de condamner la société Alcon à lui payer une indemnité de 493 694 euro ;

- au titre du Ladar Vision, de confirmer le jugement ;

- au titre de la perte de vente des consommables, d'infirmer le jugement qui l'a déboutée de cette demande et statuant à nouveau, de condamner la société Alcon à lui payer une indemnité de 254 800 euro ;

- concernant la créance de la société Alcon, d'infirmer le jugement et statuant à nouveau de débouter la société Alcon de cette demande ainsi que de son appel et de toutes ses demandes, fins et conclusions ;

- débouter la société Alcon de son appel incident formé à l'encontre de la société H Médical et de ses demandes en paiement de dommages-intérêts au titre de la mauvaise exécution de sa mission d'agent, de dommages-intérêts au titre de son action judiciaire abusive et de dommages-intérêts au titre de sa résistance indue ;

- subsidiairement si la cour entrait en voie de condamnation à l'encontre de la société H Médical et qu'il y ait donc des créances de part et d'autre, ordonner la compensation des créances réciproques ;

- condamner la société Alcon à lui verser une indemnité de 10 000 euro au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par dernières conclusions signifiées le 17 février 2011, la société Laboratoires Alcon demande à la cour de :

Sur ses demandes

- confirmer le jugement en ce qu'il a condamné la société H Médical à lui payer la somme de 187 682,03 euro au titre de sa créance, avec intérêts au taux légal à compter du 3 juin 2008 et capitalisation des intérêts au taux légal conformément à l'article 1154 du Code civil,

- infirmer le jugement en ce qu'il l'a déboutée de ses demandes de dommages-intérêts au titre de la mauvaise exécution par la société H Médical de la mission d'agent et pour action judiciaire abusive et résistance abusive, et statuant à nouveau, condamner la société H Médical à lui payer 55 000 euro au titre de la mauvaise exécution de la mission d'agent et 15 000 euro pour procédure abusive et résistance abusive,

Sur les demandes de condamnation de la société H Médical

- infirmer le jugement en ce qu'il l'a condamnée à payer une indemnité au titre de la rupture du contrat d'agent commercial, une indemnité au titre de la rupture abusive des relations commerciales établies, un solde de commission pour le Ladar Vision 4000, et statuant à nouveau, débouter la société H Médical de toutes ses demandes,

- infiniment subsidiairement, dire que l'indemnité de fin de contrat due à la société H Médical ne saurait excéder 35 000 euro correspondant à une année de commission calculée sur la moyenne des trois dernières années,

- à titre subsidiaire, si par extraordinaire la cour devait considérer que l'accord conclu pour l'année 2001 perdurait dans ses effets, celui-ci ne pourrait que concerner la fourniture d'un matériel Legacy valorisé à l'époque à 38 122 euro à l'exclusion des consommables qui ont été fournis à H Médical,

- en tout cas, condamner la société H Médical à lui payer 20 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

La société H médical expose que suivant le contrat du 1er août 1997, la société Alcon lui a confié tant la mission d'agent commercial exclusif qui donnait lieu dans le cadre d'une vente directe par Alcon, à une commission de 15 à 20 %, qu'un rôle de distributeur exclusif dont la rémunération était constituée par la différence entre le tarif " au prix net spécifique " remis par Alcon et le prix de vente à ses clients.

La société H médical considère qu'elle a donc droit tant à l'indemnité d'agent commercial en cas de cessation d'activité égale à deux années de commission, en faisant valoir que son préjudice est important, qu'elle a dû licencier deux personnes, donner congé pour les locaux en Guadeloupe et rapatrier du matériel.

Elle soutient que la société Alcon n'apporte aucune preuve de la prétendue défaillance pouvant constituer une faute privative de l'indemnité de fin de contrat comme agent commercial.

S'agissant de l'activité de distributeur exclusif, la société H Médical estime qu'eu égard à la durée de la relation commerciale, la particularité des territoires et le caractère captif de la clientèle créée, la situation de dépendance économique, le préavis aurait dû être raisonnablement de deux années et elle rappelle que le préavis de trois mois n'a pas même été respecté.

La société H Médical conteste chacun des motifs de rupture alléguée par Alcon et les demandes formées par Alcon.

Elle fait observer que pendant 11 années, Alcon n'a jamais invoqué la mauvaise exécution du contrat alors qu'il était reconductible tous les deux ans et qu'en réalité, elle a décidé de se passer d'agent/distributeur et de reprendre elle-même le contrôle de la distribution de ses produits. Il lui était loisible de le faire mais elle devait indemniser son partenaire.

Pour la détermination de son préjudice, la société H Médical s'appuie sur les deux rapports de Monsieur Gelbras.

De son côté, Alcon rappelle que la société H Médical devra être condamnée au paiement des factures impayées.

