CA Angers, ch. com., 28 juin 2011, n° 10-02145

La SARL Retif est appelante d'un jugement du tribunal de commerce du 5 août 2010 l'ayant déboutée de l'ensemble de ses demandes et condamnée à payer une indemnité de procédure.

Par acte du 9 décembre 2008, la société Retif a assigné la société Guitteny Automobiles, aux droits de laquelle se trouve à présent la société Dynamism Automobiles, devant le Tribunal de commerce d'Angers, l'affaire ayant été par la suite dépaysée devant le Tribunal de commerce du Mans, suite à l'élection du gérant de la société Guitteny Automobiles en qualité de juge consulaire au Tribunal de commerce d'Angers.

A l'appui de sa demande, la société Retif a exposé qu'elle exerce depuis l'année 2003 son activité de vente de voitures d'occasion et de réparations automobiles sous l'enseigne "le Spécialiste" dans la zone industrielle du Landreau, à Beaucouzé. Tout en état ainsi spécialisée dans le commerce et l'entretien des véhicules BMW et Mini, elle a développé cette activité mais sans obtenir pour autant le statut qu'elle convoite depuis 2005 de réparateur agréé.

Précisant qu'elle coexistait commercialement "de manière plus ou moins pacifique" avec la société Guitteny Automobiles, distributeur des marques BMW et Mini <adresse>, la société Retif a toutefois constaté qu'au cours de l'année 2007, cette société avait loué à Beaucouzé un terrain à usage commercial jouxtant son propre établissement mais éloigné de son site distributeur agréé.

Elle a constaté en outre, en faisant procéder à plusieurs constats d'huissier, que la société Guitteny Automobiles entreposait divers véhicules d'occasion garés sous des tentes, ne répondant nullement aux normes draconiennes imposées par le constructeur, "logotisant" sans droit ses installations à force de panneaux, banderoles et autres oriflammes, affichant une banderole "BMW Service" à laquelle elle n'avait pas droit faute d'installation comportant un atelier, présentant ses installations sous la bannière de concessionnaire exclusif ou encore de réparateur agréé alors qu'aucune installation destinée à fournir ce service n'existait.

Estimant que ce comportement avait pour but manifeste de nuire à ses intérêts, et que ce "stratagème commercial" avait pour effet de freiner son développement qui avait été spectaculaire depuis 2004, et après une vaine mise en demeure délivrée le 9 décembre 2007 afin qu'il soit mis un terme à la signalétique concernant le logo jugée calamiteuse, la société Retif a introduit la présente procédure.

La société Retif a demandé au tribunal qu'il soit fait injonction à la société Guitteny Automobiles de procéder à la dépose de tout élément signalétique laissant penser que son site situé zone industrielle du Landreau à Beaucouzé était une concession exclusive agréée par les constructeurs BMW et Mini, et ce sous astreinte, et que cette société soit condamnée à lui payer la somme de 30 000 euro à titre de dommages-intérêts, portée dans des conclusions ultérieures à la somme de 150 000 euro pour concurrence déloyale avec publication de la décision à intervenir.

La société Guitteny a contesté avoir commis un quelconque acte de concurrence déloyale et conclu à l'absence de lien de causalité entre ses actes de concurrence loyale et l'évolution du chiffre d'affaires de la société Retif, estimant que celle-ci ne démontrait pas l'existence d'un préjudice.

C'est dans ces conditions que le jugement frappé d'appel est intervenu.

LA COUR

Vu l'appel formé par la société Retif;

Vu les dernières conclusions du 22 avril 2011, aux termes desquelles la société Retif, appelante, demande à la cour, avec une indemnité de procédure, de lui donner acte de ce qu'elle reconnaît que sa demande d'injonction est devenue sans objet, de condamner la société Dynamism Automobiles venant aux droits de la société Guitteny Automobiles à lui payer la somme de 150 000 euro à titre de dommages-intérêts pour concurrence déloyale et publicité trompeuse, ordonner la publication de la décision dans trois quotidiens ou magazines au choix de la société Retif et aux frais de la société Dynamism Automobiles, sans que chaque insertion n'excède la somme de 1 500 euro;

Vu les dernières conclusions du 6 avril 2011 aux termes desquelles la société Dynamism Automobiles demande à la cour, avec une indemnité de procédure, de confirmer le jugement entrepris en toutes ses dispositions;

Motifs de la décision

Sur la demande tendant à voir délivrer injonction à la société Dynamism Automobiles d'enlever tous logos et affichages

Il est constant que la société Dynamism Automobiles a abandonné le site de Beaucouzé, proche de la société Retif, ainsi que toute exploitation dans ces lieux. Ainsi, la demande tendant à voir enlever les logos et affichages de ce site est-elle devenue sans objet, ce que la société Retif reconnaît, sans qu'il soit nécessaire de lui en donner acte, pas plus qu'il n'est utile de constater qu'il était justifié de faire cette demande à la cour avant que la société Dynamism Automobiles quitte les lieux.

Sur la concurrence déloyale

La société Retif, au visa de l'article 1382 du Code civil, fait valoir les éléments suivants:

Le non-respect par la société Guitteny Automobiles des obligations découlant de sa qualité de distributeur agréé BMW est constitutif d'actes de concurrence déloyale consistant à capter la clientèle de la société Retif. Elle n'a jamais eu l'intention d'exploiter un quelconque garage sur cet emplacement. La société Dynamism Automobiles avoue ses actes en affirmant, à tort, que seuls les distributeurs agréés peuvent vendre les véhicules d'une marque.

L'article L. 121-1 du Code de la consommation sanctionne toute pratique commerciale comme trompeuse, lorsqu'elle porte sur l'existence, la disponibilité ou la nature d'un bien et service.

L'effet relatif des contrats n'interdit pas aux tiers d'invoquer la situation de fait créée par des conventions auxquelles ils ne sont pas parties, dès lors que le manquement leur cause un dommage. Le contrat de services que s'est procuré la société Retif, faute de pouvoir obtenir communication des documents contractuels liant la société Guitteny Automobiles à BMW France, interdit à la société Guitteny Automobiles de se livrer à cette installation sauvage et l'apposition par celle-ci de logos et oriflammes en violation du contrat de franchise BPS. Le contrat qu'elle verse aux débats est applicable en 2009, année concernée par les griefs de la société Retif, la société Dynamism Automobiles ne justifiant pas qu'un autre contrat aurait été applicable en 2007 et 2008.

Le panneau 3X4 faisait bien mention du "concessionnaire exclusif" sans informer la clientèle du transfert prochain de la concession, ce qui démontre que l'unique but était de capter la clientèle de la société Retif ce qui est un acte de concurrence déloyale.

La thèse de l'erreur excusable vantée par la société Dynamism Automobiles ne résiste pas à l'examen qui démontre au contraire que cette société reprise par un ancien cadre de BMW France connaît les conditions drastiques exigées pour l'implantation d'un site et qu'elle a persisté à se présenter comme un réparateur agréé, ce qu'elle a reconnu, tout en indiquant à tort en première instance avoir retiré l'oriflamme réservé aux distributeurs agréés, son installation sommaire n'étant pas destinée à fournir le service offert.

Ce qu'a fait la société Guitteny Automobiles en utilisant des logos BMW et Mini uniquement réservés aux distributeurs agréés, en s'appelant "concessionnaire exclusif" sur un terrain en location sans bâtiment, appellation non reproduite sur un site officiel, et en affichant des drapeaux BMW Services uniquement réservés aux réparateurs agréés, est contraire aux standards BPS qu'elle verse aux débats, la société Guitteny Automobiles s'étant affranchie du cadre strict de ce contrat. L'atteinte a duré plus de trois jours contrairement à ce qu'a retenu le tribunal et conclu la société Guitteny.

Contrairement à ce que soutient la société Dynamism Automobiles le comportement de la société Retif a été exempt de tout reproche en utilisant le nom de la marque eu égard aux dispositions de l'article L. 713-4 du Code de la propriété intellectuelle.

La société Dynamism Automobiles réplique que:

La société Retif ne rapporte pas la preuve qui lui incombe de la faute qu'elle allègue. Il ne peut lui être reproché de ne pas produire une convention de distributeur agréé affectée d'une clause de confidentialité.

Le contrat de franchise BPS produit par la société Retif est applicable à l'année 2009 et n'était pas en vigueur au moment des faits invoqués et autorise des accords dérogatoires.

La société Dynamism Automobiles justifie être autorisée à vendre des véhicules d'occasion.

Contrairement à ce que soutient la société Retif, le contrat BPS n'était pas indispensable à l'exercice de l'activité de vente de véhicules d'occasion et d'une rigidité absolue, des dérogations étant prévues compte tenu de la situation particulière des concessionnaires. La société Retif ne peut, dans le même temps, se prévaloir d'une convention à laquelle elle est tiers et refuser des accords intervenus entre les parties contractantes.

La société Retif, qui admet la possibilité pour la société Dynamism Automobiles de s'installer là où il lui semble bon, ne démontre pas un détournement de clientèle ou un risque de confusion, de la part d'un distributeur agréé au préjudice d'une société qui ne l'est pas et qui utilise les marques de manière irrégulière et qui fait l'objet d'un refus d'agrément pour l'utilisation de l'enseigne "le Spécialiste" accolée aux marques BMW et Mini.

Fondée sur le droit commun de la responsabilité civile, l'action en concurrence déloyale permet de sanctionner les actes contraires à la loyauté commerciale. L'un des actes répréhensibles peut consister en un détournement de clientèle, agissement qui est ici dénoncé. Par application de l'article 1382 du Code civil, il appartient à celui qui se prévaut de la faute de la prouver.

Un arrêt de la Cour de cassation rendu en assemblée plénière le 6 octobre 2006 a précisé que le tiers à un contrat peut invoquer, sur le fondement de la responsabilité délictuelle, un manquement contractuel dès lors que celui-ci lui a causé un dommage. La Chambre commerciale a admis l'action en responsabilité d'une société fondée sur le non-respect par d'autres sociétés des obligations que leur imposent les contrats de distribution sélective qu'elles ont signés les unes et les autres et sur les avantages qu'elles en tirent, notamment en terme d'économie d'exploitation de nature à leur permettre de faire déloyalement concurrence dans la vente des produits qu'elle distribue. Rapporté au cas d'espèce, le manquement allégué doit être précisément constitutif de la concurrence déloyale, c'est à dire avoir généré le détournement de clientèle dénoncé par la société Retif qui est, de fait, en situation de concurrence avec la société Guitteny Automobiles, sa non-obtention de l'agrément de réparateur agréé étant, de ce point de vue, totalement inopérante.

Il est constant que la société Guitteny Automobiles s'est installée dans la zone industrielle de Beaucouzé, sur un terrain de la Z.A. du Landreau, jouxtant l'établissement de la société Retif. Elle a apposé sur son point de vente les logos de la marque BMW sur une tente et des drapeaux fournis spécialement à cet effet par la société BMW France ainsi qu'un panneau publicitaire rappelant qu'elle est concessionnaire exclusif des marques BMW et Mini sur les villes d'Angers et Saumur. Il n'est pas discuté par la société Retif que la société Guitteny Automobiles pouvait librement s'installer à cet endroit, le caractère licite de ce choix d'établissement n'étant pas mis en cause.

Les constats d'huissier versés aux débats, datés des 27 novembre 2007, 22 septembre 2008, 12 janvier 2009 et 21 décembre 2009 (sic] qu'un grand panneau 3M x 4M portant les logos des marques BMW et Mini porte la mention visible de deux points de vue différents "concessionnaire exclusif www.guitteny.fr". Or, il n'est pas discuté par la société Dynamism Automobiles venant aux droits de la société Guitteny Automobiles qu'il n'a jamais été prévu une installation de la concession à cet emplacement, étant d'ailleurs acquis que cette société a choisi un autre site à Beaucouzé fin 2010, mais seulement l'installation provisoire d'un point de vente de véhicules d'occasion.

Il n'est pas critiquable en soi, sauf à méconnaître la liberté du commerce, de l'industrie et de la concurrence que la société Guitteny Automobiles, distributeur BMW, souhaite mettre un terme à son isolement tenant à sa place dans le centre ville d'Angers, pour rejoindre les grandes entreprises angevines de vente automobile dans des quartiers dédiés à cette activité notamment dans la zone du Landreau à Beaucouzé.

Il ne peut davantage être reproché à cette société de prendre à bail provisoirement une parcelle située dans cette zone afin de permettre à sa clientèle une visualisation de véhicules d'occasion sur une avenue passante, de redynamiser ainsi sa politique commerciale en utilisant un site à 500 mètres de l'implantation de la future concession.

L'indication "concessionnaire exclusif" telle qu'elle est portée sur le panneau n'est pas en soi inexacte; en revanche le fait que cette activité ne s'exerce pas en totalité à cet emplacement uniquement dédié à la vente de véhicules d'occasion peut prêter à confusion même s'il n'était pas annoncé sur ce panneau que l'emplacement en cause était le site du concessionnaire exclusif mais rappelé seulement la vérité qui est que la société Guitteny Automobiles avait cette qualité. Enfin, la société Dynamism Automobiles ne prétend pas avoir ainsi annoncé l'ouverture prochaine d'une nouvelle concession sur un autre site, ce qui ne résulte effectivement d'aucune indication observée sur les panneaux, mais seulement préparé sa clientèle à une implantation dans le secteur. Ce n'est pas en soi constitutif d'une faute mais contrarie cependant la thèse selon laquelle il s'agissait pour la société Guitteny Automobiles de seulement préparer sa clientèle à un transfert de son activité dans le secteur.

La société Dynamism Automobiles soutient sans le démontrer que la conclusion d'un contrat BPS n'est pas obligatoire pour les membres du réseau BMW et notamment pour les distributeurs qui selon ses dires ne sont que 118 adhérents sur 170, observation faite que la société Retif ne soutient ni ne démontre le contraire. Cependant, le courrier du 27 mars 2009 émanant de la société BMW France conforte l'existence d'un contrat de franchise BPS au profit de la société Guitteny Automobiles pour la vente de véhicules d'occasion. Il rappelle que le contrat BPS permet dans le cadre de ce programme l'utilisation du logo BMW. Il conforte aussi l'accord qui a été donné à la société Guitteny de créer son point de vente de véhicules d'occasion de Beaucouzé comportant notamment l'utilisation du logo BMW et ce dans l'attente de réalisation définitive d'une nouvelle concession. Ce courrier autorise enfin la société Guitteny à se prévaloir, dans toute communication, de la qualité de concessionnaire BMW en faisant usage à cette fin du logo BMW. Cependant, il ne justifie nullement que son distributeur a pu respecter les exigences d'un contrat BPS dont l'existence est acquise mais qui n'est pas produit à l'instance en vertu d'une clause de confidentialité dont il n'est pas justifié.

Il est cependant versé aux débats par la société Retif un contrat de franchise BPS (BMW Premium Sélection). S'il ressort effectivement de son envoi au concessionnaire du 20 juillet 2009 qu'il n'était pas applicable avant cette année 2009, il doit, en l'absence de production par la société Dynamism Automobiles de son propre contrat en raison d'une clause de confidentialité, être analysé dans le cadre du présent litige, étant observé par surcroît que l'année 2009 est bien visée par la société Retif dans ses allégations de concurrence déloyale et que rien n'indique que BMW France ait radicalement changé ses exigences en 2009 par rapport aux années précédentes.

Il y est notamment indiqué à l'article 3.1 consacré à l'exercice de l'activité de vente des véhicules d'occasion et aux installations et aménagement de l'entreprise que "les locaux du participant devront être équipés et conservés en terme de taille, d'équipement, d'aménagement, d'emplacement, d'apparence externe et interne ainsi que sur le plan technique et commercial de telle sorte qu'ils répondent aux attentes légitimes de la clientèle vis-à-vis de la marque BMW. Pour ce faire, le participant s'efforcera de respecter les conditions fixées dans les standards du programme en annexe du présent contrat. Les équipements exigés pour l'implantation du programme d'identification BPS conformément aux annexes 3a et 3b doivent être acquis par le participant et le plan d'implantation conformément au paragraphe ci-dessous doit être intégralement respecté".

Les annexes 3a qui sont les standards d'identification extérieure et 3b qui sont les standards d'identification intérieure comportent effectivement des préconisations strictes que la société Guitteny Automobiles ne prétend pas avoir respectées sur son site provisoire. Elle fait cependant valoir à juste titre que le 3e paragraphe de l'article 3.1 précité indique: "les parties analyseront en détail l'implantation du programme d'identification BMW Premium Sélection dans l'entreprise du participant et rédigeront un plan d'implantation adapté à sa structure immobilière qui liera les parties étant entendu que le participant s'engage à respecter le programme d'identification minimum tel qu'il figure en annexe du présent contrat." Cet article accrédite la thèse de la société Dynamism Automobiles selon laquelle des dérogations conventionnelles sont possibles. Ainsi, peut-il en être notamment lorsqu'il ne s'agit que de la création d'un site provisoire tel qu'il a été admis par BMW France dans son courrier du 27 mars 2009.

S'il se déduit de ces éléments qu'un site provisoire de vente de véhicules d'occasion respectant un minimum obligatoire a été accepté par BMW France au bénéfice de son distributeur, il doit cependant être relevé que les nombreux constats d'huissier versés aux débats et datés des 9, 13, 15 16, 17, 20 et 23 février 2010 démontrent que l'implantation en litige présentait un caractère factice, le mauvais entretien du site ayant déjà été constaté le 22 septembre 2008. Le portail d'entrée du site est fermé, aucune mention relative aux horaires d'ouverture et de fermeture et aux tarifs horaires atelier ne figurent. Les quatre drapeaux portant les logos des marques de véhicule sont délavés et arrachés. Il est dès lors impossible de considérer que le minimum exigé pour la vente de véhicules d'occasion ait été ici atteint, notamment eu égard à la bible VO édition 2007 et le tableau des logos ou fonctions que la société Retif a versée aux débats.

Il est en outre constant que, selon les procès-verbaux de constats versés au dossier, la société Guitteny s'est présentée comme un réparateur BMW Service alors que sur la parcelle de terrain qu'elle occupait, aucune infrastructure ne lui permettait d'y exercer cette activité, son installation sommaire ne comportant aucun atelier. Cette revendication erronée a pris la forme d'affichage de drapeaux uniquement réservés aux réparateurs agréés. Il est démontré et admis par la société Guitteny Automobiles que les marques bien spécifiques de BMW Service et Mini Service sont réservées aux réparateurs agréés. Le contrat de services BMW dont la société Retif produit un spécimen, faute de production par la société Dynamism Automobiles de ce contrat liant Guitteny Automobiles à BMW, soumet la proposition de ce contrat au réparateur agréé au respect par celui-ci des standards de services BMW applicables au site exploité.

Le premier constat dont il résulte que la société Guitteny Automobiles avait hissé un drapeau comportant l'annotation "BMW Service" est daté du 12 janvier 2009. Il s'en déduit que l'utilisation indue de ce drapeau n'a pas été mise en œuvre dès le début de l'implantation. Si aucun élément ne démontre que cet affichage erroné n'a duré que trois jours comme le soutient la société Dynamism Automobiles, il est en tout cas acquis que le 21 juillet 2009 ces drapeaux avaient été remplacés. Il résulte d'un constat du 2 avril 2010 que deux drapeaux comportant la mention BMW Service ont été à nouveau installés sans qu'il soit possible de déterminer si, comme le soutient la société Dynamism Automobiles, ces panneaux ont été enlevés peu après, la récidive de cette erreur étant toutefois de nature à corroborer que le suivi de ce site n'était pas adapté aux services prétendument offerts aux clients.

Ces éléments confortent la thèse de la société Retif qui soutient que le site n'a été ouvert à proximité de son établissement que dans le but de concurrencer déloyalement son établissement. En effet, la seule constatation de l'existence d'une implantation présentée par un affichage inapproprié et ne reposant sur aucune activité réelle, l'affichette disposée sur la poignée du portail d'entrée du site renvoyant à un dénommé Théry Bougue et à un numéro de portable étant, de ce point de vue, d'une très notable éloquence, confirme l'existence d'un site "leurre", fantomatique même, au point de ne pas figurer sur le site "officiel" Internet de la société Guitteny ou d'autres sites professionnels consacrés à ce distributeur.

Au regard des dispositions de l'article L. 121-1 du Code de la consommation, cette pratique commerciale apparaît bien comme trompeuse puisqu'aussi bien l'existence (réparateur agréé) que la disponibilité (vendeur de véhicule d'occasion) ne correspondent pas à l'affichage exposé.

Au total, il doit être considéré que la société Dynamism Automobiles ne justifie ni d'avoir implanté ce site pour annoncer l'adresse de sa future concession puisque nulle annonce n'a été faite en ce sens, ni d'y avoir régulièrement exercé une activité de vendeur de véhicules d'occasion, et encore moins d'y avoir mis en œuvre les moyens d'exercer une activité de réparateur agréé. Ce non-respect ni des obligations que lui impose le contrat BPS ni de la propre activité qu'elle affiche est constitutif d'un comportement déloyal destiné à capter la clientèle du concurrent exerçant à proximité immédiate, sans qu'il soit opérant de relever chez ce dernier des attitudes passées susceptibles d'être elles-mêmes constitutives de concurrence déloyale par parasitisme, la société Guitteny Automobiles ne faisant d'ailleurs état d'aucune action en justice intentée de ce chef.

Sur le préjudice

Pour étayer celui-ci, la société Retif prétend que le dommage résultant de la concurrence déloyale qu'elle dénonce doit être évalué sur la base d'un chiffre d'affaires perdu de 1 500 000 euro et une marge de l'ordre de 10 %, soit la somme sollicitée de 150 000 euro.

Au-delà de la discussion instaurée entre les parties sur la baisse du chiffre d'affaires des distributeurs BMW du fait de la crise économique, il ne peut être imputé à cette action de concurrence déloyale la totalité d'un chiffre d'affaires perdu par la société Retif. Il est cependant possible de considérer qu'en raison de la durée des faits qui ont démarré en 2007 pour se terminer en 2010 que la part prise dans le trouble commercial qu'ils ont généré peut être évaluée au tiers de cette perte. Le préjudice sera réparé par l'allocation d'une somme de 50 000 euro à titre de dommages-intérêts.

Sur la publication

Il convient de faire droit à cette demande qui constitue une juste réparation de la concurrence déloyale subie, dans les termes de la demande.

Sur les frais

L'équité impose de faire supporter par la société Dynamism Automobiles les frais irrépétibles d'appel exposés par la société Retif.

La partie qui succombe doit les dépens.

Par ces motifs: Statuant publiquement, par arrêt contradictoire, Infirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions, Statuant à nouveau, Condamne la société Dynamism Automobiles venant aux droits de la société Guitteny Automobiles à payer à la société Retif la somme de 50 000 euro à titre de dommages-intérêts, Ordonne la publication de la décision dans trois quotidiens ou magazines au choix de la société Retif aux frais de la société Dynamism Automobiles sans que chaque insertion n'excède la somme de 1 500 euro, Condamne la société Dynamism Automobiles venant aux droits de la société Guitteny Automobiles à payer à la société Retif la somme de 5 000 euro au titre des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, Rejette les autres demandes, Condamne la société Dynamism Automobiles venant aux droits de la société Guitteny Automobiles aux dépens de première instance et aux dépens d'appel recouvrés dans les conditions de l'article 699 du Code de procédure civile.