CA Paris, Pôle 5 ch. 10, 14 septembre 2011, n° 10-03068

Les sociétés Connecting et Deltaphone, dont le gérant est M. David Attia, ont distribué dans leurs trois magasins jusqu'au 31 mai 2006 des produits et services de téléphonie mobile SFR acquis auprès de la société Audim, grossiste en produits multimédia. Dans le cadre de cette distribution, ces sociétés avaient accès aux serveurs informatiques de SFR grâce à des codes dénommés "Orian" afin d'enregistrer les demandes d'abonnements aux services SFR. La société SFR estimant que Connecting et Deltaphone avaient contourné les procédures de souscription des abonnements en saisissant dans le système informatique d'ouverture de lignes des données volontairement erronées relatives à des personnes fichées comme ayant été en défaut de payement auprès de l'un des trois grands réseaux de téléphonie mobile et en procédant à la vente séparée des cartes SIM et des téléphones mobiles composant les packs SFR, leur a adressé plusieurs mises en demeure en 2004 de mettre un terme à ces pratiques et, constatant que ces manquements se poursuivaient, leur a notifié par lettre du 24 avril 2006, le retrait des codes Orian de leurs points de vente avec effet au 31 mai suivant.

C'est dans ces conditions que Connecting et Deltaphone ont fait assigner SFR pour rupture brutale des relations commerciales en payement de la somme de 2 539 933 euro en réparation de leur préjudice subi du fait de cette rupture devant le Tribunal de commerce de Paris qui a tout d'abord sursis à statuer par décision du 20 février 2008 dans l'attente de la décision définitive faisant suite à la plainte pénale déposée par SFR, laquelle aboutira à une ordonnance de non-lieu, puis, par jugement du 10 février 2010, a condamné SFR à leur payer la somme de 500 000 euro avec intérêts au taux légal à compter de leur mise en demeure du 4 août 2006 et capitalisation des intérêts ainsi que celle de 5 000 euro par application de l'article 700 du Code de procédure civile.

Par ordonnance du 13 avril 2010, le premier président de la cour de céans a autorisé SFR à consigner la totalité des condamnations prononcées par le tribunal de commerce pour éviter que l'exécution provisoire ne soit poursuivie.

Aux termes de ses dernières conclusions du 20 mai 2011, SFR demande à la cour à titre principal de constater que l'article L. 442-6-I 5° du Code de commerce est inapplicable aux relations ayant existé entre les parties et, à titre subsidiaire, de constater que les intimées se sont rendues coupables de manquements graves et répétés envers elle rendant légitime la fermeture des codes Orian et, en conséquence, d'infirmer le jugement en toutes ses dispositions, de débouter Connecting et Deltaphone de l'ensemble de leurs demandes, d'autoriser la SCP Gaultier Kistner-Gaultier, avoués constitués séquestre, à libérer les sommes qu'elle a consignées et de condamner les intimées à lui payer la somme de 30 000 euro au titre de ses frais irrépétibles.

Connecting et Deltaphone concluent, dans leurs dernières écritures du 24 mai 2011, à la confirmation de la décision déférée et, à titre additionnel, à la condamnation de SFR à leur payer la somme de 2 479 393 euro en réparation du préjudice subi du fait de la rupture brutale des relations commerciales avec intérêts au taux légal à partir du 4 août 2006 et capitalisation des intérêts ainsi que celle de 15 000 euro pour chacune d'elles au titre des frais irrépétibles de première instance et d'appel.

Sur ce,

Considérant que SFR conteste l'existence d'une relation commerciale établie au sens de l'article L. 442-6 du Code de commerce, rappelant qu'elle n'était contractuellement liée qu'à Audim dans le cadre d'une convention intitulée "Grossiste Partenaire" qui réglementait les conditions dans lesquelles Audim revendait les produits SFR, et d'une convention dénommée "Société Centrale de Distribution" qui accordait à Audim des conditions particulières pour la revente de ces produits dans le cadre du réseau d'enseigne "Vivre Mobile"; qu'elle indique que Audim rémunérait Connecting et Deltaphone avec lesquelles elle n'est entrée en contact qu'à l'occasion des manquements de ces dernières à leurs engagements de respecter l'intégrité de ses produits et les procédures de souscription des abonnements et qu'à supposer établie une telle relation commerciale, la gravité de ces manquements, que leur gérant, M. Attia, a reconnu par lettre du 23 décembre 2004, justifiait sa décision de fermer les codes Orian ;

Qu'elle soutient, subsidiairement, que la fermeture des codes est intervenue sans brutalité avérée et que les intimées étaient prévenues qu'en cas de persistance de leurs manquements les codes leur seraient retirés, M. Attia ayant pris acte dans sa lettre du 23 décembre 2004 de la gravité des faits reprochés et du fait que tout nouveau manquement aux engagements souscrits au titre de la convention signée avec Audim entraînerait immédiatement la fermeture des accès au code serveur SFR des trois points de vente; qu'elle fait observer que le tribunal s'est abstenu de se prononcer sur la durée des relations commerciales qu'auraient entretenu les parties et sur celle du préavis qu'elle aurait dû respecter ;

Qu'à titre infiniment subsidiaire, elle critique le montant de l'indemnisation accordée de façon forfaitaire par le tribunal alors que la fermeture des codes Orian n'a pu entraîner de perte de valeur des fonds de commerce dès lors, d'une part, que ces codes ne sont pas transmissibles et ne constituent donc pas un élément du fonds, et, d'autre part, que les intimées étaient également distributeurs des produits Orange, Bouygues, France Telecom et Noos; qu'elle relève que Connecting et Deltaphone ne justifient pas de la méthode de calcul utilisée pour attribuer une valeur de cession supposée de 2 425 415 euro; qu'elle ajoute que le tribunal n'a pas tenu compte de la vente à bon prix de deux des fonds de commerce le 12 octobre 2006 à la société EJ.com avec laquelle les négociations ont débuté au début de l'année 2006 ni de la reprise du troisième par la société TIBI.com à partir du 1er septembre 2006 ;

Considérant que Connecting et Deltaphone font valoir que la première exploitait son fonds de commerce dans le cadre d'un contrat d'enseigne conclu avec Audim et que Deltaphone, bien que n'étant pas formellement signataire de ce contrat, y était partie de facto et faisait partie intégrante du réseau "Vivre Mobile"; que le contrat imposait aux distributeurs affiliés au réseau "Vivre Mobile" un chiffre d'affaires réalisé avec les produits SFR à hauteur de 60 % de leur chiffre d'affaires total; qu'elles affirment avoir entretenu avec SFR une relation commerciale établie depuis 2000 pour Connecting et 1990 pour M. Attia qui a commencé à distribuer les produits SFR au début des années 1990, date qu'elles estiment devoir être retenue comme point de départ de la relation commerciale et soulignent la qualité de celle-ci au regard du prix "Challenge SFR Vivre Mobile" qui leur a été délivré au mois d'octobre 2005 par SFR en partenariat avec Audim, laquelle avait attiré l'attention d'un repreneur potentiel des fonds de commerce au mois de janvier 2006 sur le nombre de ventes de produits SFR réalisées par elles supérieur au nombre de ventes moyen pondéré des 73 autres magasins du réseau Audim; que compte tenu de ces éléments et de ce qu'elles réalisaient plus de 70 % de leurs chiffres d'affaires avec des produits SFR, preuve de leur dépendance économique, elles estiment que l'appelante aurait dû leur signifier par écrit un délai raisonnable, soit un an, alors que Deltaphone n'a pas reçu de préavis écrit et que Connecting n'a bénéficié que d'un préavis de 5 semaines ;

Qu'elles contestent les fautes qui leur sont reprochées et rappellent qu'elles étaient "dérémunérées" à chaque erreur de saisie ce qui exclut qu'elles aient pu commettre volontairement des erreurs de saisie; que de surcroît, seuls 16 cas litigieux ont été recensés sur 2 500 ouvertures de lignes annuelles et ces 16 cas avaient tous entre 15 et 4 mois d'ancienneté lors de la rupture, la fraude alléguée par SFR n'étant par ailleurs pas démontrée, l'ouverture des 16 lignes résultant de simples erreurs matérielles; que s'agissant du grief de "dépackage", elles nient en être les auteurs, rappelant que plusieurs sites sur Internet, dont SFR, proposent le déblocage de téléphone portable et que l'appelante ne peut leur imputer les pratiques de leurs clients ;

Qu'elles allèguent tout à la fois un préjudice patrimonial résultant de la diminution de la valeur de leurs fonds de commerce, soit la somme globale de 2 229 933 euro correspondant à la différence entre la valeur des fonds minorée du prix de cession de chacun, soit 200 000 euro, et un préjudice économico-financier équivalent à une perte de marge de 249 460 euro ;

Considérant, ceci exposé, que pour contester l'existence d'une relation commerciale la liant aux intimées, SFR argue de ce qu'elle n'avait de rapports qu'avec Audim laquelle seule entretenait des relations commerciales avec ces sociétés ;

Considérant que suivant convention signée le 6 avril 1999, Cellcorp, agissant au nom et pour le compte de SFR, a confié à Audim, dénommée dans la convention "grossiste partenaire", la diffusion des services de radiotéléphonie publique exploités par SFR ainsi que les tâches liées à l'enregistrement des demandes d'abonnement auxdits services, sur le réseau GSM-F2; que Audim se portait fort de l'adhésion pour l'ensemble de ses distributeurs ; qu'il est indiqué que, dans un délai de 30 jours suivant la conclusion de cette convention, Audim doit transmettre à Cellcorp une lettre de ratification par les distributeurs de la convention; que les inscriptions à la liste de base et les adhésions postérieures à la signature de la convention de tout nouveau distributeur s'effectuent après que Cellcorp a donné son agrément sur la candidature dudit distributeur; que cet agrément entraîne l'attribution au distributeur d'un code serveur personnalisé de gestion de validation des abonnements; que l'article 3 énumère les obligations auxquelles sont astreints les distributeurs; que l'article 6 énonce que Cellcorp garantit le respect par SFR d'un certain nombre d'obligations dont l'ouverture aux distributeurs de l'accès aux serveurs télématiques qui permettent d'enregistrer les demandes d'abonnement relatives à l'utilisation des services précités; que Deltaphone a ainsi adhéré à cette convention le 27 mars 2003 (fonds de la rue Belhomme à Paris) et le 30 novembre 2004 (fonds de l'avenue de Saint-Ouen à Paris) ;

Que Connecting a signé avec Audim un contrat d'enseigne le 26 avril 2004 aux termes duquel, après avoir été rappelé que Audim avait conclu un contrat avec l'opérateur SFR en vertu duquel elle s'obligeait à des quotas de vente de lignes SFR, soit en packs pré-payés, en souscription d'abonnements, en SFR le Compte ou en offre de renouvellement RMD et qu'en conséquence elle avait décidé de renforcer son partenariat avec ses distributeurs en créant le réseau "Vivre Mobile", il est stipulé, à l'article 5, que les points de vente membres du réseau "Vivre Mobile" s'engagent à commercialiser l'offre SFR en partenariat à 100 % avec Audim, société centrale de distribution (SCD), et déclarent ratifier l'ensemble des conditions et obligations mises à sa charge en vertu du contrat signé avec SFR la liant à cette société et annexées au contrat d'enseigne; qu'il est convenu que la part de marché SFR des points de vente membres du réseau "Vivre Mobile" devra être au minimum de 60 % sur les abonnements, 60 % sur les offres pré-payées et 60 % sur l'offre SFR le Compte; que la rémunération se faisait suivant un tableau de rémunérations (rétrocession, résiliation, dérémunération, fraude...) établi par SFR détaillant les coûts et avoirs au profit de la société d'exploitation ;

Qu'il est précisé en annexe 11 que toute adhésion postérieure d'un nouveau distributeur s'effectue après que SFR a donné son agrément sur la candidature présentée par la société centrale de distribution; qu'il était convenu que si un point de vente venait, pour quelque raison que ce soit, à ne plus bénéficier de l'agrément, l'ensemble des points de vente de la raison sociale perdrait son agrément et que la perte d'agrément se matérialiserait par la coupure du code "Orian" ;

Que l'article 4 intitulé "obligation de SFR" énonce que celle-ci ouvre aux distributeurs l'accès aux serveurs automatiques qui permettent d'enregistrer les demandes d'abonnement relatives à l'utilisation des services visés à l'article 2 de l'annexe, qu'elle assure la gestion des dossiers d'abonnés aux services, la gestion du plan de numérotation, l'ouverture et la fermeture des numéros d'abonnés et valide les demandes d'abonnement souscrites par l'intermédiaire du distributeur dès lors que celles-ci sont conformes aux critères visés à l'article 4.6, qu'elle fournit aux distributeurs les éléments administratifs, commerciaux et techniques nécessaires à l'enregistrement des demandes d'abonnement et plus généralement ceux nécessaires au respect par eux et la SCD des obligations qu'ils ont souscrites au titre de l'article 3 de la convention et qu'elle remet ou fait remettre au distributeur les cartes SIM dont celui-ci lui aura passé commande selon les procédures fixées ;

Que les codes d'accès "Orian" étaient donc attribués individuellement par SFR à chaque distributeur et retirés par elle; que SFR a directement écrit aux intimées les 5 et 15 octobre 2004, comme cela ressort de sa lettre du 24 avril 2006, pour les mettre en demeure de cesser leurs pratiques contraires aux engagements qu'elles avaient souscrits et leur demander de s'engager à respecter les procédures d'ouverture de lignes; qu'elle a de même écrit directement à la société Connecting, à l'attention de M. Attia, pour lui faire savoir qu'elle fermait définitivement l'accès aux codes serveurs attribués aux trois points de vente ;

Considérant que l'analyse de ces différents éléments démontre l'existence d'une relation commerciale entre SFR et les intimées ; que la rupture d'une relation établie suppose le respect par celui qui prend l'initiative de la rupture d'un préavis écrit tenant compte de la durée de cette relation et des fautes éventuelles du partenaire ;

Qu'en l'espèce, Connecting, créée en 1998, a signé le contrat d'enseigne le 26 avril 2004; que son expert comptable a attesté le 31 mars 2011 de ce que la comptabilité de cette société mentionnait des achats de packs et accessoires SFR depuis le 1er janvier 2000, le système informatique ne permettant pas de remonter au-delà; que toutefois, les conditions dans lesquelles sont intervenus ces achats ne sont pas connues; qu'aucune pièce ne démontre une relation commerciale certaine plus ancienne; que s'agissant de Deltaphone, cette société a adhéré à la convention susvisée le 27 mars 2003 pour le fonds sis rue Belhomme et le 30 novembre 2004 pour le fonds de l'avenue de Saint-Ouen ;

Que les manquements graves reprochés aux intimées par SFR que celle-ci avait déjà signalés dans ses lettres de mise en demeure du mois d'octobre 2004 et auxquels M. Attia, gérant des sociétés intimées, s'était engagé à remédier dans sa lettre du 5 octobre 2004, consistent, d'après l'appelante, dans la saisie d'informations erronées dans le serveur "ventes et souscriptions" de SFR; que celle-ci critique le jugement en ce qu'il a retenu que ce type de manquements ne concernerait que 16 cas litigieux (soit une somme de 854,71 euro) alors que la liste fournie aux intimées par Audim ne présente aucun caractère exhaustif ou limitatif et en ce qu'il a estimé que le fait de ne pas avoir rompu avant un délai de plusieurs mois après l'envoi des mises en garde d'octobre 2005 signifiait qu'elle avait renoncé à considérer ces manquements comme des fautes graves, tout en relevant que la plainte avec constitution de partie civile de SFR avait abouti à un non-lieu ;

Qu'il résulte toutefois de l'ordonnance de non-lieu prononcée le 6 janvier 2009 que si les faits d'abus de confiance (vente de mobiles hors pack hors circuit occulte) n'étaient pas caractérisés, en revanche, les faits constitutifs d'escroquerie, à savoir la modification de l'état civil des clients SFR pour contourner le fichier Preventel et percevoir ainsi une commission découlant de l'ouverture de la ligne, étaient caractérisés mais qu'il n'était pas possible de les imputer au représentant des sociétés Connecting et Deltaphone ou à l'un de ses salariés; que l'existence de tels faits qui ont perduré malgré la mise en garde de SFR traduit une défaillance de ces sociétés dans l'exécution de leurs obligations vis-à-vis de l'appelante; que néanmoins, cette défaillance n'apparaît pas d'une gravité suffisante pour justifier une rupture sans préavis ;

Considérant qu'eu égard à la durée de la relation commerciale et du chiffre d'affaires imposé sur les produits SFR à hauteur d'au moins 60 % du chiffre d'affaires total des société intimées, SFR aurait dû respecter un préavis de six mois ;

Considérant que les intimées justifient d'une perte d'exploitation sur l'année 2006 par rapport à l'année 2005 de 191 990 euro pour Connecting et de 57 470 euro pour Deltaphone; qu'il n'est toutefois pas démontré que cette perte résulte exclusivement du retrait des codes "Orian"; que compte tenu de ces éléments et de la durée du préavis qui aurait dû être respecté par SFR, le préjudice subi par les sociétés Connecting et Deltaphone, dont le gérant a été informé par lettre recommandée avec avis de réception du 24 avril 2006 de la fermeture définitive au 31 mai 2006 de l'accès aux codes serveurs SFR attribués aux trois points de vente Vivre Mobile Connecting, Deltaphone rue Belhomme et Deltaphone avenue de Saint-Ouen, sera réparé par l'allocation de la somme de 110 000 euro, avec intérêts au taux légal à compter du 10 février 2010, date du jugement ;

Considérant que la dévalorisation des fonds de commerce de Connecting et de Deltaphone qui ont été vendus au mois d'octobre 2006 ne peut être imputée à la rupture des relations commerciales par SFR alors que les codes "Orian" étaient attribués à titre personnel et n'étaient pas cessibles ; qu'en l'absence de lien de causalité entre la rupture des relations commerciales et cette dévalorisation, la demande formée de ce chef par les intimées doit être rejetée ;

Que la levée du séquestre prononcé le 15 avril 2010 sera ordonnée pour le surplus des sommes accordées à Connecting et Deltaphone ;

Et considérant qu'il y a lieu d'allouer une indemnité supplémentaire aux intimées par application de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Par ces motifs, Confirme le jugement sauf en ce qu'il a condamné la société SFR à payer aux sociétés Connecting et Deltaphone la somme de 500 000 euro en réparation de leur préjudice résultant de la rupture brutale de leurs relations commerciales avec la société SFR, Statuant à nouveau de ce chef et y ajoutant, Condamne la société SFR à payer aux sociétés Connecting et Deltaphone la somme de 110 000 euro avec intérêts au taux légal à compter du 10 février 2010; La condamne à payer à chacune de ces sociétés la somme de 1 500 euro en application de l'article 700 du Code de procédure civile, Ordonne la levée du séquestre prononcé par ordonnance du premier président de cette cour le 15 avril 2010 pour le surplus des sommes allouées aux sociétés Connecting et Deltaphone, Rejette toute autre demande, Condamne la société SFR aux dépens d'appel qui pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.