Elle est en droit de réclamer l'indemnisation du préjudice résultant des fautes de son mandataire, de la perte de marge, de l'atteinte à son image et à son développement commercial, indépendamment du sort réservé à la demande d'indemnisation de la société H Médical comme prétendu agent commercial.

Sur les demandes de la société H Médical, elle soutient que cette dernière ne peut bénéficier du statut des agents commerciaux car il ne répond pas à la définition de l'agent commercial telle que posée par l'article L. 134-1 du Code de commerce, que la véritable qualification du contrat est celle de contrat de mandat d'intérêt commun et, en conséquence, que l'appelante est mal fondée à obtenir un indemnité fondée sur l'article L. 134-12 du Code de commerce, que le contrat conclu entre H Médical et les laboratoires Alcon étant arrivé à son terme contractuel normal, le 31 juillet 2008, l'indemnité prévue à l'article L. 134-12 du Code de commerce n'est pas due dans cette hypothèse, qu'en tout état de cause, les relations commerciales entre H Médical et les Laboratoires Alcon n'ont pas cessé au 31 juillet 2008 alors que cette condition est essentielle pour l'attribution d'une indemnité sur le fondement de l'article L. 134-12 du Code de commerce, que la fin du contrat d'agent est également justifiée par les inexécutions et fautes graves et répétées d'H Médical, qu'H Médical est mal fondée à solliciter une telle indemnité en raison de l'absence de cessation de ses relations commerciales avec les Laboratoires Alcon et des fautes graves et répétées commises par cette société.

Alcon ajoute que les Laboratoires Alcon n'ont pas rompu leurs relations commerciales avec H Médical mais ont simplement mis fin à l'exclusivité dont bénéficiait H Médical, que le préavis accordé par les Laboratoires Alcon ne constituait pas une obligation pour ces derniers en raison d'inexécutions fautives imputables à H Médical, que le préavis total accordé (8 mois), à le supposer obligatoire, était suffisant et de nature à éviter toute brutalité dans la rupture, que la société H Médical pouvait parfaitement écouler son stock de produits Alcon et passer de nouvelles commandes à Alcon au prix catalogue, qu'H Médical a passé commande à Alcon jusqu'au 20 octobre 2008 et a bénéficié du prix remisé sur ces commandes, qu'H Médical n'a passé aucune nouvelle commande à Alcon postérieurement au 20 octobre 2008 alors qu'Alcon ne s'y opposait pas conformément au préavis accordé, que le préavis devant être accordé ne saurait en tout état de cause dépasser 12 mois, que l'indemnité éventuellement due à H Médical ne saurait excéder quatre mois de marge nette et que la marge nette d'H Médical en rapport aux produits Alcon est de 206,70 euro par mois.

La procédure a été clôturée par une ordonnance du conseiller de la mise en état en date du 3 mars 2011.

Pour un plus ample exposé des moyens et prétentions des parties, la cour renvoie aux dernières conclusions signifiées conformément à l'article 455 du Code de procédure civile.

Sur ce, LA COUR :

Sur la demande en paiement par la société H Médical de l'indemnité de cessation du mandat d'agent commercial

Selon l'article L. 134-12 du Code de commerce, en cas de cessation de ses relations avec le mandant, l'agent commercial a droit à une indemnité compensatrice en réparation du préjudice subi.

La société H Médical soutient que la société Alcon a mis fin au contrat d'agent commercial conclu le 1er août 1997 et qu'elle est donc débitrice à son égard de l'indemnité prévue par l'article L. 134-12 précité.

La société Alcon soutient en premier lieu que la cour devra restituer audit contrat sa véritable qualification, celle de mandat d'intérêt commun, sans s'arrêter aux termes employés.

Suivant l'article L. 134-1 du Code de commerce, l'agent commercial est un mandataire qui, à titre de profession indépendante, sans être lié par un contrat de louage de services, est chargé, de façon permanente, de négocier et, éventuellement, de conclure des contrats de vente, d'achat, de location ou de prestation de services, au nom et pour le compte de producteurs, d'industriels, de commerçants ou d'autres agents commerciaux. Il peut être une personne physique ou une personne morale.

L'article L. 134-4 du même Code précise que les contrats intervenus entre les agents commerciaux et leurs mandants sont conclus dans l'intérêt commun des parties.

Le contrat d'agence commerciale est donc un mandat d'intérêt commun qui se caractérise par le pouvoir de négociation indépendant qui est consenti à l'agent commercial.

L'application du statut d'agent commercial ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties dans le contrat, ni de la dénomination qu'elles donnent à leurs conventions mais des conditions dans lesquelles l'activité est effectivement exercée.

La dénomination d'agent qui est utilisée dans le contrat du 1er août 1997 n'est donc pas de nature à apporter la preuve de l'exercice effectif de cette activité.

C'est à la société H Médical qui revendique ce statut de justifier d'une activité indépendante de négociation, au nom et pour le compte de la société Alcon, laquelle s'entend de la prospection de la clientèle qui aboutit à des prises de commande, sans qu'il soit nécessaire que l'agent conclue lui-même des contrats de vente.

Or, le contrat lui-même ne confère aucun pouvoir de négociation à Monsieur Mucret qui s'est substitué la société H Médical.

L'objet du contrat intitulé " contrat de distribution agent Alcon " défini à l'article 1 précise qu'Alcon France confie à Monsieur Mucret la promotion, au nom et pour le compte d'Alcon France, des produits déterminés à l'article 1.1 et énumérés en annexes sur le territoire des Antilles. Il ajoute que de façon générale l'agent devra assurer la représentation permanente des intérêts de la société Alcon.

Ce contrat confère à Monsieur Mucret l'exclusivité de la promotion de ces produits mais se réserve le droit d'intervenir et de facturer en direct.

Au titre des engagements de l'agent (article 3 du contrat), celui-ci s'oblige à démarcher régulièrement l'ensemble de la clientèle, s'engage à fournir l'assistance nécessaire à Alcon pour l'obtention des meilleurs prix de cession au niveau des appels d'offres et des hôpitaux, à organiser son activité d'un commun accord avec Alcon en s'engageant à fournir à tout représentant Alcon l'assistance nécessaire sur le territoire lors de la visite de l'un d'entre eux, à transmettre divers rapports et la liste de ses visites, de façon générale, à informer Alcon sur l'état du marché sur son territoire, vis-à-vis de la concurrence ou d'une éventuelle violation des marques.

Le contrat en cause énumère donc un ensemble d'obligations de l'agent qui correspond à une activité de représentation permanente d'Alcon et de promotion des produits Alcon auprès de la clientèle ciblée sur le territoire des Antilles, sans à aucun moment confier à Monsieur Mucret le pouvoir de négocier des contrats pour le compte et au nom de la société Alcon, à laquelle le contrat ajoute, ce qui est reconnu par les deux parties, l'activité de distribution des produits Alcon, cette fois-ci exécutée par Monsieur Mucret pour son propre compte.

A cet égard, le contrat ne prévoit aucune rémunération de Monsieur Mucret variant en fonction du chiffre d'affaires réalisé par la société Alcon à la suite de commandes passées par les utilisateurs résultant de l'activité de l'agent agissant dans le cadre de l'exécution de son mandat au nom et pour le compte de la société Alcon.

Selon l'article 5.2 du contrat portant sur le droit à rémunération, les seules commissions perçues par Monsieur Mucret sont dues dans le cadre d'achats effectués en direct par l'utilisateur à Alcon. A aucun moment, le contrat ne présente le droit à commission de Monsieur Mucret qui s'est substitué la société H Médical comme le résultat d'une activité de démarchage et de négociation de sa part.

Cette rémunération est en conséquence consentie par Alcon à son représentant et distributeur exclusifs sur le territoire contractuel lorsqu'Alcon effectue sur ce territoire une vente directe sans qu'il y ait là rémunération d'une activité d'agent commercial.

De la même façon, selon la clause de quota figurant à l'article 4 du contrat, Monsieur Mucret ne s'engage pas à apporter à la société Alcon un montant minimum de chiffres d'affaires sur le territoire défini contractuellement par une activité de négociation pour le compte et au nom de la société Alcon mais s'engage à réaliser un chiffre d'affaires encaissé pour les gammes de produits confiées par Alcon, ce qui correspond à son activité de distributeur.

Au demeurant, la société H Médical procède par voie d'affirmation lorsqu'elle prétend qu'elle avait la qualité d'agent commercial sans verser aux débats aucune preuve d'un pouvoir de négociation lors de démarchage commercial auprès de la clientèle, accompli pour le compte de la société Alcon.

En particulier, il n'est pas justifié que les ventes passées directement entre les clients utilisateurs et la société Alcon, qui ont donné lieu à versement de commissions à la société H Médical, aient été le résultat d'une activité de négociation de la société H Médical pour le compte d'Alcon ayant débouché sur ces commandes directes.

Il est bien évident par ailleurs que les démarches commerciales auxquelles la société H Médical s'est livrée cette fois-ci en sa qualité de distributeur, négociant des prix avec ses propres clients, déterminant ainsi de façon indépendante sa marge en fonction du prix d'achat contractuellement garanti dans le contrat du 1er août 1997 dont elle bénéficiait auprès de son fournisseur Alcon, ne peuvent venir à l'appui de la démonstration du bénéfice du statut d'agent commercial.

