CA Aix-en-Provence, 17e ch., 12 novembre 2007, n° 06-03887

Par arrêt de cette chambre en date du 26 février 2007 auquel il convient de se référer pour l'exposé des faits et des prétentions des parties il a été sursis à statuer jusqu'à ce qu'il soit définitivement statué sur la plainte avec constitution de partie civile déposée le 18 novembre 2005 par la société Comptabilité Audit Conseil à l'encontre de Monsieur Alain Fauchet du chef d'abus de confiance.

Par ordonnance du 18 octobre 2006 le Juge d'instruction du Tribunal de grande instance de Nice rendait une ordonnance de non-lieu.

Sur appel interjeté le 25 octobre 2006 par la société Comptabilité Audit Conseil à l'encontre de cette ordonnance la Chambre de l'instruction de la Cour d'appel d'Aix-en-Provence a le 8 février 2007 confirmé l'ordonnance déférée.

Monsieur Alain Fauchet demande à la cour,

à titre principal,

- de constater que la prise d'acte de la rupture par l'employeur doit être requalifiée en licenciement sans cause réelle et sérieuse,

à titre subsidiaire,

- de prononcer la résiliation judiciaire du contrat de travail aux torts de l'employeur et dire que cette résiliation judiciaire produira les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse,

à titre encore plus subsidiaire,

- de dire que son licenciement est dépourvu de cause réelle et sérieuse.

En tout état de cause il sollicite la condamnation de la société Comptabilité Audit Conseils à lui payer les sommes de :

- 3 810 € au titre de l'indemnité de licenciement

- 23 250 € au titre du préavis

- 2 325 € au titre des congés payés y afférents

- 6 643 € au titre de la compensation des heures de recherche d'emploi dont il n'a pas bénéficié

- 664 € au titre des congés payés y afférents

- 7 750 € au titre du salaire pendant la mise à pied à titre conservatoire

- 775 € au titre des congés payés y afférents

- 11 923 € au titre de l'indemnité de congés payés

- 420 € à titre d'indemnité pour suppression d'un avantage acquis

- 186 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse

- 93 000 € à titre de dommages et intérêts pour harcèlement moral

- 46 500 € au titre de la clause de non-concurrence

- 4 650 € au titre des congés payés y afférents

- 3 297 € au titre de la prime d'intéressement sur chiffre d'affaires

- 329 € au titre des congés payés y afférents

- 7 655 € à titre de rappel d'heures supplémentaires

- 765 € au titre des congés payés y afférents

- 9 000 € au titre du rappel de prime de bilan 2004

- 900 € au titre des congés payés y afférents

- 2 867 € au titre des précomptes injustifiés de la cotisation de retraite complémentaire CAVEC

- 10 000 € au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile,

le tout avec intérêt au taux légal capitalisé et anatocisme sur toutes les sommes dues à compter de la saisine du conseil de prud'hommes.

Il fait valoir que l'employeur l'ayant à de multiples reprises déclaré comme démissionnaire, cette rupture doit s'analyser en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu'en toutes hypothèses la cour doit prononcer la résiliation judiciaire du contrat en raison des manquements multiples de l'employeur et de l'entrave apportée à ses fonctions, ses responsabilités et à sa rémunération ; qu'en tout état de cause le licenciement pour faute lourde prononcé tardivement à son encontre est dépourvu de fondement comme l'a mis en évidence l'instruction pénale ; que les faits sont inconsistants ou prescrits ; qu'il a fait l'objet d'un harcèlement constant de la part de Monsieur Clede, gérant de la SARL Comptabilité Audit Conseils, pour le pousser à abandonner ses fonctions.

La SARL Comptabilité Audit Conseil conclut à la confirmation du jugement et au rejet de toutes les demandes présentées par Monsieur Alain Fauchet et y ajoutant, sollicite la condamnation de ce dernier à lui verser la somme de 204 179,40 € en réparation du préjudice subi, consécutivement à ses prélèvements indus.

Elle sollicite enfin la somme de 3 000 € sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Subsidiairement elle sollicite une mesure d'expertise afin que soient fournis à la cour tous renseignements techniques utiles à la solution du litige.

Elle fait valoir qu'un arrêt de non-lieu n'a pas autorité de la chose jugée pour le juge civil, que la plainte pénale ne recouvrait qu'une partie des griefs visés au courrier du licenciement, que la SARL Comptabilité Audit Conseil n'a pas pris acte de la rupture du contrat de travail mais est restée au stade des déclarations d'intention en indiquant seulement " considérer Monsieur Alain Fauchet comme démissionnaire " sans acter la rupture ; que d'ailleurs Monsieur Alain Fauchet a continué à travailler jusqu'au licenciement qui lui a été notifié régulièrement le 14juin 2005 ; qu'il n'y a eu aucune violation des obligations patronales susceptible de justifier la résiliation judiciaire du contrat aux torts de l'employeur ; que la seule rupture à examiner est celle consécutive au licenciement pour faute lourde ; que les motifs énoncés dans la lettre de licenciement sont établis à savoir les négligences professionnelles graves, un comportement professionnel exécrable, la démission des fonctions déontologiques qui constitue la violation d'une obligation contractuelle essentielle et les grivèleries et octroi d'avantages indus que Monsieur Clede ne venait que très rarement à Nice jusqu'à ce qu'il découvre, fin 2004, l'ampleur des dégâts commis par Monsieur Alain Fauchet ; qu'il n'y a eu à l'encontre de ce dernier aucun acte de harcèlement moral ; que la demande relative à la clause de non-concurrence est injustifiée s'agissant non d'une telle clause mais d'une clause de délicatesse classique ; qu'elle entend solliciter restitution des sommes détournées par Monsieur Alain Fauchet ; qu'une expertise judiciaire serait de la plus grande utilité pour établir les données techniques comptables permettant la solution du litige.

Pour plus ample exposé des faits, de la procédure, des moyens et des prétentions des parties, il y a lieu de se référer au jugement du conseil de prud'hommes et aux écritures déposées, oralement reprises.

SUR CE,

Sur la prise d'acte par l'employeur de la démission de Monsieur Alain Fauchet

Attendu qu'à quatre reprises Monsieur Clede, gérant de la SARL Comptabilité Audit Conseil, a indiqué à Monsieur Alain Fauchet:

- le 21/12/2004 " avoir pris bonne note de votre départ du cabinet ",

- le 04/04/2005 " De plus je considère que votre démission de vos fonctions ordinales en date du 23 février 2005 vaut démission du cabinet, cette date représentant le point de départ de votre préavis de trois mois... "

- le 18/04/2005 " La responsabilité déontologique faisait partie intégrante de votre contrat de travail ... En démissionnant desdites fonctions, vous avez rompu le contrat de travail et j'ai dû vous retirer les tâches inhérentes à l'exercice desdites fonctions et notamment la supervision des dossiers des collaborateurs dont vous ne vouliez plus assumer la responsabilité ainsi que la gestion du cabinet ... votre préavis a bien démarré le 23 février 2005 pour une durée de trois mois ",

- le 29/04/2005 " Je considère toujours que vous êtes démissionnaire. Votre démission de la responsabilité déontologique vaut démission de votre contrat de travail "

et ce de façon erronée puisqu'à aucun moment Monsieur Alain Fauchet n'a indiqué de façon claire et non équivoque vouloir démissionner et qu'en toutes hypothèses la démission de sa responsabilité ordinale présentée le 23 février 2005 auprès du Conseil de l'Ordre des Experts-Comptables ne saurait être interprétée comme valant démission de son contrat de travail

Attendu qu'ainsi dès le 26 janvier 2005 Monsieur Alain Fauchet a indiqué à Monsieur Clede qu'il "n'est aucunement dans mon intention de démissionner de mon emploi", l'a à nouveau confirmé par courrier du 11 avril 2005 (... " Je vous affirme que je ne suis pas démissionnaire et que je n'entends absolument pas le devenir") et du 25 avril 2005 ("... Je ne démissionne pas de mon emploi et vous ne pouvez en aucune façon me considérer comme démissionnaire");

Attendu que s'il est exact que l'employeur qui prend l'initiative de rompre le contrat de travail ou qui le considère comme rompu du fait du salarié doit mettre en œuvre la procédure de licenciement et qu'à défaut la rupture s'analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, il apparaît qu'en l'espèce il n'y a pas eu "rupture" puisque Monsieur Alain Fauchet a continué à travailler tout en saisissant le 23 février 2005 le Conseil de prud'hommes de Nice d'une demande de résiliation judiciaire de son contrat de travail aux torts de l'employeur;

Attendu qu'ainsi la rupture n'a pas été concrétisée malgré les courriers répétés de l'employeur indiquant à tort à Monsieur Alain Fauchet qu'il était démissionnaire;

Sur la demande de résiliation judiciaire du contrat de travail

Attendu que Monsieur Alain Fauchet a le 24 février 2005 saisi le conseil de prud'hommes d'une demande de résiliation de son contrat de travail avant d'être convoqué le 14 mai 2005 à un entretien préalable fixé au 24 mai 2005 et licencié pour faute lourde le 14juin 2005 avant d'avoir fait l'objet le 18 novembre 2005 d'une plainte avec constitution de partie civile qui a abouti le 18 octobre 2006 à une ordonnance de non-lieu confirmée par arrêt du 8 février 2007 à l'encontre duquel la SARL Comptabilité Audit Conseils a formé un pourvoi dont elle s'est désistée le 12 juin 2007;

Attendu que lorsqu'un salarié demande la résiliation de son contrat de travail en raison de faits qu'il reproche à son employeur, tout en continuant à travailler à son service, et que ce dernier le licencie ultérieurement pour d'autres faits survenus au cours de la poursuite du contrat, le juge doit d'abord rechercher si la demande de résiliation était justifiée ; c'est seulement dans le cas contraire qu'il doit se prononcer sur le licenciement notifié par l'employeur;

Attendu que le contrat de travail de Monsieur Alain Fauchet ne contenait pas de convention de forfait en jours mais seulement l'indication d'un "horaire forfaitaire mensuel de 151,66 heures" et il apparaît que dès le mois d'octobre et novembre 2001 il a perçu en compensation de son activité de janvier à novembre 2001 des primes pour lesquelles Monsieur Clede a le 21 décembre 2001 donné son accord ("Bon pour accord OK");

Attendu que par la suite et sans que cet accord écrit de Monsieur Clede soit réitéré de façon manuscrite il apparaît que chaque mois à compter de janvier 2002 figuraient sur les bulletins de salaire de Monsieur Alain Fauchet des " primes d'activité ";

Attendu que Monsieur Clede soutient que Monsieur Alain Fauchet s'est attribué indûment ces primes en demandant à Madame Garmatuk, responsable du service social du cabinet de Nice, de les faire figurer sur ses bulletins de salaire en lui produisant des petits morceaux de papier indiquant sans autre précision la somme à inscrire ;

Attendu toutefois qu'il est apparu de l'enquête diligentée dans le cadre de la procédure pénale initiée par la SARL Comptabilité Audit Conseils que les bulletins de salaire figuraient dans les dossiers sociaux remis à Monsietir Pierre Clede par Madame Garmatuk, que Monsieur Clede percevait chaque mois la somme de 230 € du cabinet de Nice pour effectuer des prestations administratives, que Monsieur Clede était destinataire des tableaux de bord mensuels où figurait la masse salariale globale du cabinet de Nice, de sorte que la SARL Comptabilité Audit Conseils ne peut sérieusement soutenir que ces primes d'activité ont été versées à son insu pendant près de 3 ans;

Attendu dès lors que cette prime, variable dans son montant, mais versée chaque mois pendant près de 3 ans, faisait partie intégrante du salaire;

Attendu de même que la SARL Comptabilité Audit Conseils ne peut soutenir que Monsieur Alain Fauchet aurait emprunté sans autorisation en janvier et février 2004 une somme de 11 000 € (entièrement remboursée) puisque l'enquête susvisée a permis également d'établir que cette pratique avait été consentie à deux reprises en octobre 2003 et février 2005 par Monsieur Clede à Madame Garmatuk;

Attendu par ailleurs que les attestations produites par la SARL Comptabilité Audit Conseils elle-même font état de ce que Monsieur Alain Fauchet harcelait les salariés du cabinet ou était "constamment sur le dos des collaborateurs", tandis que Madame Bleuse, chargée de l'entretien des locaux, a indiqué lors de l'enquête pénale qu'elle " voyait presque chaque fois Monsieur Alain Fauchet qui travaillait entre 18 heures et 20 heures après le départ de tout le personnel", ce qui accrédite la thèse selon laquelle Monsieur Alain Fauchet effectuait dans le cadre de sa mission des heures supplémentaires rémunérées par des primes mensuelles d'activité;

Attendu dès lors que lorsque le 29 octobre 2004 Monsieur Clede " remet en cause dès à présent ces primes d'activité " énonçant faussement que " les heures supplémentaires accomplies dans les 217 jours travaillés par an sont incluses, en principe, dans votre rémunération de base ", de même que lorsque le 2 novembre 2004 il demande à Monsieur Alain Fauchet de "limiter" voire " supprimer toutes heures supplémentaires " et que son emploi du temps de base devient de 9 h à 12 h et de 14 h à 18 h du lundi au vendredi ou encore lorsque le 21 décembre 2004 il indique à Monsieur Alain Fauchet qu'il a pris " bonne note de votre départ du cabinet pour le 30 juin 2005 " sans nullement justifier de l'engagement qu'aurait pris à ce sujet ce dernier le 14 décembre 2004 lors d'une réunion de l'Ordre, ou encore lorsque le 7 février 2005 il insulte Monsieur Alain Fauchet en lui écrivant " Ne seriez-vous pas fait pour exercer la profession d'expert-comptable ? " et fait état de "fautes professionnelles graves" sans pour autant engager dans le délai de deux mois de procédure de licenciement disciplinaire (convocation adressée seulement le 14 mai 2005) il porte atteinte à l'exercice serein par Monsieur Alain Fauchet de ses attribution et contraint celui-ci à adresser le 23 février 2005 à l'Ordre des Experts Comptables sa démission de la responsabilité ordinale du cabinet, Monsieur Alain Fauchet estimant à juste titre ne plus pouvoir disposer du temps nécessaire pour assumer cette responsabilité supplémentaire dont il n'avait été investi qu'en juillet 2002 ;

Attendu que postérieurement à la saisine par Monsieur Alain Fauchet du conseil de prud'hommes, le 24 février 2005, Monsieur Clede, outre le fait qu'il a continué à déstabiliser Monsieur Alain Fauchet à plusieurs reprises en le déclarant démissionnaire (4 avril 2005, 18 avril 2005 et 29 avril 2005) et ce malgré les protestations de l'intéressé (11 avril et 25 avril 2005), lui a par ailleurs écrit le 4 avril 2005 pour lui signifier " le retrait immédiat de votre plaque professionnelle ... Le retrait immédiat de la signature bancaire sur les comptes de la société au Crédit Agricole de Nice .. le retrait immédiat de votre véhicule du parking loué par la société ... l'interdiction de recevoir tout nouveau client ... ", puis le 18 avril 2005 a fait état de "l'abus de confiance" et des "malversations" prétendument commises et définitivement écartées par l'arrêt de la Chambre de l'instruction, puis le 29 avril 2005 au prétexte de la démission de la responsabilité déontologique qu'il a contribué à provoquer, a indiqué à Monsieur Alain Fauchet qu'il est "désormais devenu collaborateur de cabinet", puis le 21 avril 2005 lui a écrit "vous êtes indigne d'exercer la profession d'expert-comptable" faisant à nouveau état de "malversations", autant de comportements constituant des entraves à l'exercice normal de la mission de son salarié doublés d'appréciations pénales erronées et de propos injurieux justifiant le prononcé de la rupture du contrat de travail aux torts de l'employeur s'analysant en un licenciement dénué de cause réelle et sérieuse et rendant inopérant le licenciement pour faute lourde ultérieurement et tardivement prononcé ;

Attendu que c'est donc en vain que la SARL Comptabilité Audit Conseils indique qu'elle n'aurait pas retiré les comptes bancaires ou que Monsieur Alain Fauchet se serait approprié à son seul profit le parking loué par la société et fait état des multiples fautes qu'elle impute à Monsieur Alain Fauchet alors qu'admettant elle-même avoir découvert fin 2004 l'ampleur des dégâts commis par Monsieur Alain Fauchet elle n'a alors entamé aucune procédure de licenciement ni déposé aucune plainte à l'encontre de ce dernier attendant plusieurs mois pour ce faire en réplique à la saisine du conseil de prud'hommes par Monsieur Alain Fauchet;

Attendu qu'il y a dès lors lieu d'allouer à Monsieur Alain Fauchet les sommes sollicitées au titre du préavis de trois mois et des congés payés y afférents ainsi que de l'indemnité de licenciement qui n'ont au subsidiaire pas été contestées dans leur quantum soit les sommes de 23 250 €, 2 325 € et 3 810 €;

Attendu qu'il y a également lieu d'allouer le salaire pendant la mise à pied soit la somme, non subsidiairement contestée dans son quantum, de 7 750 € outre celle de 775 € au titre des congés payés y afférents;

Attendu qu'il y a lieu d'allouer à Monsieur Alain Fauchet l'indemnité de congés payés qu'il sollicite pour un total de 40 jours de congés acquis non subsidiairement contestée par la SARL Comptabilité Audit Conseils, soit la somme de 11 923 €, ladite somme ne générant pas elle-même de congés payés de sorte que Monsieur Alain Fauchet doit être débouté de sa demande à hauteur de 1 192 €;

Attendu qu'eu égard à l'ancienneté de Monsieur Alain Fauchet, de plus de 4 ans, compte-tenu des circonstances de la rupture, telles que décrites ci-dessus, mais considérant que même si Monsieur Alain Fauchet a dû déménager avec sa famille il ne justifie d'aucune période de chômage, il y a lieu de fixer à 48 000 € le montant des dommages et intérêts alloués;

Sur les heures de recherche d'emploi

Attendu que Monsieur Alain Fauchet ne démontrant pas ne pas avoir bénéficié de ces heures et ce d'autant qu'il ne démontre pas être resté au chômage, il y a lieu de le débouter de cette demande;

Sur la suppression de la place de parking

Attendu que Monsieur Alain Fauchet ne justifie d'aucun préjudice financier à ce titre et doit être débouté de sa demande;

Sur la demande de dommages et intérêts pour harcèlement moral;

Attendu que le comportement abusif et vexatoire de l'employeur vis-à-vis de Monsieur Alain Fauchet a déjà été pris en compte dans l'indemnisation du préjudice lié à la rupture, de sorte que Monsieur Alain Fauchet qui ne justifie au sens de l'article L.122-49 du Code du Travail d'aucun acte répété de harcèlement moral, lequel ne saurait être constitué par les courriers adressés par son employeur à l'Ordre ou à certains clients postérieurement à la rupture ou par la remise d'une attestation ASSEDIC inexacte, doit être débouté de sa demande à ce titre;

Sur la clause de non-concurrence

Attendu que la rédaction de la clause insérée au contrat de travail ("A I'issue du contrat, Monsieur Alain Fauchet s'interdit de faire concurrence au Cabinet, en s'intéressant à des dossiers dont il a eu connaissance dans le cadre de son emploi, et ce, de quelque façon que ce soit. Il s'interdit d'apporter sous une forme et pour une fonction quelconque, sa collaboration à l'un ou plusieurs des clients du Cabinet, sauf autorisation, préalable et écrite du Cabinet. Cette clause de non-concurrence est limitée à trois ans de la rupture du contrat de travail. En cas d'infraction à la règle de non-concurrence, le Cabinet aurait droit à des dommages et intérêts équivalents au préjudice subi, et conserverait en outre, dans ce cas, la possibilité de cesser l'infraction") démontre que bien improprement qualifiée de " non-concurrence " cette clause concerne en réalité l'obligation de loyauté subsistant même après la rupture des relations de travail proscrivant tout détournement de la clientèle de l'ex-employeur mais n'interdisait nullement à Monsieur Alain Fauchet de se réinstaller dans les mêmes fonctions et dans la même région de sorte qu'il n'y a pas lieu de faire droit à sa demande sur ce point;

Sur la prime d'intéressement

Attendu que Monsieur Alain Fauchet, en dehors d'un tableau unilatéralement établi, ne démontre pas que les noms des 8 clients cités correspondent à des nouveaux clients, de sorte qu'il doit être débouté de sa demande à ce titre;

Sur les heures supplémentaires

Attendu qu'à compter du 2 novembre 2004 l'employeur a interdit à Monsieur Alain Fauchet d'effectuer des heures supplémentaires de sorte que ne peuvent être prises en compte que celles effectuées en octobre 2004;

Attendu que Monsieur Alain Fauchet produit sur ce point un document relatif au nombre des heures effectuées chaque mois de 2004 dont celles du mois d'octobre ainsi qu'un document relatif au contrôle des heures saisies pour le mois d'octobre récapitulant en ce qui le concerne 244,50 heures travaillées soit 101,50 heures supplémentaires;

Attendu que Monsieur Alain Fauchet étaye ainsi sa demande sur ce point, la SARL Comptabilité Audit Conseils ne produisant quant à elle aucun élément justifiant des horaires réalisés par Monsieur Alain Fauchet en octobre 2004;

Attendu qu'il y a donc lieu de faire droit à sa demande et à celle liée au repos compensateur pour cette période soit la somme de 5 657,33 € outre 361,87 € correspondant aux congés payés afférents aux seules heures supplémentaires;

Sur la prime de bilan 2004

Attendu qu'aucune prime de bilan n'est prévue au contrat de travail, de sorte que cette demande non autrement motivée que par la perception en mai 2003 et en janvier 2004 d'une prime pour les exercices 2002 et 2003 est insuffisamment justifiée et doit être rejetée;

Sur la retenue CAVEC

Attendu que Monsieur Alain Fauchet n'établit pas l'accord de juin 2004 dont il se prévaut concernant la cotisation de retraite complémentaire de sorte qu'il doit être débouté de sa demande tendant au remboursement de la somme de 1 892,80 € prélevée sur son bulletin de salaire d'avril 2005;

Attendu que Monsieur Alain Fauchet n'explicite pas non plus sa demande de remboursement des sommes de 487,10 € prélevées sur ses bulletins de salaire en mars et juin 2005 se contentant d'affirmer que ces retenues sont irrégulières car régularisées après imputation en charges, de sorte qu'il doit être débouté de sa demande sur ce point;

Attendu qu'il y a lieu de dire que toutes les créances salariales produiront intérêt au taux légal capitalisé à compter de la saisine du conseil de prud'hommes, soit du 24 février 2005 ;

Attendu qu'il y a lieu d'allouer à Monsieur Alain Fauchet la somme de 3 000 € au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Par ces motifs : LA COUR statuant publiquement, contradictoirement et en matière prud'homale, Infirme le jugement déféré, Et statuant à nouveau sur le tout: Prononce la résiliation judiciaire du contrat de travail de Monsieur Alain Fauchet aux torts de la SARL Comptabilité Audit Conseils produisant les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse, Condamne la SARL Comptabilité Audit Conseils à payer à Monsieur Alain Fauchet les sommes de: - 23 250 € au titre du préavis ; - 2 325 € au titre des congés payés y afférents ; - 3 810 € au titre de l'indemnité de licenciement ; - 7 750 € au titre du salarie pendant la mise à pied ; - 775 € au titre des congés payés y afférents ; - 11 923 € au titre de l'indemnité de congés payés ; - 48 000 € à titre de dommages et intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ; -5 657,33 € au titre des heures supplémentaires effectuées en octobre 2004 et du repos compensateur ; - 361,87 € au titre des congés payés afférents aux heures supplémentaires d'octobre 2004. Dit que les créances salariales produiront intérêt au taux légal capitalisé à compter du 24 février 2005, Rejette toute demande plus ample ou contraire, Condamne la SARL Comptabilité Audit Conseils aux dépens de première instance et d'appel ainsi qu'à payer à Monsieur Alain Fauchet la somme de 3 000 € au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.