CA Toulouse, 2e ch. sect. 1, 11 mai 2011, n° 09-00097

Faits et procédure

La SAS Valoris Développement a créé un concept commercial de services d'intérim développé au travers d'un réseau de franchise.

Le 4 février 2005, M. Hicham Doghri, agissant tant en son nom personnel qu'en tant que gérant de la SARL HMD, en cours de formation, signe pour 7 ans un contrat de franchise.

Le 30 mai 2007, M. Hicham Doghri informe par un message électronique la SAS Valoris Développement qu'il procède à un investissement financier dans une société d'intérim à Lyon en achetant 50 % des parts.

La SAS Valoris Développement lui demande de cesser toute activité en dehors du territoire concédé car des agences franchisées interviennent sur le secteur lyonnais. M. Hicham Doghri répond que le franchisé est la SARL HMD.

Par lettre du 9 juillet 2007, la SAS Valoris Développement résilie le contrat de franchise.

Le 12 septembre 2007, la SAS Valoris Développement fait assigner la SARL HMD et M. Hicham Doghri en réclamant la condamnation de la SARL HMD à lui régler la somme de 5 101,64 euro correspondant à des factures impayées et celle de 106 707 euro à titre de dommages et intérêts pour rupture anticipée du contrat de franchise ainsi que la condamnation solidaire de la SARL HMD et M. Hicham Doghri à lui payer la somme de 150 000 euro à titre de dommages et intérêts pour violation de l'obligation de non-concurrence et détournement de savoir-faire.

Par jugement du 15 décembre 2008, le Tribunal de commerce de Toulouse a, notamment :

- condamné la SARL HMD à payer à la SAS Valoris Développement la somme de 5 101,64 euro,

- prononcé la résiliation du contrat de franchise aux torts exclusifs de la SAS Valoris Developpement,

- condamné la SAS Valoris Développement à payer à la SARL HMD les sommes suivantes :

* 75 168 euro pour rupture abusive,

* 1 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

La SAS Valoris Développement a interjeté appel le 8 janvier 2009.

La SAS Valoris Développement a déposé ses dernières écritures le 7 février 2011.

La SARL HMD et M. Hicham Doghri ont déposé leurs dernières écritures le 28 février 2011.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 1er mars 2011.

Moyens et prétentions des parties

Dans ses écritures, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'énoncé du détail de l'argumentation, la SAS Valoris Développement conclut à l'infirmation de la décision de première instance, sauf en ce qu'elle a condamné la SARL HMD à lui payer la somme de 5 101,64 euro, à la condamnation de la SARL HMD à lui payer la somme de 106 707 euro pour rupture anticipée du contrat de franchise ainsi qu'à la condamnation solidaire de la SARL HMD et M. Hicham Doghri à lui payer la somme de 10 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

L'appelante développe les moyens suivants :

- l'obligation de loyauté et de non-concurrence est opposable tant à la SARL HMD qu'à M. Hicham Doghri,

- en participant à la création et à l'exploitation d'un site Internet et d'un réseau d'agences concurrentes de celles des franchisés du réseau Temporis, M. Hicham Doghri, es-qualités, a enfreint les engagements souscrits relatifs à l'exclusivité territoriale, l'exclusivité d'activité, l'engagement de confidentialité et la clause de non-affiliation,

- la somme de 5 101,64 euro reste due par la SARL HMD,

- la somme de 106 707 euro correspond à la moyenne des douze dernières redevances mensuelles payées par le franchisé multipliée par le nombre d'années restant à courir jusqu'au terme normal du contrat selon les dispositions du contrat de franchise,

- la SARL HMD ne justifie d'aucun préjudice indemnisable,

- bien au contraire, le résultat de l'exercice 2007 montre une augmentation tenant pour une bonne part dans l'allégement des charges consécutif à sa sortie du réseau.

Dans leurs écritures, auxquelles il est expressément renvoyé pour l'énoncé du détail de l'argumentation, la SARL HMD et M. Hicham Doghri sollicitent la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a condamné la SAS Valoris Développement à verser à la SARL HMD des dommages et intérêts, mais réclament une somme de 300 000 euro à ce titre.

Subsidiairement, la SARL HMD sollicite la confirmation du jugement entrepris sur le montant alloué de dommages et intérêts. La SARL HMD conclut également à l'infirmation du dit jugement en ce qu'il l'a condamnée à payer la somme de 5 101,64 euro au titre des factures restées impayées.

Par ailleurs, la SARL HMD sollicite la condamnation de la SAS Valoris Développement à lui restituer les sommes de 777 euro et 228,60 euro versées au titre de deux dépôts de garantie.

En toute hypothèse, la SARL HMD et M. Hicham Doghri sollicitent la condamnation de la SAS Valoris Développement à payer à chacun d'eux la somme de 6 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

La SARL HMD et M. Hicham Doghri développent les moyens suivants :

- aucun d'eux n'a violé le contrat de franchise, le franchisé étant la SARL HMD, M. Hicham Doghri ayant seulement la qualité de partenaire franchisé, n'étant ni garant ni caution de la SARL HMD au bénéfice de la SAS Valoris Développement, mais simple gérant de la SARL HMD,

- le franchisé n'a réalisé aucune opération de commercialisation active en dehors de son territoire, n'ayant aucun lien capitalistique ou autre avec la société lyonnaise dans laquelle M. Hicham Doghri détient des parts, sans intervenir dans sa gestion,

- M. Hicham Doghri a consacré la totalité de ses activités professionnelles à l'agence franchisée,

- aucune opposition n'a été exprimée par la SAS Valoris Développement quand M. Hicham Doghri lui a exprimé par courrier du 13 février 2007 son intention de se développer par d'autres moyens,

- la SARL HMD n'a pas enfreint son obligation de non-affiliation, le département du Rhône ne se trouvant pas dans la zone concédée à la SARL HMD et n'étant pas plus limitrophe à cette zone,

- la SARL HMD et M. Hicham Doghri ne se sont affiliés à aucun réseau concurrent, ni ne commercialisent un concept concurrent,

- la SARL HMD et M. Hicham M. Hicham Doghri n'avaient pas d'obligation de non-concurrence,

- dès lors que le contrat de franchise est résilié aux torts exclusifs du franchiseur, il ne peut réclamer le paiement d'aucune somme d'argent au franchisé,

- comme le contrat devait se poursuivre pendant 62 mois, compte tenu du résultat d'exploitation réalisé au cours des 17 mois d'exploitation, une somme de 194 231 euro aurait dû être obtenue à ce titre.

Motifs de la décision

Le 4 février 2005, la SAS Valoris Développement a signé avec M. Hicham Doghri agissant tant en nom personnel qu'en tant que gérant de la SARL HMD en cours de formation un contrat de franchise, pour une agence de travail intérimaire située à Avallon. La SAS Valoris Développement allègue la violation de plusieurs clauses ainsi rédigées :

article 3.2.1 : le franchisé s'engage à ne pas réaliser d'action de commercialisation active hors de son territoire et, ce non seulement pour protéger les concessions territoriales franchisés Temporis liés par la même obligation, mais aussi pour pouvoir optimiser et rentabiliser au mieux son action commerciale,

article 10.3.1 : le partenaire franchisé s'engage à consacrer la totalité de ses activités professionnelles au développement et à la gestion de son ou de ses agences Temporis,

article 10.3.2 : le franchisé s'engage à ne pas engager d'action commerciale active, directement ou indirectement hors de son territoire d'exclusivité,

article 10.6 : le franchisé s'engage à toujours se comporter vis-à-vis du franchiseur, des autres membres du réseau et de la clientèle comme un commerçant et un partenaire loyal et de bonne foi,

article 12.1 : clause de confidentialité et obligation loyale de collaboration

article 12.2 : pendant l'exécution du contrat de franchise et pendant les douze mois qui suivront l'expiration ou la rupture du présent contrat pour quelque cause que ce soit et quel que soit l'auteur et l'imputabilité de cette rupture afin de protéger et de sauvegarder le savoir-faire du franchiseur, le franchisé s'engage sur la zone qui lui a été concédée et sur les départements limitrophes :

- à ne pas s'intéresser ou s'affilier directement à quelque titre que ce soit (salarié, dirigeant, associé, franchisé, partenaire...) à un réseau exerçant la même activité ou une activité concurrente du concept Temporis,

- à ne pas commercialiser directement ou indirectement, à quelque titre que ce soit, de quelque manière que ce soit et notamment par la recherche de master franchisés, franchisés, partenaires, un concept semblable ou similaire ou concurrent à celui développé par le franchiseur de Temporis.