En réalité, les pièces produites démontrent que la société H Médical qui s'est substituée à Monsieur Mucret a effectivement d'une part, exercé une activité de représentation et de promotion des produits Alcon aux Antilles, un rôle de conseil et d'assistance auprès d'Alcon, participant ainsi au développement d'une clientèle commune avec Alcon, ce qui ne suffit pas cependant à caractériser l'activité d'agent commercial et d'autre part, une activité de distributeur, achetant les produits Alcon à la société Alcon et les revendant en son nom et pour son compte à des clients finaux.

La société H Médical ne peut donc se prévaloir de la qualité d'agent commercial et prétendre à l'indemnité prévue à l'article L. 134-12 du Code de commerce en cas de cessation du mandat d'agent commercial.

Le jugement qui a fait droit à sa demande de ce chef sera infirmé.

Sur la demande en paiement de dommages et intérêts par la société H Médical au titre de la rupture brutale des relations commerciales

La société Alcon a écrit le 29 avril 2008 à la société H Médical : " Nous vous rappelons que le contrat signé en 1997 arrive normalement à son échéance le 31 juillet 2008 [...] Tous ces faits ont conduit à prendre la décision d'arrêter notre relation avec votre société. S'agissant de fautes graves et répétées, nous serions en droit de mettre un terme immédiat à nos relations d'achat/revente et de représentation, mais nous vous proposons, à titre exceptionnel, de poursuivre cette relation commerciale jusqu'au 31 juillet 2008, date à laquelle notre relation prendra fin. "

La société H Médical soutient que le contrat de 1997 ayant été reconduit pendant 11 ans, la rupture avec un délai de préavis de trois mois est brutale et contraire aux usages et à la loi et doit donner lieu à indemnisation en vertu de l'article L. 442-6 I 5°) du Code de commerce.

Il résulte de l'article L. 442-6 I 5°) du Code de commerce que sauf dans le cas où l'autre partie n'exécute pas ses engagements ou celui de la force majeure, le fait de rompre brutalement, même partiellement, une relation commerciale établie, sans préavis écrit tenant compte de la durée des relations commerciales, engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice en résultant.

Selon l'article 6 du contrat du 1er août 1997, celui-ci " est conclu pour une période de 1 an renouvelable au cours de laquelle chacune des deux parties pourra y mettre fin sans indemnité et sans préavis, en cas de reconduction, les périodes de renouvellement seront de deux ans. "

Il n'est pas discuté et il est établi par les pièces produites qu'il a existé entre la société H Médical et la société Alcon entre le 1er août 1997 et le 31 juillet 2008 un courant d'affaires continu et stable, les activités de distribution des produits Alcon par la société H Médical représentant une partie significative de son chiffre d'affaires et de sa marge.

Quand bien même le contrat de distribution aurait conservé son caractère à durée déterminée, tant sa reconduction tacite à cinq reprises consécutives depuis 1997 que la progression du volume d'affaires entre les deux sociétés pendant toutes ces années, le partenariat étroit noué entre les deux sociétés en raison des deux activités de la société H Médical bénéficiant tant de la qualité de représentant exclusif que de distributeur exclusif des produits Alcon ainsi que l'extension du territoire contractuel à la Guyane alors qu'il était limité initialement à la Martinique et la Guadeloupe laissaient raisonnablement augurer pour la société H Médical de la poursuite d'une relation commerciale établie au sens de l'article L. 442.6 I 5°) du Code de commerce.

La société Alcon soutient qu'elle n'a pas rompu les relations commerciales avec la société H Médical puisque des relations extra-contractuelles, indépendantes du contrat et de son exclusivité, pouvaient subsister, que la fin de l'exclusivité conférée à la société H Médical ne constituait pas la fin de la distribution elle-même.

Elle ajoute que les Laboratoires Alcon ne se sont jamais opposés à la distribution par H Médical de leurs produits aux conditions tarifaires proposées à n'importe quel autre distributeur. Mieux même, il est démontré qu'Alcon a fourni H Médical jusqu'au 20 octobre 2008 au "prix net spécifique" (c'est-à-dire simplement le prix du tarif avec une remise spéciale pouvant varier, selon les produits de 18 à 30 %) résultant de l'exclusivité dont bénéficiait antérieurement H Médical.

Toutefois, d'une part, l'article L. 442.6 I 5°) du Code de commerce est applicable même en cas de rupture partielle d'une relation commerciale établie, ce qui peut correspondre à la situation dans laquelle le représentant et distributeur exclusif est seulement privé de cette exclusivité, d'autre part, la société Alcon elle-même a écrit le 29 avril 2008 à la société H Médical qu'elle avait pris la décision " d'arrêter notre relation avec votre société ", puis le 2 juin 2008, que " la relation entre H Médical et Alcon France prendra donc fin le 31 juillet 2008 et ce pour l'ensemble de notre relation ", ce qui caractérise sa volonté claire et non équivoque de rompre la relation commerciale établie.

La société Alcon a d'ailleurs cessé de confier dès le 31 juillet 2008 à la société H Médical la mission de représentation permanente d'Alcon aux Antilles, ce qui en soit suffit à caractériser la rupture à tout le moins partielle de la relation commerciale.

Par ailleurs, le contrat du 1er août 1997 confiait également à la société H Médical l'installation des matériels Alcon et le suivi après-vente et la société Alcon ne prétend pas avoir continué à faire exécuter ces prestations à la société H Médical après la rupture.

Enfin, la société Alcon n'a accepté de continuer à faire bénéficier la société H Médical du " prix net spécifique " que pour quelques contrats ou appels d'offres en cours au jour de la rupture et pour une période limitée (ses courriers des 23 juin et 22 juillet 2008).

Elle a en outre informé quelques clients présents provenant des Antilles lors du congrès national de la société française d'ophtalmologie dès mai 2008 de son changement d'organisation commerciale et de la fin de l'exclusivité de la société H Médical, puis les clients finaux dès le 4 juin 2008 que " la société Alcon et son agent et distributeur local aux Antilles, la société H Médical cessent leur partenariat à compter du 31 juillet 2008 " et leur a demandé de lui envoyer directement toutes leurs commandes, de sorte que non seulement elle a mis un terme à la distribution exclusive consentie à la société H Médical mais qu'elle a privé cette dernière de la possibilité effective de poursuivre une activité de distribution des produits Alcon aux Antilles.

La société Alcon soutient encore qu'elle n'était pas tenue d'accorder un préavis à la société H Médical à raison des fautes de cette dernière.

Parmi les inexécutions d'H Médical soulevées par Alcon figuraient, notamment, la défaillance du service après-vente, l'absence d'encadrement des salariés de H Médical représentant les produits Alcon et surtout le défaut de paiement par H Médical de nombreuses factures pour un montant fixé, au 29 avril 2008, à la somme de 16 495,95 euro, et au 3 juin 2008, date du courrier de mise en demeure à H Médical, à la somme de 108 137,97 euro.

S'agissant de la défaillance du service après-vente et de l'absence d'encadrement des salariés, la société Alcon ne vise dans ses écritures aucune pièce et n'en produit aucune circonstanciée à l'appui de ces deux griefs.

La seule succession de trois intervenants différents pour le compte de la société H Médical sur une période de trois années auprès de la clientèle n'est pas de nature à caractériser des manquements allégués.

S'agissant du défaut de paiement de factures par la société H Médical, ce montant ne s'élevait qu'à la somme de 16 495,95 euro au jour de la notification de la rupture des relations contractuelles, montant qui doit être rapproché d'une part, du volume d'achat annuel effectué par la société H Médical en 2007 s'élevant à plus de 580 000 euro, d'autre part, de celui de précédentes échéances impayées, par exemple à hauteur de plus de 53 000 euro au 28 février 2007.

En outre, la société Alcon avait pu en effet adresser courant 2007 des relances à la société H Médical à raison de ces impayés mais elle avait été amenée à porter au crédit du compte de son partenaire des factures de commission qui venaient en déduction du solde, ce qui corrobore qu'en réalité le compte de la société H Médical dans les livres de la société H Médical fonctionnait comme un compte courant, alimenté en débit et crédit.

Les relevés de compte produits démontrent que la société H Médical avait apuré tous les arriérés antérieurs ayant fait l'objet de relances au jour de la notification de la rupture.

Aucun décompte de l'impayé de 16 495,95 euro au jour de la notification de la rupture des relations contractuelles datée du 29 avril 2008 n'est au demeurant produit par la société Alcon.

Le relevé de compte du 15 mai 2008, date de la première mise en demeure adressée par la société Alcon à la société H Médical, pour un montant de 80 509,77 euro, ne concerne que des factures à échéance du 30 avril 2008 dont il n'est pas démontré qu'elles étaient exigibles au 29 avril 2008.

L'impayé constitué au 29 avril 2008 n'est repris dans aucun relevé de compte postérieur, ne figure donc pas dans celui du 15 mai 2008, ce qui vient corroborer l'affirmation de la société H Médical selon lequel elle l'a réglé.

L'impayé de 16 495,95 euro au jour de la notification de la rupture des relations contractuelles qui n'avait donné lieu à aucune mise en demeure préalable ni même relance ne constitue donc pas une inexécution par la société H Médical de ses obligations d'une gravité telle qu'elle puisse justifier la résiliation du contrat sans respect d'un préavis écrit tenant compte de la durée des relations commerciales.

Au regard de l'ancienneté de la relation commerciale, en considération de nature de l'activité à destination pour partie de clients publics ayant des circuits de décision longs et recourant à des appels d'offres mais également de l'activité de vente de consommables attachés sur plusieurs années aux marchés obtenus, de la spécificité des territoires concernés, de la notoriété de la société Alcon et de sa situation d'acteur majeur du marché, de l'importance de la part que la société Alcon représentait dans le chiffre d'affaires et la marge de la société H Médical, de la clause de non-concurrence d'un délai de 6 mois, le délai de préavis accordé à la société H Médical n'aurait pas dû être inférieur à 15 mois, temps nécessaire à cette dernière pour négocier avec de nouveaux interlocuteurs, se former aux nouveaux produits, développer une nouvelle clientèle avec laquelle elle devait créer une relation de confiance indispensable pour la fidéliser.

Le délai de trois mois accordé par la lettre de rupture était donc notoirement insuffisant et de ce seul fait, la rupture est brutale et engage la responsabilité de la société Alcon.

La société H Médical n'avait pas l'obligation d'accepter la proposition très insuffisante de prorogation jusqu'au 31 octobre 2008 faite par la société Alcon et celle-ci n'est pas fondée à soutenir qu'elle aurait en définitive accordé près de huit mois de préavis à la société H Médical alors qu'elle a dès le 23 juin 2008 confirmé à la société H Médical qu'elle ne pourrait s'approvisionner à partir du 1er août 2008 qu'aux conditions générales de vente applicables à l'ensemble de ses clients, sauf quelques exceptions très limitées.

La société H Médical verse à l'appui de sa demande d'indemnisation les bilans et comptes annuels pour les années 2003 à 2009 inclus, le compte-rendu des travaux comptables afférents à l'exercice 2009 établi par l'expert-comptable, la liasse fiscale et trois notes ou rapports de Monsieur Gelbras, expert judiciaire, et leurs annexes, en date des 7 mai 2008, 2 février 2010 et 3 février 2011.

Eu égard aux pièces versées aux débats qui ont pu être contradictoirement débattues par la société Alcon, il est indifférent à la solution du litige que la société H Médical n'ait pas publié ses comptes.

Les dommages-intérêts qui sont dûs à la société H Médical sont du gain manqué et de la perte prouvée.

La société H Médical sollicite l'indemnisation de son préjudice sur la base de la marge nette réalisée avec Alcon, laquelle ne se confond pas avec le résultat d'exploitation figurant au compte de résultats comme le prétend Alcon.

Par ailleurs, compte tenu de la date à laquelle la notification de la rupture est intervenue en 2008 et a été portée à la connaissance des clients de la société H Médical, les chiffres les plus pertinents pour apprécier le préjudice réellement subi par la société H Médical sont ceux relatifs aux trois exercices précédents, de 2005 à 2007 inclus.

La société Alcon manque à établir que la société H Médical aurait pu poursuivre son activité normalement pendant la durée du préavis qui lui était dû avec les seuls stocks dont elle disposait et elle n'est pas fondée à reprocher à la société H Médical de ne pas avoir fait plus de commandes une fois la rupture annoncée, et donc accroître ses dépenses et ses besoins de trésorerie, à une période à laquelle cette dernière pouvait légitimement s'inquiéter de l'avenir de ses activités.

Compte tenu de la date à laquelle la rupture a pris effet et du préavis de trois mois accordé, au vu des pièces versées aux débats, considérant également la perte de marge sur les marchés de consommables attribués à la société H Médical laquelle entre dans le préjudice global subi par la société H Médical du fait de cette rupture brutale sans constituer un préjudice distinct, la société Alcon sera condamnée à payer une indemnité de 280 000 euro à la société H Médical pour rupture brutale des relations commerciales.

Sur la demande en paiement de la société H Médical au titre du Ladar Vision 4000

La société H Médical sollicite le paiement de la somme de 76 755,13 euro lui restant due au titre d'un solde de commission sur le Ladar Vision 4000.

Elle verse à l'appui de sa demande une télécopie en date du 5 décembre 2000 émanant de la société Alcon concernant l'acquisition du Ladar Vision 4000 par le CHUR de Pointe-à-Pitre émanant d'Alcon dans lequel celle-ci précise :

- H Médical soumissionnera au titre du laboratoire Alcon pour ce matériel,

- le prix proposé à H Médical sera de 3 420 F FOB HT,

- le prix auquel H Médical devra soumissionné sera de 3 300 000 F TTC (503 081,76 euro),

- compte tenu de ce prix de soumission, H Médical aurait dû recevoir le Ladar Vision 4000 au prix de 2 750 000 F FOB HT,

- le différentiel en défaveur de H Médical est de 670 000 F (102 140,84 euro) HT,

- " Il est convenu que les ventes hypothétiques d'un YAG 3000LE (CHU de Pointe-à-Pitre) et d'un Legacy (CHU de Fort-de-France) aux prix respectifs de 180 000 F (27 440,82 euro) et 250 000 F (38 112,25 euro) viendront en compensation du montant de 670 000 F (102 140,84 euro) ainsi que 240 000 F (36 587,76 euro) de consommables au cours de l'année 2001 en gratuit.

- H Médical percevra 20 % de commissions sur le montant FOB HT qui lui est facturé, soit 684 000 F (104 275,13 euro) pour l'année 2001."

La société Alcon soutient en réponse qu'elle n'est pas redevable de la somme réclamée car cet accord exceptionnel et ponctuel était limité à l'exercice 2001, aucune autre compensation n'étant possible après le terme de cette année, ce qu'avait d'ailleurs parfaitement compris la société H Médical qui n'a réclamé une quelconque indemnisation de ce fait.

Elle ajoute que si H Médical s'était estimée créancière de la somme qu'elle invoque, elle n'aurait pas manqué d'en faire état bien plus tôt ne serait-ce que dans le but de compenser sa créance avec ses dettes au titre des factures impayées aux Laboratoires Alcon, qu'elle s'en est volontairement abstenue sachant pertinemment que l'accord conclu avec les Laboratoires Alcon était caduc.

Alcon observe encore que la société H Médical n'a ainsi jamais émis la moindre protestation depuis 2001, soit depuis sept ans, relative à l'exécution de cet accord qui a été exécuté, ce qui constitue un aveu très clair de ce que l'accord était devenu caduc ou sans objet, qu'à ce titre, la pièce n° 28 versée par H Médical est particulièrement éclairante puisqu'elle est constituée d'échanges d'emails entre H Médical et Alcon en mars 2008 portant sur la demande d'information d'un client potentiel sur un appareil Legacy, et que si l'accord de 2001 n'avait pas été soldé ainsi que le prétend H Médical, il ne fait nul doute qu'H Médical disposait de l'occasion idéale de solliciter à Alcon la fourniture gratuite d'un appareil Legacy afin de le commercialiser auprès de ce client.

Les parties s'accordent à reconnaître que la société H Médical a été attributaire du marché de fourniture du Ladar Vision 4000 auprès du CHUR de Pointe-à-Pitre.

La télécopie du 5 décembre 2000 contient l'engagement ferme de la société Alcon de payer la commission due à la société H Médical soit 684 000 F (104 275,13 euro).

La compensation prévue dans cette télécopie par le moyen des ventes hypothétiques d'un YAG 3000LE (CHU de Pointe-à-Pitre) et d'un Legacy (CHU de Fort-de-France) aux prix respectifs de 180 000 F (27 440,82 euro) et 250 000 F (38 112,25 euro) ainsi que 240 000 F (36 587,76 euro) de consommables au cours de l'année 2001 en gratuit, n'est qu'une modalité de paiement de la somme due par la société Alcon à la société H Médical pour que la société Alcon se libère de son obligation au cours de l'année 2001.

Néanmoins, ne s'agissant que de modalités d'exécution de l'obligation, la circonstance qu'elles n'aient pas été mises en œuvre en 2001 n'a pas d'effet sur l'existence et la durée de l'obligation de la société Alcon laquelle ne s'est pas éteinte et n'est pas devenue caduque.

La société Alcon est donc mal fondée à soutenir qu'elle ne serait plus débitrice du solde restant dû.

L'accord prévoyait que la vente d'un Legacy au CHU de Fort-de-France au prix de 250 000 F (38 112,25 euro) viendrait éventuellement, au cas où elle serait effective, en compensation en 2001.

Dès lors qu'il n'est pas allégué que cette vente a précisément eu lieu et que la société Alcon aurait alors fait application de cette modalité pour se libérer de son obligation, il ne peut être tiré aucune conséquence de ce que la société H Médical n'a pas revendiqué en 2008 à l'occasion de la vente d'un appareil Legacy à la Clinique Saint-Paul, les termes de l'accord du 5 décembre 2000.

Le silence gardé par la société H Médical et l'absence de réclamation jusqu'à la rupture des relations commerciales, y compris même en mars 2008, ne valent pas renonciation non équivoque à se prévaloir de sa créance au titre de la commission.

Il n'est pas discuté que l'accord n'a été que partiellement exécuté à hauteur de 27 500 euro pour le laser YAG.

La société Alcon ne justifie pas du paiement du solde de la commission due.

Le jugement sera donc confirmé en ce qu'il a fait droit à la demande de la société H Médical à hauteur de ce solde et la société Alcon déboutée de sa demande subsidiaire de voir limiter la condamnation au montant au prix d'un Legacy.

Sur la demande en paiement de factures de la société Alcon

La société Alcon sollicite la confirmation du jugement en ce qu'il a condamné la société H Médical à lui payer la somme de 187 682,03 euro au titre du solde de factures impayées, avec intérêts au taux légal à compter du 3 juin 2008 et capitalisation des intérêts au taux légal conformément à l'article 1154 du Code civil.

La société Alcon verse aux débats les relevés de compte du 3 juin 2008 pour un montant de 108 137,97 euro et la mise en demeure du même jour, portant sur des factures en date des 1er octobre 2007 au 27 novembre 2007, outre deux factures du 18 février 2008, l'ensemble à échéance soit du 30 avril et soit du 31 mai 2008.

Elle produit également le relevé de compte du 23 mars 2009 pour le montant réclamé de 187 682,03 euro, portant sur des factures datées de janvier 2008 à février 2009 inclus, l'ensemble pour des échéances comprises entre le 31 juillet 2008 et 30 juin 2009.

La société H Médical se contente de conclure à l'infirmation et au débouté de la demande de la société Alcon mais n'apporte aucun élément de nature à contester la créance de la société Alcon qui est justifiée en principal par les pièces versées aux débats.

Cependant, les factures incluses dans le dernier relevé du 23 mars 2009 ne figuraient pas dans le relevé de compte du 3 juin 2008 et n'étant pas exigibles à cette date, ne sauraient porter intérêts au taux légal à compter de la date de cette mise en demeure.

La somme de 187 682,03 euro portera donc intérêts au taux légal à compter du 8 avril 2009, date des conclusions de la société Alcon signifiées en première instance dans lesquelles figure le montant de cette demande, valant sommation de payer à défaut de mise en demeure préalable. Il sera fait droit à la demande de capitalisation dans les conditions de l'article 1154 du Code civil.

Sur les autres demandes de la société Alcon

Le préjudice résultant pour la société Alcon du défaut de paiement des factures à leur échéance est réparé par les intérêts de retard et la société Alcon ne justifie pas d'un préjudice distinct résultant de ce défaut de paiement.

Il n'est pas justifié du caractère abusif que la société H Médical aurait fait de son droit d'agir en justice ou d'exercer son droit de recours alors qu'il est fait droit au moins partiellement à ses demandes.

La société Alcon sera donc déboutée de sa demande de dommages et intérêts pour résistance et procédure abusive.

La société Alcon sollicite la condamnation de la société H Médical à la somme de

55 000 euro à titre de dommages et intérêts pour mauvaise exécution de sa mission de mandataire.

La société Alcon allègue un préjudice financier (perte de marge, frais financiers directement liés) et un préjudice commercial (atteinte à son image, déréférencement, investissements publicitaires et promotionnels non amortis, perte de marché et de clients). Elle ne vise aucune pièce dans ses écritures venant à l'appui de cette demande et n'en fournit aucune.

La société Alcon n'apporte aucune preuve des fautes alléguées contre la société H Médical en sa seule qualité de mandataire, chargé d'un mandat de représentation, indépendamment de ses activités de distribution.

La progression du chiffre d'affaires de la société Alcon lorsqu'elle a implanté directement un délégué commercial sur place en 2009 n'est pas en toute hypothèse de nature à justifier des insuffisances ou des fautes dans l'exécution de la mission de mandataire.

Le jugement sera confirmé en ce qu'il a débouté la société Alcon de sa demande de dommages-intérêts de ce chef.

Sur les dépens et l'article 700 du Code de procédure civile

Compte tenu du sens de la décision qui aggrave les condamnations à l'encontre de la société Alcon, celle-ci supportera les dépens d'appel.

L'équité commande de la condamner à payer à la société H Médical une indemnité de 10 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par ces motifs, LA COUR, Statuant par arrêt contradictoire et en dernier ressort, Infirme le jugement entrepris seulement : en ce qu'il a condamné la société Laboratoires Alcon à payer à la société H Médical une indemnité au titre de la rupture du contrat d'agent commercial, en ce qu'il a assorti la condamnation sur la somme de 187 682,03 euro des intérêts au taux légal à compter du 3 juin 2008 et ordonné la capitalisation des intérêts échus à compter du 8 juillet 2010, sur le montant de l'indemnité allouée au titre de la rupture brutale de la relation commerciale établie ; Statuant à nouveau de ces chefs, Déboute la société H Médical de sa demande d'indemnité au titre de la rupture du contrat d'agent commercial. Condamne la société Laboratoires Alcon à payer à la société H Médical la somme de 280 000 euro à titre de dommages-intérêts réparant l'entier préjudice résultant de la rupture brutale de la relation commerciale établie. Condamne la société H Médical à payer à la société Laboratoires Alcon les intérêts au taux légal sur la somme de 187 682,03 euro à compter du 8 avril 2009 avec capitalisation des intérêts échus dans les conditions de l'article 1154 du Code civil. Déboute les parties du surplus de leurs demandes. Confirme le jugement pour le surplus. Condamne la société Laboratoires Alcon aux dépens d'appel qui pourra être recouvrés directement par la SCP Tuset-Chouteau, avoués, conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile. Condamne la société Laboratoires Alcon à payer à la société H Médical une indemnité de 10 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. Déboute de sa demande au même titre. - prononcé publiquement par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile.