CA Paris, Pôle 5 ch. 10, 15 septembre 2010, n° 08-19277

Vu le jugement rendu le 24 septembre 2008 par le Tribunal de commerce de Paris qui a :

- dit qu'il y a eu rupture brutale des relations commerciales pour l'activité gravure des supports de communication,

- dit que la responsabilité de la société Mercialys est engagée à ce titre,

- condamné la société Mercialys à verser à la société Marketing & distribution la somme de 20 000 euro,

- ordonné l'exécution provisoire,

- débouté les parties de leurs demandes plus amples ou contraires,

- condamné la société Mercialys aux dépens;

Vu l'appel relevé par la société Marketing & distribution et ses dernières conclusions du 1er mars 2010 par lesquelles elle demande à la cour d'infirmer le jugement et, statuant à nouveau, de :

- dire que la société Mercialys a rompu brutalement ses relations commerciales établies avec la société Marketing & distribution sans respecter un préavis raisonnable prévu par l'article L. 442-6, I, 5° du Code de commerce,

- dire que compte tenu de l'ancienneté des relations commerciales (10 ans), de l'exclusivité des prestations et de la fourniture d'un produit vendu sous MDD, la société Mercialys aurait dû respecter un préavis de 9 mois doublé à 18 mois préalablement à la cessation des relations commerciales avec la société Marketing & distribution, et non un préavis de 30 jours,

- condamner la société Mercialys à verser à la société Marketing & distribution la somme de 415 864 euro, à titre de dommages-intérêts, en réparation du préjudice subi du fait de la brutalité de la rupture,

- dire que la société Mercialys a violé son obligation d'exclusivité à l'égard de la société Marketing & distribution et engagé sa responsabilité contractuelle de ce chef,

- dire que la société Mercialys a porté atteinte à sa réputation en informant le Conseil national des centres commerciaux du présent litige et engagé sa responsabilité délictuelle de ce chef,

- condamner la société Mercialys à verser à la société Marketing & distribution la somme de 50 000 euro, à titre de dommages-intérêts en réparation des préjudices subis du fait de la violation de son obligation d'exclusivité et de l'atteinte portée à son image,

- condamner la société Mercialys à verser à la société Marketing & distribution la somme de 20 000 euro par application de l'article 700 du Code de procédure civile,

- la condamner aux entiers dépens;

Vu les dernières conclusions signifiées le 8 avril 2010 par la société Mercialys qui demande à la cour, au visa des articles L. 442-6, I, 5° du Code de commerce et 1134 du Code civil, de :

- dire irrecevable et non fondé l'appel de la société Marketing & distribution et la débouter de toutes ses demandes,

- faisant droit à l'appel incident de la société Mercialys, réformer le jugement en ce qu'il l'a condamnée à verser la somme de 20 000 euro,

- en conséquence, condamner la société Marketing & distribution à lui restituer la somme du même montant,

- condamner la société Marketing & distribution à régler à la société Mercialys une indemnité de 25 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile,

- la condamner en tous les dépens de première instance et d'appel;

Sur ce LA COUR

Considérant que la société Marketing & distribution, immatriculée le 3 mars 2000 au registre du commerce et des sociétés, est une agence de publicité et de conseils en communication qui exerce son activité sous l'enseigne Cryptone; que le 29 juin 2006, elle a signé une convention dite de réalisation des PAC 2007 et 2008 avec la société Mercialys qui gère les centres commerciaux du groupe Casino; qu'aux termes de cette convention, la société Mercialys lui a confié la réalisation d'un ensemble d'images, appelé Plan d'Action et de Communication ou PAC, devant constituer le support des campagnes de communication de ses centres commerciaux, moyennant le prix de 145 000 euro HT pour la réalisation de chaque PAC ainsi que de ses supports, à savoir books d'images aux couleurs de Mercialys et CD; que la société Mercialys revendait les PAC aux commerçants des centres commerciaux du groupe Casino et regroupait leurs commandes auprès des différents fournisseurs, la société Marketing & distribution assurant la gravure des supports de communication et en facturant le coût aux commerçants;

Considérant que le 11 mars 2008, la société Marketing & distribution a assigné la société Mercialys en dommages-intérêts notamment pour rupture brutale des relations commerciales; que le Tribunal de commerce de Paris, par le jugement déféré, a retenu une rupture brutale des relations commerciales seulement pour l'activité gravure des supports de communication, a condamné la société Mercialys de ce chef à payer 20 000 euro à titre de dommages-intérêts et a débouté les parties de leurs autres demandes;

Considérant que la société Marketing & distribution, appelante, fait valoir pour l'essentiel que depuis 1998 elle a entretenu des relations commerciales avec les différentes sociétés gestionnaires des centres commerciaux du groupe Casino, soit successivement la société Casino Guichard Perrachon, la société l'Immobilière Groupe Casino et la société Mercialys; qu'elle reproche à cette dernière d'avoir rompu brutalement les relations le 28 novembre 2007, sans respecter un préavis suffisant;

Que la société Mercialys objecte que la rupture ne lui est pas imputable; que subsidiairement, elle soutient que l'appelante ne peut se prévaloir de relations commerciales d'une durée de 10 ans; qu'elle expose que la société Marketing & distribution n'a été constituée qu'en mars 2000, que la convention passée le 17 décembre 1998 avec la société Cryptone était expirée au jour de la cession du fonds de commerce de cette société, que son objet était différent comme portant sur la promotion des galeries commerciales implantées non en France mais en Pologne, que la cession d'un fonds de commerce n'emporte pas cession des contrats conclus pour son exploitation et que le droit sur la clientèle cédée ne constitue qu'un droit de créance personnel sur le cédant et non un droit réel sur la clientèle; qu'elle ajoute que l'appelante ne peut exciper du jugement de cession, faute par son président directeur général, M. Teboul, d'en avoir respecté les dispositions; que par ailleurs elle oppose à l'appelante les dispositions des articles 30 et 31 du Code de procédure civile, en soulignant que les trois sociétés du groupe Casino sont des personnes morales autonomes et que les relations commerciales entretenues par elles sont distinctes;

Considérant, sur la durée des relations commerciales, qu'il apparaît qu'une première convention a été signée le 17 décembre 1998 entre la société Casino Guichard Perrachon et la société Cryptone, la première confiant à la seconde la mise en place d'une stratégie globale de communication sans aucune limite de territoire, les travaux étant à effectuer pendant la période d'octobre à décembre 1998 puis de janvier à mars 1999 et un avenant devant être négocié pour tenir compte des besoins de l'annonceur et des structures pour lesquelles l'agence aurait à intervenir, ce qui impliquait une poursuite des relations commerciales; que le 17 juin 1999, la société Cryptone a été mise en redressement judiciaire; que le 17 février 2000, son plan de redressement a été arrêté par cession de son fonds de commerce à la société Apsys international avec faculté de substitution au profit de la société Marketing & distribution; que la cession du fonds de commerce a eu pour effet la cession de la clientèle de la société Cryptone, dont faisait partie la société Casino Guichard Perrachon; que le respect ou non par M. Teboul des dispositions du jugement de cession est sans aucune incidence sur le présent litige;

Considérant qu'en février 2000, l'ensemble des actifs immobiliers du groupe Casino et les contrats y afférents ont été transférés à sa filiale constituée à cet effet, l'Immobilière Groupe Casino; que cette dernière, qui gérait les centres commerciaux situés sur le territoire français et à l'étranger, a signé avec la société Marketing & distribution le 21 mars 2001 une convention de réalisation des banques d'images 2000/2001 - 2001/2002 - 2002/2003, puis une convention de réalisation du PAC 2004 et ensuite une convention de réalisation des PAC 2005 et 2006;

Considérant que dans le cadre d'apports partiels d'actifs du 23 août 2005, la société Mercialys s'est vue transférer l'ensemble des grandes surfaces et des galeries marchandes du groupe Casino détenues principalement par l'Immobilière groupe Casino ainsi que les contrats accessoires à ces actifs; qu'il ressort des informations financières communiquées à l'Autorité des marchés financiers à l'occasion de l'introduction en bourse de la société Mercialys que celle-ci était subrogée dans tous les droits et obligations des sociétés apporteuses relatifs aux actifs et passifs apportés;

Considérant que le 6 avril 2006, les sociétés l'Immobilière Groupe Casino, Mercialys et Marketing & distribution ont signé un avenant à la convention des PAC 2005 et 2006 afin d'étendre à la société Mercialys les droits d'utilisation des images conférés à la société l'Immobilière Groupe Casino;