La SAS Valoris Développement cite également le Code de déontologie européen de la franchise qui édicte que le franchisé devra consacrer ses meilleurs efforts au développement du réseau de franchise et au maintien de son identité commune et de sa réputation, disposition contenue dans les articles 10.3.1, 10.6 et 12.1 du contrat de franchise signé par les parties.

La résiliation est effective depuis le 10 août 2007, à l'expiration du délai de 30 jours suivant la lettre recommandée envoyée le 9 juillet 2007 par dd en application de l'article 13 du contrat de franchise.

Comme les griefs formulés à l'appui de la résiliation sont contestés, il convient de déterminer à qui incombe l'imputabilité de la rupture, le sort de l'indemnisation de la rupture par l'une et l'autre des parties en dépendant ; il doit être rappelé que la charge de la preuve des fautes qui auraient été commises pèse sur celui qui les invoque de sorte qu'en l'espèce, le non-respect allégué de plusieurs clauses du contrat doit être démontré par le franchiseur.

La SAS Valoris Développement reproche à M. Hicham Doghri d'avoir constitué une société à Lyon le 17 avril 2007 ayant pour objet à titre principal la délégation de personnel intérimaire et plus généralement toutes les opérations de quelque nature qu'elles soient juridiques, économiques et financières, civiles et commerciales, se rattachant à l'objet sus indiqué ou à tous les autres objets similaires ou connexes, de nature à favoriser, directement ou indirectement, le but poursuivi par la société, son extension ou son développement ainsi que l'activité de placement telle définie par les textes en vigueur et plus généralement toute activité de prestation de services pour l'emploi ouverte par la loi aux entreprises de travail temporaire et d'avoir ouvert un établissement secondaire à Dijon le 29 octobre 2007.

Dans la convention de franchise, la SARL HMD est mentionnée comme le franchisé et M. Hicham Doghri comme le partenaire franchisé.

Cependant, selon l'article L. 210-6 du Code de commerce, les personnes qui ont agi au nom d'une société en formation avant qu'elle ait acquis la jouissance de la personnalité morale sont tenues solidairement et indéfiniment responsables des actes ainsi accomplis, à moins que la société, après avoir été régulièrement constituée et immatriculée, ne reprenne les engagements souscrits.

Mais, la reprise par la société immatriculée des engagements pris en son nom ne peut pas être implicite. Or, selon l'article 9 du Code de procédure civile, il incombe à chaque partie de prouver conformément à la loi les faits nécessaires au succès de sa prétention. M. Hicham Doghri ne rapportant pas la preuve d'une reprise des engagements par la SARL HMD, il doit en conséquence être considéré également en qualité de franchisé.

Sur les articles 3.2.1 et 10.3.2 :

Il n'est pas contesté qu'en avril 2007, M. Hicham Doghri est devenu associé à hauteur de 50 % d'une société implantée à Lyon, ayant le même champ d'activité que les agences franchisées du réseau Temporis.

Cependant, cette prise de participation financière ne caractérise pas des actions commerciales actives au sens de la convention de franchise. En effet, M. Hicham Doghri n'avait pas la qualité de gérant. Le fait que son adresse électronique apparaisse dans le Whois d'un site Internet dont le nom de domaine a été acquis le 20 juin 2007 ne caractérise pas une action répréhensible dans la mesure où la mise en œuvre d'un site Internet pour un commerçant n'est pas considéré comme une forme de vente active dans la mesure où il n'est pas rapporté la preuve par la SAS Valoris Développement de la mise en place de liens dans les pages de fournisseurs d'accès visant spécifiquement la clientèle concédée. L'ouverture d'un établissement secondaire à Dijon en octobre 2007 est, quant à elle, sans influence dans la mesure où elle est intervenue après la résiliation du contrat de franchise.

Par ailleurs, le message électronique en date du 19 juin 2007 produit par l'appelante, qui au demeurant n'a pas la force probante d'une attestation régulièrement établie, est insuffisant à établir une tentative de débauchage de personnel par M. Hicham Doghri, qui, en tout en état de cause, ne constituerait pas une action commerciale active toujours au sens du contrat de franchise.

Sur l'article 12.2 :

D'une part l'agence créée à Lyon, avant la résiliation du contrat, n'est ni située dans la zone concédée ni dans un département limitrophe.

D'autre part, M. Hicham Doghri ni ne s'est pas affilié à un réseau concurrent ni n'a commercialisé un concept similaire ou concurrent à celui développé par la SAS Valoris Développement.

Cette clause n'interdit pas à M. Hicham Doghri l'exercice d'une activité de travail temporaire.

Sur les articles 10.6, 10.3.1 et 12.1:

La SAS Valoris Développement n'établit pas que M. Hicham Doghri en sa qualité de partenaire franchisé n'a pas consacré la totalité de ses activités professionnelles au développement de son agence alors qu'il ressort d'un message électronique au 13 février 2007 que lui a adressé ce dernier qu'il souhaitait pouvoir exploiter une agence supplémentaire sur Dijon.

Par ailleurs, dans ce message, M. Hicham Doghri a clairement exprimé son intention de développer son entreprise par d'autres moyens en raison du refus de lui vendre la zone dijonnaise. Surtout, le 30 mai 2007, il a pris l'initiative d'informer la SAS Valoris Développement de sa prise de participation financière dans l'agence d'intérim créée à Lyon quelques jours auparavant. Dès lors, M. Hicham Doghri n'a pas manqué à son devoir de loyauté. Il en aurait été différemment s'il n'avait pas informé spontanément la SAS Valoris Developpement, quand bien même il n'aurait eu que la qualité d'associé dans la nouvelle société.

Enfin, La SAS Valoris Développement, qui a la charge de la preuve, n'établit aucun manquement à l'obligation de confidentialité, étant relevé que M. Hicham Doghri avait une expérience antérieure dans le domaine du travail temporaire.

Sur les préjudices

La résiliation étant aux torts de la SAS Valoris Développement, il n'y a pas lieu d'examiner sa demande relative au préjudice allégué.

Concernant le préjudice invoqué par la SARL HMD, il est porté à la somme de 300 000 euro à titre principal et subsidiairement au montant alloué par la juridiction consulaire, soit 75 168 euro.

Or, dans le cadre de la mise en état, la SAS Valoris Développement avait sollicité de la SARL HMD la communication des bilans pour les années 2007, 2008 et 2009, que la SARL HMD s'y était opposée en soutenant que ces documents contenaient des informations confidentielles alors que les deux sociétés étaient devenues concurrentes. La SARL HMD n'a produit qu'un compte de résultat portant sur les périodes du 16 août 2005 au 31 décembre 2006 et du 1er janvier au 31 décembre 2007.

Aucune raison ne justifie le défaut de production, au moins du compte de résultat pour les années 2008 et 2009. Comme le magistrat chargé de la mise en état l'a indiqué dans son ordonnance du 28 octobre 2010, la SARL HMD doit assumer les conséquences de cette communication à tout le moins incomplète sur le plan de la preuve du préjudice qu'elle allègue.

L'ouverture de l'agence en franchise était prévue au 1er août 2005 et la durée du contrat était de sept ans à compter de sa signature. Etant résilié au 10 août 2007, la SARL HMD calcule son préjudice sur la période qui restait à courir jusqu'au 4 février 2012 en prenant pour base le résultat d'exploitation sur 17 mois et non sur 24 mois, la juridiction consulaire ayant pris pour base le même résultat mais ayant limité la somme allouée à titre de dommages et intérêts à une durée de 24 mois. Mais, il convient de relever que pour la période du 1er janvier au 31 décembre 2007 le résultat d'exploitation a été de plus du double dans la mesure où sur 12 mois il a été de 102 301 euro. La logique du calcul de la SARL HMD aurait dû la conduire à intégrer une partie du résultat d'exploitation correspondant aux 7 premiers mois de l'année 2007.

Par ailleurs, la SARL HMD invoque une baisse de son chiffre d'affaires alors qu'en réalité il a été en augmentation. En effet, il a atteint 1 188 052 euro sur 12 mois en 2007, pour un montant de : 1 241 280 euro sur la période précédente de 16 mois et demi, ce qui ramené au mois donne pour l'année 2007 : 99 000 euro et pour la période précédente 75 229 euro.

De plus, la SARL HMD ne démontre pas plus avoir engagé des frais à la suite de la résiliation pour réaménager ses locaux qu'elle continue d'utiliser, si ce n'est la pose d'adhésifs et d'une enseigne pour un montant de 1 088,36 euro, qu'elle aurait, en tout état de cause, dû engager si le contrat n'avait pas été renouvelé en 2012. Il en est de même du paiement de redevances pour le dépôt de la marque Monjob d'un montant de 225 euro. Par ailleurs, les factures, difficilement compréhensibles, émises par la société Infor doivent correspondre à des applications informatiques, aucun élément précis sur leur nature n'étant fourni. Or, dans le cadre du contrat de franchise, la SARL HMD avait nécessairement des frais dans ce domaine dont elle ne justifie nullement, ce qui aurait permis de faire ressortir une différence éventuelle.

La SARL HMD ne démontrant pas ainsi avoir subi un quelconque préjudice du fait de la résiliation aux torts de la SAS Valoris Développement, elle doit être déboutée de sa demande de dommages et intérêts et le jugement doit être infirmé de ce chef.

Sur les autres sommes réclamées

La SAS Valoris Développement sollicite la confirmation du jugement en ce que la SARL HMD a été condamnée à lui régler la somme de 5 101,64 euro. L'intimée soutient que le contrat de franchise étant résilié aux torts exclusifs du franchiseur, la SAS Valoris Développement ne peut réclamer le paiement d'aucune somme d'argent au franchisé.

Cependant, la résiliation n'ayant d'effet sur les relations entre les parties qu'au 10 août 2007, la SARL HMD reste tenue au paiement des prestations et redevances convenues pendant tout le cours du contrat.

La SAS Valoris Développement produit un extrait du grand livre comptable faisant état d'un débit de 5 101,64 euro au 9 août 2007. La SARL HMD n'émet aucune contestation sur ces sommes, étant relevé que devant la juridiction consulaire les sommes réclamées n'avaient pas plus été contestées.

Il convient de condamner la SARL HMD au paiement de la somme réclamée par la SAS Valoris Développement et de confirmer le jugement sur ce point.

De même, il convient de condamner la SAS Valoris Développement à payer à la SARL HMD les sommes de 777 euro et 228,60 euro HT correspondant à deux dépôts de garantie ayant fait l'objet d'une facture en date du 8 août 2005 dont la SAS Valoris Développement ne conteste pas le règlement.

Il y a lieu d'ordonner la compensation entre ces deux sommes.

Enfin, la SARL HMD qui succombe sur la demande de dommages et intérêts, sera condamnée aux dépens d'appel.

Par ces motifs, LA COUR, Confirme le jugement sauf sur la condamnation de la SAS Valoris Développement à payer à la SARL HMD des dommages et intérêts, Statuant sur le chef infirmé, Déboute la SARL HMD de sa demande de dommages et intérêts, Y ajoutant, Condamne la SAS Valoris Développement à payer à la SARL HMD les sommes de 777 euro et 228,60 euro HT, Ordonne la compensation avec la condamnation de la SARL HMD au paiement de la somme de 5 101,64 euro, Vu l'article 700 du Code de procédure civile, Déboute la SAS Valoris Développement ainsi que la SARL HMD et M. Hicham Doghri de leurs demandes de ce chef, Condamne la SARL HMD aux dépens d'appel, Autorise les avoués de la cause à recouvrer directement les dépens d'appel dont ils auraient fait l'avance sans avoir reçu de provision conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.