CA Toulouse, 2e ch. sect. 2, 19 juillet 2011, n° 09-04198

Exposé des faits :

La société Sagem SA, devenue société Safran, est titulaire d'un brevet français sous le n° 90 13 449 demandé le 3 octobre 1990 et délivré le 9 septembre 1994 concernant un terminal de paiement radio électronique (TPE).

Elle est titulaire de même d'un brevet n° 93 08 265 couvrant la structure du boîtier.

A l'automne 1995, la société Ceicom a commercialisé un terminal de paiement électronique Secam qui paraissait emprunter à Sagem les caractéristiques couvertes par ses deux brevets. Une discussion s'est engagée sur le fait de concéder une licence à Ceicom mais les pourparlers ont été rompus par assignation du 31 juillet 1996 de la part de la société Ceicom devant le Tribunal de grande instance (TGI) de Paris en nullité des deux brevets et en concurrence déloyale par dénigrement.

Par assignation du 8 août 1996, la société Sagem a poursuivi la société Ceicom en contrefaçon devant le TGI de Toulouse.

Les deux instances ont été jointes devant le TGI de Toulouse.

Par un premier jugement du 23 septembre 1999, le Tribunal de Toulouse a prononcé la nullité du 1er brevet Sagem et a ordonné une expertise pour le second brevet Sagem.

L'expert Dubois Chabert a conclu à la brevetabilité de l'invention et à sa contrefaçon.

Un second jugement du 9 octobre 2003 du TGI de Toulouse a rejeté les conclusions de l'expert et a prononcé la nullité du second brevet Sagem qui a été déboutée de sa demande de contrefaçon.

Par arrêt du 16 juin 2005, la cour a confirmé le jugement.

Par arrêt du 20 mars 2007, la Cour de cassation a déclaré le pourvoi non admis.

L'instance concernant la nullité du brevet et la contrefaçon est donc définitivement jugée.

Devant le TGI de Toulouse, la société Ceicom a maintenu sa demande en concurrence déloyale, reprochant aux représentants de Sagem d'avoir dénigré en 1995 l'appareil Secam de la société Ceicom.

Par jugement du 9 octobre 2003, le tribunal n'a pas fait droit à la demande mais a ordonné une expertise.

L'expert Riu a déposé son rapport le 30 juin 2005 concluant qu'un préjudice important aurait été subi par la SA Ceicom.

A défaut de diligence, le juge de la mise en état a ordonné la radiation de l'instance par ordonnance du 1er juin 2006.

Par conclusions déposées le 18 septembre 2007, la société Ceicom a demandé la liquidation d'une indemnité et le rétablissement de l'instance. Entretemps, la société Sagem a fait l'objet d'une scission au profit de la société Sagem Défense Sécurité puis d'une fusion avec la société Snecma pour former la société holding Safran.

Par jugement du 15 juillet 2009, le Tribunal de grande instance de Toulouse a dit l'instance en concurrence déloyale périmée, a dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du Code de procédure civile et condamné la SA Ceicom aux dépens.

Par déclaration en date du 14 août 2009, la SA Ceicom a relevé appel du jugement.

L'ordonnance de clôture est intervenue le 28 mars 2011.

Moyens des parties

Par conclusions notifiées le 23 mars 2011 auxquelles il est fait expressément référence pour l'énoncé du détail de l'argumentation, la SA Ceicom demande d'infirmer le jugement, de condamner conjointement et solidairement la société Sagem Défense Sécurité et la société Safran à lui verser 4 millions d'euro à titre de dommages-intérêts outre les intérêts au taux légal, d'ordonner la publication de l'arrêt à intervenir, de condamner conjointement et solidairement les sociétés Safran et Sagem Défense Sécurité à lui verser 15 000 euro en application de l' article 700 du Code de procédure civile.

Sur la péremption d'instance, elle rappelle que son action en concurrence déloyale n'est pas reconventionnelle mais principale avec sa demande de nullité des brevets depuis l'assignation initiale. Ensuite, le jugement du 9 octobre 2003 est un jugement mixte dont les dispositions forment un tout indivisible. L'arrêt de la cour d'appel du 16 juin 2005 a confirmé la nullité du brevet et n'a pas examiné le grief de concurrence déloyale en raison de l'expertise ; or, les faits de dénigrement dénoncés sont constitués par l'accusation mensongère et abusive de contrefaçon.

Les dispositions relatives à la nullité des brevets du jugement du 9 octobre 2003 sont définitives depuis l'arrêt de la Cour de cassation du 20 mars 2007 ; cet arrêt est interruptif de péremption et un lien de dépendance directe et nécessaire existait entre l'instance pendante devant la Cour de cassation et celle maintenue devant le TGI de Toulouse.

Elle conteste les affirmations du jugement selon lesquelles elle n'aurait effectué aucune diligence avant le 18 septembre 2007 ; elle est intervenue devant le juge de la mise en état les 3 janvier 2006 et 1er juin 2006 par bulletins confirmant son intention de maintenir la procédure et de la faire avancer et portant cachet du greffe.

Sur le fond, elle dénonce les faits de concurrence déloyale par dénigrement après incident survenu sur le stand Serdis à l'occasion du Salon Cartes 95 et par usage abusif de la procédure en contrefaçon conduite avec déloyauté, ainsi que par dénigrement ayant résulté de l'accusation de façon tapageuse de contrefaçon.

Sagem a asphyxié l'activité monétique de Ceicom dont les ventes ont chuté brutalement de 60% en 2000 dès que Sagem a obtenu la nomination d'un expert judiciaire qu'elle savait dévoué à sa cause puisqu'il était son prestataire.

Sur les préjudices, elle conteste les évaluations de l'expert et demande :

- pertes sur ventes : 1 483 259 euro (fixation expert : 1 109 028 euro),

- pertes de locations : 158 443 euro (expert : 119 324 euro),

- fonds de commerce + perte de chance : 2 057 206 euro (expert : 1 676 939 euro),

soit au total : 3 698 908 euro (expert : 2 905 291 euro).

Par conclusions notifiées le 14 mars 2011 auxquelles il est fait expressément référence pour l'énoncé du détail de l'argumentation, les sociétés Safran et Sagem Défense Sécurité venant aux droits de la société Sagem SA demandent la confirmation du jugement et, à titre subsidiaire, le débouté de la SA Ceicom de ses demandes, sa condamnation à 10 000 euro en application de l'article 700 du Code de procédure civile.

Sur la péremption d'instance, elles font valoir que le tribunal était saisi de l'action en contrefaçon formée par la société Sagem et, d'autre part, d'une double action formée par la société Ceicom : une action en nullité de brevet comme moyen de défense à l'action en contrefaçon et une action en concurrence déloyale pour prétendu dénigrement.

Elles se fondent sur les dispositions de l'article 386 du Code de procédure civile selon lesquelles " l'instance est périmée lorsque aucune des parties n'accomplit de diligences pendant deux ans " et sur les motifs pertinents des premiers juges.

Elles contestent la thèse de Ceicom sur la prétendue unicité de l'instance.

Les diligences procédurales devant la Cour de cassation n'ont pas, en raison de la connexité, interrompu la péremption de l'instance en concurrence déloyale et les bulletins déposés devant le juge de la mise en état ne constituaient pas une diligence interruptive de péremption faisant progresser l'affaire.

Enfin, même s'il s'agissait d'un jugement mixte, les dispositions relatives au brevet d'invention et celles relatives à la concurrence déloyale ne formaient pas un tout indivisible.

A titre subsidiaire, elles dénoncent le procès d'intention qui leur est fait en matière de concurrence déloyale et relèvent que les griefs présentés sont distincts de ceux présentés devant le tribunal et examinés par l'expert.

Elles rejettent les nouveaux griefs comme non fondés (saisie contrefaçon du 30 juillet 1996, mauvaise foi de Sagem qui aurait su que ses brevets étaient nuls).

Elles contestent les conclusions de l'expert Riu qui n'a pas fait des constatations sur la nature des propos tenus mais aurait donné son opinion personnelle.

Les faits qu'il relate ne constituent pas une faute et il n'y a pas de lien de causalité entre ces faits et le préjudice revendiqué.

Motifs de la décision :

Procédure :

Sur la péremption d'instance :

Lorsqu'une décision mixte a été rendue, l'ensemble des dispositions définitives et des dispositions d'avant dire droit qui statuent sur les conséquences ou l'exécution des premières, forme un tout indivisible, de sorte que l'instance toute entière échappe à la péremption.

En l'espèce, par assignation du 31 juillet 1996, la société Ceicom a poursuivi la société Sagem SA en nullité de deux de ses brevets et en concurrence déloyale par dénigrement à l'encontre de la société Ceicom au sujet de son terminal de paiement électronique (TPE) de marque Secam pour violation des brevets de la société Sagem et manifesté notamment à l'occasion de l'incident sur le stand Serdis au Salon Carte 95 puis auprès d'autres distributeurs et à l'occasion de la poursuite pour contrefaçon.

Dans ses prétentions, la société Ceicom établit donc un lien direct entre la non-validité des brevets Sagem et les faits de concurrence déloyale par dénigrement dont elle se dit victime. La cour retient qu'en effet, il y a bien indivisibilité entre les deux demandes relatives à la nullité des brevets et à la réparation de la concurrence déloyale par dénigrement puisque, tels qu'ils sont présentés, ces derniers faits ne pouvaient être établis que si la nullité des brevets était prononcée.

Après annulation du premier brevet Sagem n° 9308265 par jugement du 23 septembre 1999, le TGI de Toulouse, par jugement du 9 octobre 2003, a prononcé la nullité du second brevet Sagem n° 9013449 et, avant-dire droit sur la concurrence déloyale dénoncée par Ceicom, a rejeté la demande de provisions, en précisant dans les motifs que le versement d'un provision paraissait prématuré, et a ordonné une expertise notamment pour préciser les faits et les propos de dénigrement dénoncés et proposer un avis sur le préjudice allégué.

L'arrêt de la Cour d'appel de Toulouse du 16 juin 2005 a confirmé intégralement le jugement. Les seuls motifs de l'arrêt, selon lesquels la mesure de sursis à statuer sur l'action en concurrence déloyale est confirmée jusqu'au dépôt du rapport définitif d'expertise, n'ont pas autorité de chose jugée et ne peuvent s'opposer au caractère indivisible de l'ensemble des prétentions de la société Ceicom.

Après l'arrêt de rejet du pourvoi de la Cour de cassation du 20 mars 2007 par non-admission, la nullité du brevet Sagem prononcée par l'arrêt de la cour d'appel est donc devenue définitive.

En déposant des conclusions le 18 septembre 2007, la société Ceicom a repris l'instance en cours ouverte devant les premiers juges depuis le jugement mixte du 9 octobre 2003 sans que puisse lui être opposée la péremption de l'article 386 du Code de procédure civile.

Il convient d'infirmer le jugement et de rejeter l'exception de péremption d'instance.

Au fond :

Sur les faits de concurrence déloyale par dénigrement :

L'action en concurrence déloyale trouve son fondement dans les dispositions des articles 1382 et 1383 du Code civil.

Le fait générateur de la responsabilité en matière de concurrence déloyale doit non seulement résider dans un acte de concurrence mais encore dans son caractère fautif. Toutefois, la caractérisation de la faute de concurrence déloyale n'exige pas la constatation d'un élément intentionnel.

Ainsi, est fautive la dénonciation à la clientèle d'une action n'ayant pas donné lieu à une décision de justice.

Par ailleurs, le dénigrement est une affirmation malicieuse contre un concurrent dans le but de détourner sa clientèle ou plus généralement de lui nuire. Le discrédit peut être jeté soit sur les produits de l'entreprise soit sur l'entreprise elle-même. Le dénigrement peut être constitué alors même que les allégations rapportées sont exactes. Une critique déloyale sur les biens et services d'un concurrent est suffisante.

Il appartient à la société Ceicom, sur le fondement des articles 1382 et 1383 du Code civil, en matière de concurrence déloyale par dénigrement, d'établir l'existence d'une faute ou d'une imprudence ou négligence fautive, d'un préjudice et d'un lien de causalité entre le fait reproché et le préjudice allégué.

La société Ceicom dès le 26 octobre 1995 a dénoncé les menaces des représentants de la société Sagem de saisie du nouveau terminal exposé par Ceicom au Salon Monétique Carte 1995 au Cnit de la Défense alors qu'aucun titre de propriété industrielle détenu par la Sagem ne pouvait correspondre à un tel terminal portable ; elle a également reproché à la société Sagem une tentative de déstabilisation commerciale manifestement abusive et déloyale. Elle s'est fondée par ailleurs sur le courrier que lui a adressé F. Subtil de la société AMTS le 25 novembre 1995 qui précise : " en effet, je suis confronté à de nombreux refus dans mes démarches auprès des revendeurs. Ces derniers ne veulent pas prendre le risque de commercialiser un matériel alors qu'un fabricant concurrent, en l'occurrence Sagem, les menaces de faire saisir tout matériel qui serait installé. Notre matériel ne serait, selon leurs dires, qu'une pâle contrefaçon du Sagem R300 et une procédure serait en cours pour faire valoir leurs différents brevets que nous aurions copiés.

Ces menaces ont été faites entre autres a :

- M. Bley Sté Promos qui se proposait de passer un marché de 1200 machines,

- M. Bertrand Sté Techsys pour 250 machines,

- M. Mascarin pour 50 machines,

et certainement, sans que je puisse en jurer, au directeur monétique de la Banque Populaire Provencale et Corse à Marseille.

Il semblerait que ces menaces émanent d'une même personne un certain M. Vieuiller qui est d'ailleurs venu faire un esclandre sur le stand Serdis au salon Carte 95 alors que je présentais notre matériel grâce à la complaisance de Monsieur Pesdeloup ".

Elle précise ensuite que la menace proférée s'est transformée en saisie-contrefaçon au siège de Ceicom le 30 juillet 1996 et en assignation pour contrefaçon dès le 8 août 1996.

Dans un courrier préalable du 4 juillet 1996 adressé à Sagem, la société Ceicom a rappelé qu'elle n'était pas prête à se voir opposer des titres de brevet portant sur des inventions manifestement non brevetables pour défaut de nouveauté voire insuffisance de description et qu'en outre, l'utilisation faite de l'existence de ces brevets vis-à-vis de la clientèle et sur les salons professionnels pour dénigrer la Ceicom et tenter de faire obstacle au lancement de son nouveau terminal était une attitude qui dépassait la seule politique de protection d'un portefeuille de brevets et était anormale et déloyale.

Dans son rapport d'expertise judiciaire, Ph. Riu mentionne qu'il a interrogé par écrit les personnes mentionnées dans la mission confiée par le TGI par rapport au courrier de F. Subtil : M. Bley n'a pas été touché par le courrier, M. Mascarin lui a répondu oralement sans confirmer ses dire par écrit et en précisant qu'il avait été confronté au problème du litige Sagem /Ceicom et qu'il avait attendu pour acheter ; M. Bertrand a confirmé par écrit qu'il était évident que les revendeurs avaient été influencés et que les ventes en avaient souffert puisque " la société Sagem communiquait sur l'exclusivité de son système " ; M. Subtil a confirmé ses écrits et notamment la réalité des menaces proférées par Sagem de faire saisir tous les appareils Secam ainsi que l'esclandre de représentants de la Sagem lors du salon Cartes 95. Seul M. Fernandez, directeur de la monétique de Banque Populaire, a précisé, uniquement oralement, à l'expert qu'il n'avait pas eu connaissance de dénigrement.

La cour en déduit que sont avérés, à l'encontre de la société Sagem , le fait d'avoir procédé à un esclandre lors du salon Cartes 95 sur le stand Ceicom et que, s'agissant des menaces auprès des clients de saisie du matériel Secam, la confirmation par MM Mascarin ou Bertrand qu'ils ont bien été informés du dénigrement et qu'eux-mêmes ou des revendeurs ont été influencés dans leur volonté de ne pas acheter le matériel de la société Ceicom.

Or, si dans son courrier en réponse du 9 janvier 1996, la société Sagem contestait toute attitude de dénigrement ou de menaces, elle ne contestait pas précisément l'esclandre dénoncé par M. Subtil lors du Salon Carte 95 ; l'attestation de M. Subtil, qui a confirmé devant l'expert judiciaire l'existence d'un esclandre sur le stand Carte 95 et ses accusations de dénigrement, est suffisamment probante. En effet, la cour relève que F. Subtil n'a pas de lien de subordination avec la société Ceicom et n'est que le distributeur de l'invention Secam. Enfin, les intimés limitent leur critique à la portée du contenu de cette attestation et au caractère tardif de l'attestation concordante et directe de M Pedeloup, établie le 14 décembre 2004, et alors qu'il était directeur d'une filiale du Crédit Agricole et témoin direct des menaces de la société Sagem de saisie du matériel Secam sur le stand.

Par ailleurs, la société Sagem a bien diligenté immédiatement une procédure judiciaire pour contrefaçon à l'encontre de son concurrent Ceicom dès 1996. La procédure a abouti à l'annulation des deux brevets qu'elle opposait à la société Ceicom à l'appui de son action en contrefaçon; la non-validité des deux brevets est désormais définitive depuis 2003.

La pression faite sur des clients potentiels par le biais de menaces de saisie en se fondant sur les procédures en cours ou à venir est incontestablement un acte de dénigrement déloyal et un fait fautif au sens de l'article 1382 du Code civil.

En outre, Sagem ne pouvait ignorer les chances de succès de l'action en annulation des brevets de la société Ceicom et se devait de respecter un comportement vis-à-vis de la clientèle qui ne porte pas atteinte à la concurrence notamment vis-à-vis de Ceicom et ce jusqu'à l'issue de la procédure judiciaire sur la nullité des brevets.

En faisant un esclandre sur le stand Ceicom du Salon Monétique Carte 95 et en faisant pression sur certains clients en menaçant de saisie du matériel Ceicom en 1996, elle a commis une faute constitutive de concurrence déloyale par dénigrement.

De plus, sans avoir à rechercher si la société Sagem a abusé de son droit d'ester en justice et agi avec l'intention de nuire, le fait de poursuivre pour contrefaçon la société Ceicom, en se fondant sur des brevets en définitive non valides, a engagé une action téméraire, a nécessairement désorganisé l'entreprise poursuivie et lui a causé un préjudice relevant d'une concurrence déloyale en l'empêchant d'exploiter son matériel dans des conditions de concurrence normale alors que Sagem prétendait auprès des clients avoir l'exclusivité du système technique utilisé attestée par des brevets non valides.

La faute reprochée à la société Sagem est donc établie et s'est poursuivie tout au long de la procédure de contrefaçon diligentée par la société Sagem.

Sur l'existence du préjudice :

Il ressort des chiffres non contestés par les parties concernant les ventes et locations de TPE analysés par l'expert judiciaire que le marché des terminaux électroniques de paiement a été en expansion jusqu'en 1999 puis que la croissance s'est ralentie en 2000 et qu'ensuite, le marché est devenu un marché de renouvellement uniquement. Ainsi, l'année de base de référence pour les TPE autonomes est 1998 avec des ventes de l'ordre de 500 000 cette année là.

Concernant les ventes de TPE Secam, elles sont passées de 15 en 1995 à 1 659 en 1998 puis elles n'ont cessé de baisser jusqu'en 2002 à des rythmes très importants entre -58,6% et -2,5% l'an et sans commune mesure avec l'évolution du marché qui progressait sur la même période entre 2,1% et 7,3 % l'an.

Sur le marché des locations TPE, l'évolution est de même nature ; les locations TPE Secam ont progressé jusqu'en 2 000 puis n'ont cessé de baisser ensuite jusqu'en 2002 atteignant 4 103 puis ont augmenté pour n'atteindre la barre des 7 000 qu'après 2005 alors qu'elles auraient du progresser jusqu'à atteindre 7 450 en 2003 et stagner ensuite.

Le préjudice subi par la société Ceicom est confirmé par les chiffres qui mentionnent une baisse anormale des ventes et des locations par rapport à l'évolution du marché à compter de 2000, s'agissant en outre, comme le souligne à juste titre la société Ceicom, d'un marché très étroit.

Sur l'existence du lien de causalité entre la faute et le préjudice :

La cour constate comme le relève l'expert privé de la société Ceicom, Jean Belou, que la poursuite pour contrefaçon par la société Sagem a totalement désorganisé la société Ceicom qui n'a pas exploité dans des conditions normales son TPE Secam en dépit de ses premiers résultats au niveau des ventes et des locations de TPE qui ont progressé jusqu'en 1998 pour les premières et en 2000 pour les secondes et n'ont diminué qu'ensuite. Jean Belou mentionne dans son rapport établi le 31 octobre 2002 : " ces incidents (sur le salon cartes 5 et pressions sur les clients) ont été suivis d'échanges de correspondances en vue d'aboutir à un accord. Aucune solution n'est intervenue. Cependant durant cette période, essentiellement l'année 1996, la SA Ceicom n'a pas osé pénétrer de manière agressive sur le marché pour vendre ou louer des TPE. Aussi il en résulte une perte de part de marché et donc d'écoulement de produits. Par la suite en 1997 et 1998, Ceicom a repris une activité commerciale presque normale jusqu'en 1999 où le procès Sagem a de nouveau interrompu la dynamique de vente ". L'expert Belou insiste sur l'attitude de la société Ceicom qui n'a pas osé pratiquer une politique commerciale agressive du fait des négociations en cours en 1996 puis, après 1999, en raison de la poursuite du procès après le jugement du 23 septembre 1999 qui a ordonné une nouvelle expertise sur la validité du second brevet après avoir annulé le premier brevet Sagem . Les témoignages de MM. Mascarins et Bertrand rapportés par l'expert judiciaire Ph. Riu corroborent l'existence du lien de causalité entre le dénigrement et la frilosité des clients vis-à-vis du matériel vendu par Ceicom et donc le préjudice subi par cette dernière.

Le lien de causalité directe entre les fautes établies dès 1995 et ce jusqu'en 2003 et le préjudice subi jusqu'en 2005 est donc établi.

Sur l'évaluation du préjudice subi par la société Ceicom :

La société Ceicom sollicite des dommages-intérêts au titre de la perte des ventes et des locations TPE, au titre de la dépréciation de son image de marque et de la valeur du fonds de commerce ainsi que de la perte de chance de contracter avec la société américaine SMC.

Sur la base du rapport de l'expert judiciaire et après examen des observations des parties, la cour retient :

- au titre de la perte des ventes de TPE somme de 1 110 648 euro,

- au titre des pertes liées aux locations de TPE manquants la somme de 119 498 euro,

- au titre de la dépréciation totale de l'image de Ceicom, en tenant compte de la perte de chance et notamment celle de réaliser un contrat de vente auprès de la société américaine SMC comme en atteste un fax du 21 décembre 1998 qui évoque l'achat potentiel de 15 000 pièces, la somme de 2 000 000 euro,

soit un préjudice total de 3 230 146 euro avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt.

Les sociétés Safran, anciennement Sagem, et la société Sagem Défense Sécurité venant partiellement aux droits de la société Sagem qui, dans leurs conclusions, ne contestent pas venir aux droits de la Sagem seront donc condamnées à réparer intégralement le préjudice.

En revanche eu égard à l'ancienneté du litige, la société Ceicom sera déboutée de sa demande de publication de la décision.

Sur les demandes annexes :

Les sociétés Safran et Sagem Défense Sécurité qui succombent supporteront la charge des dépens de première instance et d'appel.

Par ces motifs, LA COUR, - infirme le jugement, et, statuant à nouveau, - rejette l'exception de péremption d'instance, - condamne les sociétés Safran et la société Sagem Défense Sécurité venant aux droits de la société Sagem à verser à la société Ceicom la somme de 3 230 146 euro à titre de dommages-intérêts avec intérêts au taux légal à compter de l'arrêt, - déboute la société société Ceicom de sa demande de publication de l'arrêt, - condamne les sociétés Safran et la société Sagem Défense Sécurité venant aux droits de la société Sagem aux dépens de première instance et d'appel, - autorise les avoués en la cause à recouvrer directement les dépens d'appel dont ils auraient fait l'avance sans avoir reçu provision conformément aux dispositions de l' article 699 du Code de procédure civile. Vu l'article 700 du Code de procédure civile, - condamne les sociétés Safran et la société Sagem Défense Sécurité venant aux droits de la société Sagem à verser 5 000 euro à la société Ceicom.