CA Versailles, 12e ch. sect. 1, 19 mai 2011, n° 10-01812

Vu l'appel interjeté le 9 mars 2010, par la société D3T Distribution d'un jugement rendu le 27 janvier 2010 par le Tribunal de commerce de Nanterre qui:

* l'a déboutée de ses demandes,

* a dit la demande reconventionnelle à titre principal de la société Ixtem Moto recevable et l'en a déboutée,

* a débouté la société Ixtem Moto de sa demande au titre de la procédure abusive,

* a condamné la société D3T Distribution à payer à la société Ixtem Moto la somme de 3 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens;

Vu les dernières écritures en date du 1er février 2011, par lesquelles la société D3T Distribution demande à la cour de:

* infirmer le jugement en ce que le Tribunal de commerce de Nanterre s'est déclaré compétent pour statuer sur les demandes reconventionnelles de la société Ixtem Moto au titre de la prétendue reproduction de son site Internet,

* dire que le Tribunal de grande instance de Nanterre était seul compétent pour statuer sur les demandes reconventionnelles de la société Ixtem Moto au titre de la prétendue reproduction de son site Internet,

* statuer sur le fond, en application de l'article 79 du Code de procédure civile,

* dire qu'en envoyant sa newsletter à ses clients et prospects, la société Ixtem Moto a commis des actes de concurrence déloyale et de parasitisme,

* dire que ces actes lui ont causé préjudice,

* dire qu'elle n'a pas plagié le site web de la société Ixtem Moto,

* confirmer le jugement en ce qu'il a débouté la société Ixtem Moto de sa demande reconventionnelle à titre principal et au titre de la procédure abusive,

* infirmer le jugement pour le surplus et en conséquence:

- dire que le procès-verbal de constat du 19 novembre 2008 produit par la société Ixtem Moto est dépourvu de force probante,

- interdire à la société Ixtem Moto d'utiliser sa base de données pour quelque utilisation que ce soit,

- condamner la société Ixtem Moto au paiement à titre de dommages et intérêts de la somme de 259 696 euro avec intérêts au taux légal à compter de l'acte introductif d'instance, sous astreinte de 1 000 euro par jour de retard,

- ordonner à la société Ixtem Moto la publication de l'arrêt à intervenir, à ses frais, en son intégralité ou par extraits, en partie supérieure de la page d'accueil de son site Internet accessible à l'adresse www.ixtem-moto.com, de façon visible et en toute hypothèse, au dessus de la ligne de flottaison, sans mention ajoutée, en police de caractères " times new roman ", de taille 12, droits, de couleur noire sur fond blanc, dans un encadré de 458 x 120 pixels, en dehors de tout encart publicitaire, le texte devant être précédé du titre " communiqué judiciaire " en lettres capitales et de taille 14, pendant une durée de un mois à compter de sa première mise en ligne et ce, dans un délai de 48 heures à compter de la signification de l'arrêt, sous astreinte de 5 000 euro par jour de retard,

* dire que l'ensemble des astreintes commencera à courir passé le délai de 48 heures de la signification de l'arrêt,

* dire que les astreintes seront productrices d'intérêts au taux légal,

* se réserver la liquidation des astreintes prononcées,

* ordonner la capitalisation des intérêts,

* condamner la société Ixtem Moto au versement de la somme de 15 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile avec intérêts au taux légal et aux dépens;

Vu les dernières écritures en date du 20 décembre 2010, aux termes desquelles la société Ixtem Moto prie la cour de:

* confirmer le jugement déféré en ce qu'il a débouté la société D3T Distribution de ses demandes, s'est déclaré compétent pour examiner la demande reconventionnelle au titre de la reproduction du site Internet et au titre de la validité du procès-verbal de constat dressé le 19 novembre 2008,

* réformer le jugement entrepris en ce qu'il a écarté sa demande de condamnation de la société D3T Distribution comme ayant été l'auteur de parasitisme économique et actes de concurrence déloyale emportant préjudice à son égard en ayant plagié intégralement son site Internet,

* condamner la société D3T Distribution au versement de la somme de 111 840 euro à titre de dommages et intérêts en réparation de son préjudice,

* condamner la société D3T Distribution au versement de la somme de 10 000 euro pour procédure abusive,

* ordonner à la société D3T Distribution de cesser toute reproduction, diffusion ou communication au public, en tout ou partie, de la version actuelle de son site, sous astreinte de 5 000 euro par jour de retard, pour chaque infraction constatée, à compter du prononcé de l'arrêt à intervenir,

* condamner la société D3T Distribution au paiement de la somme de 5 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux dépens;

Sur ce, LA COUR,

Considérant que, pour un exposé complet des faits et de la procédure, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux écritures des parties; qu'il convient de rappeler que :

* la société D3T Distribution intervient depuis 2004, sur le marché de la vente en ligne de vêtements, produits, accessoires pour motos et exploite le site Internet " motoblouz.com ",

* elle a pour outil de communication commerciale une newsletter adressée à ses abonnés et revendique la constitution d'une base de données comprenant, selon elle, 14 125 adresses e-mail,

* la société Ixtem Moto depuis l'année 2006, a pour activité la vente sur Internet d'équipements pour les motards et d'accessoires pour motos et exploite un site " ixtem-moto.com ",

* la société D3T Distribution a été informée de l'envoi par la société Ixtem Moto les 29 février, 12, 18 mars, 9 et 23 avril 2008, de cinq newsletters à des contacts figurant dans sa base de données,

* le 23 avril 2008, la société D3T Distribution a assigné en référé devant le Président du Tribunal de commerce de Nanterre la société Ixtem Moto afin qu'il lui soit interdit d'utiliser sa base de données, qu'elle restitue les éléments constituant cette base et qu'elle soit condamnée à titre de provision au paiement de la somme de 125 000 euro,

* par ordonnance du 29 mai 2008, le juge des référés a

- pris acte de la déclaration du conseil de la société Ixtem Moto qui confirme que son client s'était interdit d'exploiter la base de données appartenant à la société D3T Distribution depuis avril 2008,

- pris acte que la société Ixtem Moto s'engage à restituer, dès la signification de l'ordonnance, tous les éléments constituant la base de données de la société D3T Distribution,

- dit n'y avoir lieu à astreinte,

- rejeté la demande de dommages et intérêts de la société D3T Distribution et la mesure de publication,

- renvoyé les parties, pour le surplus des demandes, à se pourvoir au fond,

* c'est dans ces circonstances, que le 5 novembre 2008, la société D3T Distribution a assigné la société Ixtem Moto devant le Tribunal de commerce de Nanterre afin qu'il lui soit fait interdiction d'utiliser les contacts présents dans sa base de données, sollicitant également sa condamnation au paiement de la somme de 259 696 euro à titre de dommages et intérêts outre intérêts au taux légal et la publication de la décision à intervenir;

Sur la demande principale en concurrence déloyale formée par la société D3T Distribution :

Considérant que la société D3T Distribution reproche à la société Ixtem Moto un comportement déloyal caractérisé par l'utilisation illicite, à cinq reprises, de sa base de données constituée de 14 125 adresses e-mail;

Que la société Ixtem Moto, qui ne conteste pas avoir envoyé cinq newsletters à des contacts de la société D3T Distribution au cours des mois de février, mars et avril 2008, fait valoir que ce document n'est pas un outil de prospection de la clientèle, qu'il n'y a eu ni exploitation de base de données ni détournement de clientèle, que ces cinq envois ont été réalisés alors que les adresses lui avaient été préalablement communiquées spontanément par la société D3T Distribution de sorte qu'elle a considéré, en toute bonne foi, que ces adresses étaient libres, qu'enfin, elle a restitué les éléments en sa possession dès la procédure de référé;

Considérant que les parties s'accordent pour définir une newsletter comme un bulletin d'information adressé par courrier électronique à une liste de diffusion;

Que la distinction opérée entre " utilisation " et " exploitation " est sans importance;

Considérant que la société D3T Distribution ne démontre pas que sa base de données ait été constituée de 14 125 adresse; qu'il n'est toutefois pas contesté qu'elle possède un fichier clients qui a été utilisé par la société Ixtem Moto;

Que cette dernière soutient que ce fichier lui a été spontanément envoyé par la société D3T Distribution elle-même;

Que toutefois, les deux attestations produites aux débats établis par Olivier Guyon de Montlivaut et par Isabelle Maillard certifiant avoir vu un mail comportant une newsletter reçue de la société Motoblouz dans lequel figuraient en clair les adresses de tous les autres destinataires, ne sont corroborées d'aucun élément objectif probant;

Qu'en tout état de cause, la société Ixtem Moto ne saurait sérieusement soutenir avoir pensé en toute bonne foi pouvoir librement exploiter ces adresses au prétexte, selon elle, qu'elles auraient été libres de droit;

Qu'en effet, elle ne pouvait, sans comportement déloyal, utiliser cette liste de diffusion tout en sachant qu'elle provenait d'un concurrent sur le marché;

Qu'elle a d'ailleurs admis avoir agi avec légèreté blâmable dans les échanges de mails avec la société Cibleweb ainsi rédigés : Sur ce coup, je n'aurais pas dû écouter vos conseils et utiliser cette base que je gardais sur mon PC depuis octobre 2007 ! Bon maintenant que le mal est fait, on va surtout essayer de minimiser les conséquences. Moi, ce qui me fout les boules, c'est d'avoir suivi ton conseil. J'avais cette liste sur mon PC depuis octobre et je ne l'aurais jamais utilisé si tu ne m'avais pas dit: " à ta place je l'utiliserai " ...je trouve que ton conseil était très léger pour un professionnel du web;

Considérant qu'il résulte de ces éléments un comportement fautif, contraire à la loyauté qui doit présider aux rapports commerciaux, imputable à la société Ixtem Moto;

Sur le préjudice de la société D3T Distribution:

Considérant qu'il est établi et non contesté qu'ont été envoyées cinq newsletters au cours des mois de février, mars et avril 2008;

Qu'il n'est aucunement démontré que la société Ixtem Moto aurait persisté à utiliser le fichier litigieux postérieurement à la procédure de référé et qu'elle n'aurait pas restitué à la société D3T Distribution tous les éléments en sa possession;

Considérant que la société D3T Distribution estime avoir subi un préjudice commercial lié à un détournement de clientèle, à l'appropriation de la valeur de sa base de données et de ses investissements, à un ralentissement de son chiffre d'affaires et à une atteinte à son image; qu'elle évalue ce préjudice à la somme globale de 259 696 euro;

Considérant que la société Ixtem Moto fait valoir que :

- le 29 février 2008, sur 7 886 newsletters envoyées, seules 2 550 ont été reçues, 1 337 ayant été ouvertes, 40 demandes de désabonnement ont été traitées,

- le 12 mars 2008, sur 13 360 newsletters envoyées, seules 4 125 ont été reçues, 1 369 ayant été ouvertes, 485 demandes de désabonnement ont été traitées,

- le 18 mars 2008, sur 14.159 newsletters envoyées, seules 4.716 ont été reçues, 1.123 ayant été ouvertes, 93 demandes de désabonnement ont été traitées,

- le 9 avril 2008, sur 14 163 newsletters envoyées, seules 4 330 ont été reçues, 1 233 ayant été ouvertes, 85 demandes de désabonnement ont été traitées;

Considérant que le chiffre d'affaires généré par la société Ixtem Moto entre le 29 février et le 18 avril 2008, à partir des adresses qui ne figuraient pas déjà dans ses prospects et contacts est de 1 810,04 euro; que la marge réalisée sur ces ventes s'élève à la somme de 563,85 euro;

Considérant que ces chiffres ne sont pas sérieusement démentis par la société D3T Distribution;

Considérant que les parties divergent sur la valeur d'une adresse électronique présente dans une base de données et l'impact des retombées commerciales de l'envoi d'une newsletter;

Que la société D3T Distribution évalue la valeur économique d'une newsletter à la somme de 3 euro; que la société Ixtem Moto réplique que le coût d'une location d'une adresse e-mail varie entre 0,09 à 0,40 euro l'e-mail abouti;

Considérant que force est de constater que la société D3T Distribution reste défaillante dans l'administration de la preuve d'un détournement ou d'une captation de clientèle à son détriment, la circonstance qu'une newsletter ait été ouverte n'impliquant nullement que le contact passe commande, à fortiori pour une clientèle spécialisée de motards; que dans ces circonstances, la société D3T Distribution ne saurait imputer à la société Ixtem Moto un prétendu ralentissement de son chiffre d'affaires;

Qu'elle ne saurait davantage soutenir avoir dû renforcer ses efforts d'investissements, en raison de l'obligation de renouveler sa clientèle et ses prospects du fait du comportement déloyal de la société Ixtem Moto ; qu'en effet, sont versées aux débats des factures du mois datant du mois d'avril 2008, établissant ainsi que la décision de la société D3T Distribution de réaliser des investissements promotionnels et une campagne publicitaire résulte d'une démarche commerciale qui a été nécessairement prise antérieurement à l'envoi incriminé des newsletters par la société Ixtem Moto;

Qu'enfin, elle ne justifie d'aucune atteinte portée à son image;

Considérant qu'au vu de ces éléments, le préjudice subi par la société D3T Distribution du fait des agissements déloyaux de la société Ixtem Moto sera entièrement réparé par l'allocation de la somme de 10 000 euro à titre de dommages et intérêts qui ne serait être assortie d'une mesure d'astreinte;

Que cette indemnité portant intérêts au taux légal à compter de la notification du présent arrêt, il n'y a pas lieu d'en ordonner la capitalisation au sens de l'article 1154 du Code civil ;

Considérant que la mesure de publication sollicitée n'est pas nécessaire; qu'il n'y pas lieu davantage de faire droit à la demande d'interdiction, la société Ixtem Moto ayant restitué tous les éléments relatifs à la base de données et ayant cessé toute utilisation illicite depuis le prononcé de l'ordonnance de référé;

Sur la demande reconventionnelle en concurrence déloyale formée par la société Ixtem Moto :

Considérant que reconventionnellement, la société Ixtem Moto reproche à la société D3T Distribution d'avoir copié son site Internet " motoblouz.com " et lancé le 21 mars 2008, une nouvelle version dont la charte graphique et toutes les fonctionnalités proviennent de son site antérieur;

Considérant que la société D3T Distribution fait valoir que le tribunal de commerce était incompétent pour connaître de cette demande relevant, selon elle, de la compétence des tribunaux de grande instance dès lors que son fondement relèverait du droit d'auteur au sens du Code de la propriété intellectuelle;

Mais considérant que la société Ixtem Moto n'a pas revendiqué la protection de son site Internet par le droit d'auteur et n'a invoqué que les seules règles de la concurrence déloyale;

Que dans ces circonstances, le tribunal de commerce a justement retenu sa compétence;

Considérant que la société Ixtem Moto fait valoir qu'elle a développé un site comprenant des fonctionnalités permettant une navigation facile et interactive, a créé une charte graphique simple et de bon goût après avoir fait procédé à un appel d'offres auprès de prestataires;

Qu'elle soutient que son concurrent, la société D3T Distribution, qui disposait d'un site statique et désorganisé, a mis en œuvre une vitrine sur Internet plus ergonomique et plus interactive à l'instar de son propre site;

Qu'elle fait valoir que des internautes ont personnellement remarqué que les fonctionnalités existaient sur son site, ixtem-moto.com, avant celui de la société D3T Distribution, motoblouz.com;

Considérant qu'elle verse aux débats un procès-verbal de constat d'huissier dressé le 19 novembre 2008, dont la validité est contestée par la société D3T Distribution;

Que ce constat, qui respecte des impératifs techniques décrits par l'huissier instrumentaire, est valable et vaut comme élément de preuve ;

Considérant que le procès-verbal de constat d'huissier se borne à des copies d'écran sans constater un copier-coller des codes sources;

Qu'il résulte de l'examen des copies d'écran des sites en présence que le site de la société D3T Distribution se présente différemment du site de la société Ixtem Moto laquelle ne saurait se prévaloir de ressemblances de fonctionnalités ou de présentations lesquelles sont largement employées par de nombreux sites de ventes en ligne sur Internet, telles que la reprise des prix, les caractéristiques du produit, sa disponibilité, l'avis des consommateurs, un livre d'or, un guide d'achat, l'affichage des produits par liste, un comparateur des produits;

Que force est de constater, sans entrer dans le détail de l'argumentation des parties, que le site de la société D3T Distribution ne reproduit pas les caractéristiques propres du site de la société Ixtem Moto lequel n'a pas été pillé et qu'il n'existe entre eux aucun risque de confusion dans l'esprit de le clientèle concernée et spécialisée, s'agissant de motards particulièrement attentifs et avisés;

Qu'il s'ensuit, que le tribunal a justement débouté la société Ixtem Moto de sa demande formée au titre de la concurrence déloyale;

Sur les autres demandes:

Considérant que la solution du litige commande de rejeter la demande en dommages et intérêts pour procédure abusive formée par la société Ixtem Moto;

Considérant qu'il résulte du sens de l'arrêt que la société Ixtem Moto ne saurait bénéficier des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile ; qu'en revanche, l'équité commande de la condamner, sur ce même fondement, à verser à la société D3T Distribution une indemnité de 5 000 euro;

Par ces motifs, statuant par décision contradictoire, Confirme le jugement déféré en ce qu'il a : - dit la demande reconventionnelle recevable, - débouté la société Ixtem Moto de sa demande reconventionnelle, - débouté la société Ixtem Moto de sa demande au titre de la procédure abusive, Le réforme pour le surplus et statuant à nouveau : Condamne la société Ixtem Moto à verser à la société D3T Distribution la somme de 10 000 euro à titre de dommages et intérêts en réparation du préjudice subi du fait d'actes de concurrence déloyale, Condamne la société Ixtem Moto à payer à la société D3T Distribution la somme de 5 000 euro au titre des frais irrépétibles, Rejette toutes autres demandes contraires à la motivation, Condamne la société Ixtem Moto aux dépens et dit que ceux-ci pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile. Prononcé par mise à disposition de l'arrêt au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile.