ADLC, 26 juillet 2011, n° 11-DCC-117

L'Autorité de la concurrence,

Vu le dossier de notification adressé complet au service des concentrations le 24 juin 2011, relatif à une opération de fusion par absorption de six mutuelles par Eovi Novalia Mutuelle et d'apport de portefeuille par une union de mutuelles à Eovi Novalia Mutuelle ; Vu le livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence, et notamment ses articles L. 430-1 à L. 430-7 ; Vu les éléments complémentaires transmis par les parties au cours de l'instruction ;

Adopte la décision suivante :

I. Les entreprises concernées

1. Eovi Mutuelle creusoise, Eovi Mutuelle du Limousin, Eovi la Mif, Eovi Roanne Mutuelle, Eovi Mutuelles Présence, Eovi Mutuelle Drôme Arpica et Eovi Novalia Mutuelle (ci-après "ENM") sont des mutuelles régies par les dispositions du Code de la mutualité et notamment son livre II. Elles sont principalement actives dans le domaine de la couverture des risques liés à l'accident (branche 1), à la maladie (branche 2 (1)) et au décès (branche 20 (2)). La plupart d'entres elles sont également actives dans le secteur de la distribution de produits d'assurance pour compte de tiers.

2. Eovi Languedoc Mutualité est une union de mutuelles régie par le livre II du Code de la mutualité, active dans le domaine de la couverture des risques liés à l'accident (branche 1), à la maladie (branche 2 (3)) [...] (4).

3. Certaines des mutuelles précitées ont créé des mutuelles ou unions de mutuelles relevant du livre III du Code de la mutualité offrant des services sociaux et d'accès aux soins dans une optique de prévention et de protection des personnes. Bien que les structures de gestion dédiées à ces activités soient dissociées de celles des mutuelles dites "de livre II" (5), il ressort des éléments transmis par les parties que les mutuelles fondatrices restent, dans certains cas, en mesure d'exercer une influence déterminante, au sens du droit des concentrations, sur certaines unions de mutuelles de livre III qu'elles ont contribué à créer. En effet, dans le cadre d'une union de mutuelles, les mutuelles adhérentes désignent les délégués siégeant en assemblée générale, qui eux-mêmes élisent les membres du conseil d'administration. Certaines des mutuelles absorbées par ENM à l'occasion de la présente opération de fusion-absorption, sont en mesure de contrôler ces organes de décision compte tenu du nombre de délégués et de membres du conseil d'administration qu'elles nomment et des modalités de majorité requises sur les principales décisions stratégiques (niveau et taux de cotisations, prestations offertes, transfert de portefeuille, modifications statutaires etc.). A l'issue de l'opération décrite ci-après, ENM se substituera aux mutuelles absorbées ou adhérera aux unions de mutuelles de livre III dont elles étaient membres. Il convient donc d'examiner si, après la fusion, ENM conservera le contrôle de ces unions de mutuelles de livre III (6) et, le cas échéant, intégrer leurs périmètres d'activité à l'analyse concurrentielle.

4. Eovi Services et Soins, est une union de mutuelles de livre III composée de trois mutuelles : Eovi Mutuelle Drôme Arpica (ci-après "EMDA"), ENM et la Mutuelle des Usines des Auréats de Valence. Avant l'opération, Eovi Services et Soins est contrôlée par EMDA dans la mesure où elle désigne 174 des 176 délégués, les deux restants étant désignés par les deux autres mutuelles. De même, au sein du Conseil d'administration d'Eovi Services et Soins, 21 membres sur 22 proviennent d'EMDA. Au terme de l'opération, l'absorption d'EMDA par ENM aura pour conséquence qu'ENM deviendra la mutuelle majoritaire dans les organes de gouvernance d'Eovi Services et Soins et en détiendra le contrôle exclusif. Eovi Services et Soins gère un réseau de services et de soins dans la Drôme comprenant notamment des résidences pour personnes âgées, des cabinets dentaires, des centres d'optique et/ou d'audition ainsi que des services à domicile (hospitalisation, soins infirmiers, assistance).

5. Eovi Services et Soins UGEF est une union de livre III composée d'une mutuelle, EMDA, et d'une union de mutuelles de livre III, Eovi Services et Soins, précitée. A ce jour, Eovi Services et Soins UGEF est contrôlée conjointement par EMDA et Eovi Services et Soins, chacun désignant 15 des 30 délégués siégeant en assemblée générale. Au conseil d'administration, 7 administrateurs proviennent d'EMDA et 8 d'Eovi Services et Soins. Il est prévu qu'à la suite de la fusion projetée, ENM devienne membre d'Eovi Services et Soins UGEF en lieu et place d'EMDA. Après l'opération, Eovi Services et Soins UGEF sera donc une union de mutuelles de livre III entre ENM et Eovi Services et Soins, union de livre III elle-même contrôlée exclusivement par ENM. Cette entité sera donc contrôlée par ENM et son champ d'activités intégré à l'analyse concurrentielle, elle gère un réseau de services et de soins dans la Drôme comprenant notamment des résidences pour personnes handicapées.

6. Eovi Réalisations Mutualistes est une union de livre III composée d'une mutuelle, ENM et d'une union de mutuelles de livre II, Eovi Régime Obligatoire (Eovi RO). L'assemblée générale d'Eovi Réalisations Mutualistes est composée de deux collèges : le premier dont les membres sont désignés par Eovi RO (actuellement six délégués), nommant quatre membres au Conseil d'administration ; le second collège désigné par ENM (actuellement dix délégués), nommant huit membres du Conseil d'administration. Il convient de relever qu'Eovi RO doit être dissoute à l'issue de la présente opération et qu'Eovi Services et Soins devienne membre d'Eovi Réalisations Mutualistes à sa place, désignant ainsi les membres du premier collège. Ainsi, après la fusion envisagée, Eovi Réalisations Mutualistes sera donc une union de mutuelles de livre III entre ENM et Eovi Services et Soins, elle-même contrôlée par ENM. L'opération ne modifiera pas la qualité du contrôle exercée sur Eovi Réalisations Mutualistes par ENM et appartient au périmètre de ses activités prises en compte au titre de l'analyse concurrentielle. Ces activités consistent en la gestion d'un réseau de soins : centres d'optique, de correction auditive et de santé dentaire dans le Sud-est de la France.

II. L'opération

7. L'opération notifiée consiste d'une part, en la fusion des sept mutuelles précitées au profit d'ENM et d'autre part, de l'apport du portefeuille de bulletins d'adhésion et des obligations s'y rattachant d'Eovi Languedoc Mutualité, union de mutuelles, à ENM. Eovi Languedoc Mutualité ne peut, du fait de son statut d'union de mutuelles, fusionner avec ENM. A l'issue de ces deux opérations, la nouvelle entité sera baptisée "Eovi Mutuelle".

8. Ces opérations ne font pas l'objet d'un lien juridique réciproque, toutefois et conformément à la communication consolidée de la Commission européenne "l'interdépendance d'opérations multiples peut apparaître au vu des déclarations faites par les parties elles-mêmes ou de la conclusion simultanée des accords en cause" (7) . La Commission européenne indique que "les opérations qui constituent un tout en fonction des objectifs économiques poursuivis par les parties doivent également être appréciées dans le cadre d'une seule et même procédure. Dans ces cas, la modification de la structure du marché est induite par l'ensemble de ces opérations mises bout à bout." (8)

9. Au cas d'espèce, la fusion par absorption des six mutuelles au profit d'ENM et l'opération d'apport de portefeuille de l'union de mutuelles Eovi Languedoc Mutualité sont concomitantes, voulues et organisées comme telles par les parties. Il convient de relever que chacune des six conventions de fusion au profit d'ENM, signées entre le 7 et 30 avril 2011, expose que l'opération d'apport de l'union de mutuelles Eovi Languedoc Mutualité en date du 31 mars 2011 est corrélée à la fusion s'agissant des motifs et buts poursuivis. Les procès-verbaux des assemblées générales des huit mutuelles ou union de mutuelles concernées ratifient la création d'Eovi Mutuelle dans sa globalité et dans les mêmes termes soulignant que l'unanimité des conseils d'administration d'Eovi Mutuelle creusoise, d'Eovi Mutuelle du Limousin, d'Eovi La Mif, d'Eovi Roanne Mutuelle, d'Eovi mutuelles Présence, d'Eovi Mutuelle Drôme Arpica, d'ENM, d'Eovi Languedoc Mutualité - Union des Mutuelles Santé "ont décidé de fusionner et de créer Eovi Mutuelle. Dans une période politique de recherche de nouvelles répartitions de charges entre protection sociale obligatoire et complémentaire, de réforme du système de santé, les mutuelles partenaires franchissent une nouvelle étape pour de nouvelles ambitions". De plus, les huit entités précitées ont déposé une requête conjointe au tribunal de grande instance d'Avignon désignant un seul et unique commissaire à la fusion, conformément aux exigences de l'article L. 113-2 du Code de la mutualité dans le cadre d'une opération de fusion.

10. Au vu des différents éléments de fait contenus dans le dossier de notification, il peut donc être considérer que ces deux opérations constituent une opération unique.

11. En ce qu'elle se traduit par la fusion-absorption de six mutuelles antérieurement indépendantes par ENM et le transfert de l'intégralité du portefeuille de bulletins d'adhésion et de contrats d'Eovi Languedoc Mutualité au profit d'ENM, l'opération notifiée constitue une concentration au sens de l'article L. 430-1 du Code de commerce.

12. Les entreprises concernées réalisent ensemble un chiffre d'affaires total hors taxes sur le plan mondial de plus de 150 millions d'euro pour l'exercice clos au 31 décembre 2010 (ENM : [...] millions d'euro, Eovi Mutuelle creusoise : [...] millions d'euro, Eovi Mutuelle du Limousin : [...] millions d'euro, Eovi la Mif : [...] millions d'euro, Eovi Roanne Mutuelle : [...] millions d'euro, Eovi Mutuelles Présence : [...] millions d'euro, Eovi Mutuelle Drôme Arpica : [...] millions d'euro, Eovi Languedoc Mutualité : [...] millions d'euro, Eovi Réalisations Mutualistes : [...] millions d'euro, Eovi Services et Soins : [...] millions d'euro, Eovi Services et Soins UGEF : [...] millions d'euro). Ces chiffres d'affaires ayant été intégralement réalisés en France, le seuil de chiffre d'affaires de 50 millions d'euro réalisé individuellement par au moins deux des mutuelles concernées est également franchi.

Compte tenu de ce qui précède, l'opération ne revêt pas une dimension communautaire. En revanche, les seuils de contrôle mentionnés au point I de l'article L. 430-2 du Code de commerce sont franchis. Cette opération est donc soumise aux dispositions des articles L. 430-3 et suivants du Code de commerce relatifs à la concentration économique.

III. Délimitation des marchés pertinents

13. Les mutuelles parties à l'opération sont simultanément actives sur le marché des produits d'assurance de personnes et sur le marché de la distribution de produits d'assurance pour le compte de tiers. Par ailleurs, les liens entretenus par les parties avec des unions de mutuelles relevant du livre III entraînent d'éventuels chevauchements sur différents marchés de services relevant de l'action sociale des mutuelles (chirurgie-dentaire, services audioprothésistes, optique).

A. Les marchés de produits d'assurance de personnes

14. Les autorités de concurrence nationales et communautaires distinguent de manière constante trois grandes catégories de produits d'assurance : les assurances de personnes, les assurances de dommages et la réassurance (9).

15. En ce qui concerne les deux premières catégories de produits, les autorités de concurrence ont estimé qu'elles peuvent être segmentées en autant de marchés qu'il existe d'assurances couvrant les différents types de risques, dans la mesure où, du point de vue de la demande, les assurances couvrant ces risques différents ne sont pas substituables (10).

16. Concernant le marché des assurances de personnes, une segmentation supplémentaire peut être opérée entre les contrats d'assurance collective, conclus entre un assureur et un souscripteur distinct du bénéficiaire, et les contrats d'assurance individuelle où le souscripteur est également le bénéficiaire.

17. Au cas d'espèce, les activités des parties à l'opération en matière d'assurance de personnes se chevauchent sur les segments suivants :

- le marché de l'assurance santé complémentaire qui a pour objet de compléter les prestations offertes par les régimes obligatoires d'assurance maladie. Le risque couvert correspond aux frais, non pris en charge par la sécurité sociale, à engager pour se soigner et les remboursements complémentaires sont fonction des prestations du régime légal de la sécurité sociale. Il peut s'agir soit de contrats d'assurance collective soit de contrats d'assurance individuelle ;

- le marché de l'assurance obsèques qui est destinée à couvrir les frais d'obsèques et à apporter une assistance pour toutes les démarches et formalités liées au décès.

18. En tout état de cause, la définition exacte de chacun des marchés examinés dans la présente décision peut être laissée ouverte, dans la mesure où les conclusions de l'analyse concurrentielle demeureront inchangées quelles que soient les segmentations retenues.

19. S'agissant de la délimitation géographique des marchés, à l'exception de certaines assurances couvrant des risques de grande ampleur, les marchés de produits d'assurance ont été considérés comme étant de dimension nationale compte tenu des préférences des consommateurs, de l'existence de législations et de contraintes fiscales nationales, de la structure actuelle de ces marchés ou encore des systèmes de régulation.

20. Il n'y a pas lieu de remettre en cause ces délimitations à l'occasion de la présente opération.

B. Les marchés de la distribution de produits d'assurance pour compte de tiers

21. La distribution de produits d'assurance consiste à commercialiser et assurer la gestion administrative des garanties ou contrats d'assurance dont le risque est porté par des assureurs tiers (11). Les autorités de concurrence, tant communautaire que nationale, ont laissé ouverte la question de la délimitation précise des marchés dans ce secteur, plusieurs segmentations étant envisagées (12).

22. Un marché large de la distribution des produits d'assurance par des intermédiaires indépendants, comprenant tous les canaux de distribution (agents, courtiers, et autres intermédiaires dont les banques), à l'exception toutefois de la distribution directe par les compagnies d'assurance, a ainsi été identifié.

23. Les marchés de la distribution de produits d'assurances peuvent également être segmentés en fonction de la catégorie de risques assurés (assurance de dommages et assurance de personnes) et selon la clientèle (entreprises ou particuliers).

24. Au cas d'espèce, les parties à l'opération sont simultanément actives sur les marchés de la distribution pour le compte de tiers de garanties d'épargne retraite et de prévoyance :

- le marché de l'épargne retraite assurant au bénéficiaire une rente s'ajoutant à celles qui lui sont versées au titre de sa retraite obligatoire de base et de sa retraite obligatoire complémentaire. Il peut s'agir de contrats collectifs ou de contrats individuels ;

- le marché de la prévoyance qui regroupe les produits d'assurance destinés à couvrir les bénéficiaires contre une perte de revenu en cas d'accident, de décès, de longue maladie, d'invalidité, d'incapacité ou de perte d'emploi au moyen du versement d'une indemnité sous la forme d'un capital ou d'une rente. Le risque couvert est celui d'une perte de revenu imprévisible subie par le bénéficiaire ou ses ayants droit. Il peut s'agir soit de contrats d'assurance collective soit de contrats d'assurance individuelle.

25. Toutefois, il n'est pas nécessaire de trancher la question de la délimitation exacte des marchés de la distribution de produits d'assurance dans le cadre de la présente décision.

26. S'agissant de leurs délimitations géographiques, les marchés de la distribution de produits d'assurance ont été considérés pour l'essentiel comme étant de dimension nationale.

27. Il n'y a pas lieu de remettre en cause ces délimitations à l'occasion de la présente opération.

C. Les autres marchés de services au titre de l'action sociale des mutuelles de livre III

28. Les unions de mutuelles relevant du livre III du Code de la mutualité et contrôlées par la nouvelle entité après l'opération sont simultanément actives dans les actions sanitaires et sociales suivantes : les cabinets dentaires, les centres d'optique et les centres d'audition.

29. En ce qui concerne l'hébergement des personnes âgées, deux des unions de mutuelles de livre III concernées par l'opération sont actives sur ce marché. Toutefois, ces structures sont toutes deux contrôlées par la même mutuelle avant la fusion, laquelle sera absorbée par ENM, absente de ces marchés par ailleurs. L'opération n'emporte donc aucun chevauchement additionnel sur ce marché qu'il n'y a pas lieu de délimiter plus précisément et d'analyser spécifiquement.

1. Les marchés de services prestés par les chirurgiens-dentistes

30. L'article L. 4141-1 du Code de la santé publique prévoit que les chirurgiens-dentistes ont le monopole de la pratique de l'art dentaire qui comporte la prévention, le diagnostic et le traitement des maladies congénitales ou acquises, réelles ou supposées, de la bouche, des dents, des maxillaires et des tissus attenants.

31. À l'occasion d'une décision contentieuse, l'Autorité de la concurrence (13) a estimé qu'il était envisageable de définir plusieurs marchés de services relevant de l'art dentaire, les offreurs étant les dentistes et la demande émanant des patients.

32. En toute hypothèse, la question de la délimitation de ce marché peut être laissée ouverte en raison de son absence d'incidence sur l'analyse concurrentielle.

33. S'agissant de la délimitation géographique du marché, l'autorité de la concurrence estime qu'elle est "vraisemblablement le plus souvent locale, limitée par les contraintes de déplacement des demandeurs" (14). Dans cette hypothèse, l'opération n'entraîne aucun chevauchement d'activité, les cabinets dentaires d'Eovi Services et Soins et d'Eovi Réalisations Mutualistes étant situés dans des départements différents, respectivement dans la Drôme et le Vaucluse.

2. Les marchés de services prestés par les audioprothésistes

34. Selon l'article L. 4361-1 du Code de la santé publique, "est considéré comme exerçant la profession d'audioprothésiste toute personne qui procède à l'appareillage des déficients de l'ouïe".

35. En l'absence de pratique décisionnelle sur ce type d'activité, un marché de services prestés par les audioprothésistes peut être envisagé à l'occasion de la présente décision, mettant en relation les audioprothésistes et leurs patients. Cette question peut néanmoins être laissée ouverte, l'opération n'étant pas de nature à modifier significativement la structure de ces marchés quelque soit l'hypothèse retenue.

36. Par analogie avec le marché de services prestés par les chirurgiens-dentistes, la délimitation géographique de ce marché pourrait être locale et tout au plus départementale. Dans cette hypothèse, l'opération n'emporte pas de chevauchements d'activité, ce type de services étant proposé dans des départements différents.

3. Les marchés de services prestés par les opticiens

37. Selon l'article L. 4362-1 du Code de la santé publique, "il est établi pour chaque département, par le service ou l'organisme désigné à cette fin, une liste de cette profession, portée à la connaissance du public. Un opticien-lunetier ne peut être inscrit que dans un seul département.".

38. En l'absence de pratique décisionnelle sur ce type d'activité, un éventuel marché de services prestés par les opticiens-lunetiers peut être proposé pour l'analyse sans qu'il soit besoin de conclure sur l'existence d'un tel marché à l'occasion de la présente opération.

39. Par analogie avec les marchés de services prestés par les chirurgiens-dentistes et les audioprothésistes, la délimitation géographique de ce marché pourrait être locale, voire départementale selon les parties. Dans cette hypothèse, aucun chevauchement d'activité ne résulte de la présente opération.

IV. Analyse concurrentielle

40. Les parts de marché des parties sont exprimées en cotisations émises au titre de l'année 2009.

A. Les marchés de produits d'assurance de personnes

41. S'agissant des marchés de l'assurance complémentaire santé collective, la part de marché de la nouvelle entité est estimée à [0-5] % après la fusion. S'agissant des contrats individuels d'assurance complémentaire santé, la part de marché de la nouvelle entité s'élève à [0-5] %.

42. Sur ces deux marchés, ENM restera confrontée à la concurrence d'opérateurs puissants tels que Groupama, Harmonie Mutualité, Swiss Life et l'Union Mutualiste de Groupe (15) sur le marché de la complémentaire santé individuelle, ou Axa, Malakoff Médéric ou AG2R La Mondiale sur le marché des contrats collectifs.

43. Sur les marchés de l'assurance obsèques, qu'elle soit collective ou individuelle, les positions de la future entité seront marginales et, en tout état de cause inférieures à [0-5] % sur chacun de ces marchés.

44. L'opération n'est donc pas susceptible de porter atteinte à la concurrence sur les marchés d'assurances de personnes.

B. Les marchés de la distribution de produits d'assurance pour compte de tiers

45. La distribution de produits d'assurance pour compte de tiers représente une part marginale de l'activité des mutuelles concernées par l'opération. La totalité des cotisations émises en 2009 au titre de la distribution de garanties d'épargne-retraite individuelle n'excède pas [10-20] millions d'euro, soit une part de marché inférieure à [0-5] %. Les montants émis au titre de contrats collectifs s'élèvent à [...] millions d'euro, soit une part de marché de [0-5] %.

46. Sur les marchés des produits de garanties de prévoyance, collective comme individuelle, la part de marché de la nouvelle entité reste très inférieure à [0-5] %.

47. En conséquence, l'opération ne portera pas atteinte à la concurrence sur les marchés de la distribution de produits d'assurance pour compte de tiers.

Décide

Article unique : L'opération notifiée sous le numéro 11-0067 est autorisée.

Notes :

1 Voir l'article R. 211-2 du code de la mutualité.

2 Voir l'article précité.

3 Voir l'article R. 211-2 du code de la mutualité.

4 [...].

5 Conformément au principe de spécialisation édicté à l'article L. 111-1 (II) du Code de la mutualité, une même mutuelle ne peut réaliser à la fois des opérations d'assurance, de réassurance et en même temps exercer une activité de prévention des risques et de protection des personnes ou gérer des services de soins et d'accompagnement mutualistes, à moins que ces activités ne soient accessoires et réservées à leurs membres.

6 Bien qu'elles demeureront des entités distinctes de la nouvelle entité et ne seront pas fusionnées avec elle en vertu du principe de spécialisation édicté à l'article L. 111-1 (II) du Code de la mutualité

7 Paragraphes 43 et suivants de la communication consolidée de la Commission européenne sur la compétence de la Commission en vertu du règlement (CE) N°139-2004 du Conseil relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises

8 Point 40 de la communication de la Commission européenne précitée

9 Voir notamment la décision de la Commission européenne n°COMP-M.4284 Axa/Winterthur du 28 août 2006 ; la lettre du ministre n°C2007-49 du 21 août 2007 aux conseils de l'Institut de prévoyance AG2R Prévoyance et la société La Mondiale ; décision de l'Autorité de la concurrence n°10-DCC-52 du 2 juin 2010.

10 Voir les décisions précitées.

11 Voir notamment la lettre du ministre de l'économie n°C2008-77 du 28 octobre 2008 aux conseils de la société Mutuelle Harmonie

Mutualité ; la décision de l'Autorité de la concurrence n°10-DCC-138 du 19 octobre 2010.

12 Voir notamment la lettre du ministre n°C2008-77 et la décision de l'Autorité n°10-DCC-138 précitées.

13 Voir la décision n°09-D-07 du 12 février 2009 relative à une saisine de la société Santéclair à l'encontre de pratiques mises en œuvre sur le marché de l'assurance complémentaire santé.

14 Voir décision précitée.

15 Formée par les groupes MGEN, MNH, MNT, MGET et MAEE.