Cass. com., 21 juin 2011, n° 09-67.793

LA COUR : - Attendu, selon l'arrêt attaqué (Paris, 16 juin 2009), que par une ordonnance du 15 juin 1989, le Président du Tribunal de grande instance de Draguignan a autorisé le chef de la brigade interrégionale chargée des enquêtes de concurrence de la région Provence Alpes Côte d'Azur, Languedoc Roussillon et Corse à procéder à des opérations de visite et de saisie de documents au siège de plusieurs entreprises, dont la société Garnier Pisan, soupçonnées d'avoir mis en œuvre des pratiques d'ententes dans le cadre d'appels d'offres portant sur divers marchés publics ; que ces opérations se sont déroulées le 6 juillet 1989 ; que par une ordonnance du 16 octobre 1996, le même président a déclaré irrecevable le recours en annulation de ces opérations formé par diverses sociétés, notamment la société Colas Midi Méditerranée ; que cette ordonnance a été cassée par la Chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation par un arrêt du 15 juin 1999 qui a renvoyé les parties devant le Tribunal de grande instance de Toulon ; que saisi, à la suite de l'enquête diligentée par le ministre de l'Economie et des Finances, de pratiques d'ententes sur divers marchés publics dans le département du Var, le Conseil de la concurrence (le Conseil), devenu l'Autorité de la concurrence (l'Autorité), par une décision n° 96-D-65 du 30 octobre 1996, a estimé que plusieurs de ces pratiques, contraires aux dispositions de l'article 7 de l'ordonnance du 1er décembre 1986, devenu l'article L. 420 1 du Code de commerce, étaient établies et a prononcé des sanctions pécuniaires contre quatorze entreprises, dont les sociétés Jean François et Colas Midi Méditerranée, la seconde venant désormais aux droits de la première ; que la Cour d'appel de Paris saisie d'un recours contre cette décision a, par un arrêt du 21 novembre 1997, sursis à statuer jusqu'à ce qu'il soit justifié d'une décision judiciaire irrévocable au sujet de la régularité des opérations de visite et, ou, de saisie effectuées dans les locaux de la société Garnier Pisan ; que l'instance ayant été reprise devant la cour d'appel, celle-ci, par un arrêt du 16 novembre 2004, a révoqué le sursis à statuer, annulé la décision déférée et renvoyé au Conseil l'examen des griefs notifiés aux parties ; que la Chambre commerciale, financière et économique de la Cour de cassation a, par un arrêt du 31 janvier 2006, censuré cette décision, sauf en ce qu'elle a révoqué le sursis ordonné par arrêt du 21 novembre 1997 et renvoyé l'affaire à la Cour d'appel de Paris, autrement composée ; que la société Colas Midi Méditerranée a saisi la cour d'appel de renvoi et demandé, notamment, sur le fondement de l'article 5 IV, alinéa 2 , de l'ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008, l'annulation de l'ordonnance autorisant les visite et saisie de documents, rendue par le Président du Tribunal de grande instance de Draguignan le 15 juin 1989 et l'annulation des opérations subséquentes ;

Sur le premier moyen : - Attendu que la société Colas Midi Méditerranée fait grief à l'arrêt d'avoir pour rejeter son recours, décidé que le représentant de l'Autorité devait être admis à présenter des observations orales à l'audience, alors selon le moyen, qu'aux termes de l'article R. 464-19 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de l'article 2 du décret n° 2009 141 du 10 février 2009, " le ministre chargé de l'Economie, lorsqu'il n'est pas partie à l'instance, peut présenter des observations orales à l'audience à sa demande ou à la demande du premier Président ou de la cour " ; que, dans sa rédaction ancienne, l'article R. 464-19 du Code de commerce, issu de l'article du décret n° 2005-1667 du 27 décembre 2005 énonçait que le : " le Conseil de la concurrence et le ministre chargé de l'Economie, lorsqu'il n'est pas partie à l'instance, peuvent présenter des observations orales à l'audience à leur demande ou à la demande du premier Président de la cour " ; qu'il en résulte que l'Autorité de la concurrence n'est plus recevable à présenter des observations orales à l'audience ; qu'en décidant du contraire, la cour d'appel a violé l'article R. 464-19 du Code de commerce dans sa rédaction issue de l'article 2 du décret n° 2009-141 du 10 février 2009 ;

Mais attendu que si l'article R. 464 19 du Code de commerce dans sa rédaction résultant du décret n° 2009 141 du 10 février 2009 ne fait plus mention de l'Autorité de la concurrence, l'article R. 461-1 du même Code précise désormais que le Président de cette Autorité a qualité pour présenter en son nom des observations devant toute juridiction, sans qu'il soit exclu que celles ci soient orales ; que c'est donc à bon droit que la cour d'appel, après avoir relevé que s'agissant des recours prévus par les articles L. 464-7 et L. 464-8 du Code de commerce, l'Autorité doit être présente à la procédure dont tous les actes lui sont notifiés, a la faculté de présenter des observations écrites et doit être convoquée à l'audience, a jugé que son représentant devait être admis à présenter des observations orales lors de celle-ci ; que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le deuxième moyen : - Attendu que la société Colas Midi Méditerranée fait grief à l'arrêt d'avoir jugé qu'elle même et la société Jean François, aux droits de laquelle elle se trouve, ont enfreint les dispositions de l'article 7 de l'ordonnance n° 86-1243 du 1er décembre 1986 et de lui avoir infligé des sanctions pécuniaires, alors selon le moyen, que l'annulation de la décision prise par le Conseil de la concurrence à raison de la participation du rapporteur qui a procédé aux investigations utiles pour l'instruction des faits dont le Conseil est saisi, et du rapporteur général sous le contrôle duquel l'instruction a été accomplie, au délibéré entraîne nécessairement celle de l'ensemble de l'instruction, laquelle a nécessairement été aussi entachée d'une méconnaissance du principe de la séparation des fonctions d'instruction et de jugement ; qu'en décidant du contraire, la cour d'appel a violé l'article 6 § 1 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des liberté fondamentales ;

Mais attendu que la présence du rapporteur ayant instruit l'affaire traitée ainsi que du rapporteur général au délibéré de la décision du Conseil ne saurait entacher l'instruction, antérieure à ce délibéré, d'une méconnaissance du principe de la séparation des fonctions et porter atteinte aux droits de la défense ; que c'est donc à bon droit que l'arrêt retient que l'atteinte au principe d'impartialité du juge entachant le délibéré du Conseil et entraînant l'annulation de sa décision, n'a pas pour conséquence l'irrégularité de la procédure d'instruction qui l'a précédée ; que le moyen n'est pas fondé ;

Mais sur le troisième moyen, pris en sa première branche : - Vu l'article 6 de la Convention de sauvegarde des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales ; - Attendu que pour rejeter le recours de la société Colas Midi Méditerranée contre l'ordonnance d'autorisation de visite et de saisie rendue le 15 juin 1989 par le Président du Tribunal de grande instance de Draguignan, l'arrêt, relève que l'exigence d'impartialité du juge a pour finalité d'éviter qu'il ne soit habité d'un quelconque préjugé sur l'affaire qui lui est soumise, ce qui implique, notamment, que le même juge ne soit appelé à statuer s'il a dans une précédente intervention pris une position susceptible d'avoir une influence sur la seconde décision et qu'ainsi l'exercice successif par un même juge de fonctions juridictionnelles différentes dans un même litige n'est pas forcément contraire à l'exigence d'impartialité mais doit être apprécié au cas par cas par rapport à la finalité recherchée ; que l'arrêt ajoute que le Président du tribunal de grande instance auquel il était demandé d'autoriser une visite domiciliaire était tenu de vérifier au vu des éléments d'information communiqués par l'administration que la demande d'autorisation qui lui était soumise était fondée et qu'à ce stade il se bornait à vérifier l'existence de présomptions d'une pratique anticoncurrentielle prohibée par l'article 7 de l'ordonnance précitée, sans que son autorisation de visite ne préjuge de l'appréciation par la juridiction du fond de la portée des éléments de preuve trouvés ; que l'arrêt en conclut que le contrôle en fait et en droit de la régularité de l'ordonnance de visite et saisie n'impliquera de la part de la cour aucune appréciation sur le bien fondé des griefs et des sanctions concernant la société Colas Midi Méditerranée ;

Attendu qu'en statuant ainsi, alors que l'examen de l'existence de présomptions de pratiques anticoncurrentielles autorisant les visite et saisie par la même formation de jugement que celle appelée à statuer sur le bien fondé des griefs retenus et de la sanction prononcée au titre de ces pratiques est de nature à faire naître un doute raisonnable sur l'impartialité de la juridiction, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Par ces motifs, et sans qu'il y ait lieu de statuer sur les autres griefs : Casse et annule, dans toutes ses dispositions, l'arrêt rendu le 16 juin 2009, entre les parties, par la Cour d'appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la Cour d'appel de Paris, autrement composée.