Considérant que les relations commerciales ont perduré, la société Mercialys signant une convention avec la société Marketing & distribution pour les PAC 2007 et 2008; que la société Mercialys a elle-même présenté le PAC 2007 comme étant celui de la " 8e année " et a précisé : " Pour la 8e année consécutive Mercialys propose aux différents centres un nouvel outil de communication... "; que pour le PAC 2009, elle a encore indiqué " On ne change pas une formule qui marche. Mais on la perfectionne sans relâche. Pour la 9e année consécutive, Mercialys propose aux centres commerciaux reliés à son réseau de bénéficier de précieux outils de communication "; qu'elle se prévalait ainsi auprès de tiers de l'ancienneté de la relation commerciale;

Considérant qu'il résulte de l'ensemble de ces éléments que la relation commerciale initialement nouée en 1998 s'est poursuivie de façon ininterrompue avec les sociétés qui se sont succédé pour assurer la gestion des centres commerciaux et galeries commerciales du groupe Casino;

Considérant, sur la rupture des relations commerciales, que par lettre du 5 septembre 2007, la société Marketing & distribution a adressé à la société Mercialys ses devis pour la réalisation des PAC 2009 et 2010; qu'une réunion s'est tenue entre les parties le 30 octobre 2007;

Que la société Mercialys, par lettre recommandée du 28 novembre 2007, a indiqué à la société Marketing & distribution :

" Nous revenons vers vous suite à notre entretien du 30 octobre dernier à l'occasion duquel vous nous avez confirmé votre volonté de ne plus assurer, à compter du 1er janvier prochain, les prestations relatives à la gravure des supports de communication de nos centres commerciaux.

Nous avons donc pris toutes dispositions utiles pour faire assurer ce service par un autre prestataire à compter du 1er janvier 2008.

Pour ce qui est de la conception des PAC communication de nos centres commerciaux, dont vous aviez été chargé exclusivement pour les années 2007 et 2008, nous vous confirmons que nous aurons pour 2009 recours à un appel d'offres dont vous serez bien entendu destinataire ";

Considérant que le président de la société Marketing & distribution a répondu le 4 décembre 2007 en ces termes;

" Je suis très surpris de votre lettre recommandée AR datée du 28/11/07 qui exprime à tort notre volonté de ne plus assurer les prestations relatives à l'exécution des campagnes de communication des centres commerciaux de Mercialys.

Nous vous avons exprimé le 30/10/07 les très nombreux dysfonctionnements intervenus chez vous, ayant entraîné des surcoûts à notre charge dans les réalisations mais, à aucun moment, une quelconque volonté de ne plus assurer notre mission.

Je suis stupéfait de cette décision unilatérale ....

Depuis bientôt 10 ans, nous assumons deux missions difficilement dissociables qui sont la création d'un plan général d'action de communication fait d'une vingtaine de séquences publicitaires, puis sa déclinaison exécutée au nom de chacun des centres commerciaux du groupe Casino....

Le fait de nous retirer la mission d'exécution nous laisse perplexe sur l'appel d'offres que vous lancerez dans les prochains mois... ";

Considérant que par lettre du 9 janvier 2008, la société Mercialys a précisé à la société Marketing & distribution :

" ... après nous avoir affirmé et répété de manière non équivoque que vous ne souhaitiez plus prendre en charge l'exécution des campagnes de nos centres commerciaux à compter du 1er janvier 2008 sans prendre la peine de nous le confirmer par écrit et nous avoir poussé à rechercher un autre prestataire, vous déclarez aujourd'hui que vous n'avez jamais demandé cette rupture de nos relations commerciales.

... Etant à présent engagé avec un autre prestataire pour l'exécution des campagnes de nos centres commerciaux à compter du 1er janvier 2008, nous ne pouvons que vous confirmer que, conformément à votre demande, vous n'êtes plus en charge de cette activité depuis cette même date.

... nous vous confirmons que votre société sera destinataire de notre appel d'offres pour la réalisation du PAC 2009..... ";

Considérant que la société Mercialys n'apporte aucune preuve au soutien de ses affirmations, lesquelles sont formellement démenties par la société Marketing & distribution; qu'il n'est pas démontré que c'est la société Marketing & distribution qui a pris l'initiative de mettre fin aux relations commerciales; que dès lors, il incombait à la société Mercialys de respecter un préavis suffisant conformément aux dispositions de l'article L. 442-6, I,5° du Code de commerce avant de mettre en œuvre la procédure d'appel d'offre pour la conception des PAC et de confier à un autre prestataire les prestations relatives à la gravure des supports de communication;

Considérant que la société Marketing & distribution fait justement valoir que les conventions de réalisation des PAC stipulaient une clause d'exclusivité réciproque, qu'elle-même s'engageait pendant la durée du contrat à ne pas contracter pour la conception et la réalisation de PAC avec une société concurrente de Mercyalis ou souhaitant créer une activité concurrente de Mercialys, tandis que cette dernière s'engageait à ne pas traiter avec une autre société de communication sauf dénonciation du contrat;

Qu'en revanche, c'est en vain qu'elle prétend que le PAC est un produit répondant aux critères requis pour être qualifié de produit sous marque de distributeur, ce qui devrait entraîner le doublement de la période minimale de préavis; que certes le classeur conçu et fabriqué chaque année pour la société Mercialys, sur ses instructions, porte son nom et son logo et la société Mercialys le commercialise sous cette forme; mais que la relation commerciale entre la société Marketing & distribution a pour objet une prestation de services dans le domaine de la communication et non la fourniture d'un produit sous marque de distributeur;

Considérant, eu égard à l'ancienneté de la relation commerciale et à l'exclusivité liant la société Marketing & distribution jusqu'au 31 décembre 2008, la société Mercialys aurait dû respecter un préavis de 8 mois; que la société Marketing & distribution réalisait 15 % de son chiffre d'affaires avec la société Mercialys et les associations de commerçants affiliés au Groupe Casino, soit un chiffre d'affaires mensuel moyen entre 2005 et 2007 de 18 000 euro HT pour l'activité de conception et de réalisation des PAC et de 12 563 euro HT pour la gravure et l'impression des supports; que son expert-comptable atteste que la marge brute dégagée par son activité s'élève à 76,90 %; que compte tenu de ces éléments, le préjudice subi par la société Marketing & distribution du fait de la rupture brutale des relations sera indemnisé par la somme globale de 187 000 euro ;

Considérant, sur les autres griefs de la société Marketing & distribution et sa demande en paiement de la somme de 50 000 euro à titre de dommages-intérêts, que cette société ne démontre en aucune façon l'atteinte qui aurait été portée à son image de marque du fait que la société Mercialys a fait part du litige les opposant au Conseil national des centres commerciaux;

Que la clause d'exclusivité figurant dans la convention du 29 juin 2006 renvoie aux services décrits à l'article 1, lesquels ne font état que de la constitution des PAC, sans aucunement prévoir les prestations d'exécution, c'est à dire la gravure des supports pour les campagnes choisies par les commerçants; que contrairement à ce que prétend la société Marketing & distribution, les prestations d'exécution ne sont pas indivisibles ou indissociables de la conception du PAC; qu'en conséquence, la société Marketing & distribution est mal fondée à reprocher à la société Mercialys d'avoir violé la clause d'exclusivité en confiant à un autre prestataire la gravure des supports de communication à compter du 1er janvier 2008;

Qu'en conséquence, la demande en paiement de la somme de 50 000 euro doit être rejetée;

Considérant, vu les dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, qu'il y a lieu d'allouer la somme de 20 000 euro à la société Marketing & distribution et de rejeter la demande de ce chef de la société Mercialys;

Par ces motifs, Infirme le jugement et, statuant à nouveau : Condamne la société Mercialys à payer à la société Marketing & distribution : - la somme de 187 000 euro, à titre de dommages-intérêts, en réparation du préjudice subi du fait de la brutalité de la rupture des relations commerciales établies, - la somme de 20 000 euro par application de l'article 700 du Code de procédure civile, Déboute la société Marketing & distribution de toutes ses autres demandes, Déboute la société Mercialys de sa demande en restitution de la somme de 20 000 euro et de sa demande au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, Condamne la société Mercialys aux dépens de première instance et d'appel, ces derniers étant recouvrés conformément à l'article 699 du Code de procédure civile.