CA Versailles, 12e ch. sect. 1, 15 septembre 2011, n° 10-07205

Vu le jugement rendu le 16 novembre 2007 par le Tribunal de commerce de Nanterre, lequel, disant n'y avoir lieu à exécution provisoire :

* a dit que la société Bang & Olufsen n'avait commis aucune faute sur l'ouverture d'un nouveau magasin avenue de la Motte-Picquet et a débouté la société Sonodesign de toutes ses demandes à ce titre,

* a dit que la société Bang & Olufsen avait commis une faute en retirant l'agrément B1 du nouveau magasin rue Gay-Lussac pendant la période du 19 juillet 2005 au 1er mars 2006 et a condamné la société Bang & Olufsen à payer à la société Sonodesign la somme de 24 399 euro à titre de dommages et intérêts,

* a condamné la société Bang & Olufsen à payer à la société Sonodesign la somme de 4 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et aux entiers dépens ;

Vu l'arrêt rendu le 18 juin 2009 par la Cour d'appel de Versailles, qui infirmant partiellement le jugement entrepris,

* a dit que la société Bang & Olufsen avait commis une faute en refusant à la société Sonodesign l'ouverture d'un magasin B1 avenue de la Motte-Picquet et dit que le préjudice consistait en une perte de clientèle et un manque à gagner en exploitation,

* a dit que la société Bang & Olufsen avait engagé sa responsabilité en pratiquant à l'égard de la société Sonodesign des conditions discriminatoires pour son magasin de la rue Gay-Lussac,

* a condamné la société Bang & Olufsen à payer à la société Sonodesign la somme provisionnelle de 150 000 euro et la somme de 8 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,

* avant-dire droit, a ordonné une expertise aux fins de déterminer la perte partielle de clientèle et de chiffrer le préjudice,

* a réservé les dépens ;

Vu l'arrêt du 14 septembre 2010, par lequel la Cour de cassation, sur le pourvoi formé par la société Bang & Olufsen, a cassé et annulé en toutes ses dispositions l'arrêt rendu le 18 juin 2009, par la Cour d'appel de Versailles, remis la cause et les parties dans l'état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les a renvoyées devant la cour d'appel de Versailles autrement composée ;

Vu la déclaration de la société Sonodesign, en date du 23 septembre 2010, saisissant la juridiction de renvoi ;

Vu les dernières écritures en date du 28 avril 2011, par lesquelles la société Sonodesign, poursuivant l'infirmation de la décision entreprise, demande à la cour :

* de dire que la société Bang & Olufsen lui a refusé de façon injustifiée et discriminatoire l'ouverture d'un magasin 81 avenue de la Motte-Picquet,

* de la condamner à lui payer à titre de dommages et intérêts les sommes de :

- 327 830 euro en contrepartie de la valeur de la clientèle du magasin exploité jusqu'en mai 2003 rue du commerce et qui n'a pu être transférée en septembre 2003 avenue de la Motte-Picquet,

- 342 404 euro représentant le gain manqué de septembre 2003 à mai 2005,

* de dire que la société Bang & Olufsen l'a privée, de façon discriminatoire et abusive, du bénéfice des conditions B1 pour l'exploitation du magasin de la rue Gay-Lussac, du 19 juillet 2005 au 28 février 2006, en ce qui concerne les conditions commerciales et jusqu'en octobre 2006 en ce qui concerne la communication nationale ;

* de condamner la société Bang & Olufsen à lui payer en réparation la somme de 456 939 euro à titre de dommages et intérêts,

* de condamner en outre la société Bang & Olufsen à lui verser à titre de dommages et intérêts les sommes de :

- 2 428,69 euro au titre de la remise complémentaire non accordée sur les commandes d'implantation des matériels d'exposition acquis pour l'ouverture du magasin de la rue Gay-Lussac,

- 5 000 euro au titre de l'absence de participation par la société Bang & Olufsen à une campagne de communication pour le lancement du magasin,

* de condamner la société Bang & Olufsen au paiement des intérêts légaux sur l'ensemble des sommes sollicitées, à titre de complément de dommages et intérêts, à compter du 5 mai 2006, date de l'acte introductif d'instance,

* de confirmer le jugement sur l'indemnisation des frais irrépétibles et de condamner la société Bang & Olufsen à lui verser à ce titre la somme complémentaire de 15 000 euro et en tous les dépens de première instance et d'appel avec distraction ;

Vu les dernières écritures en date du 25 mai 2011, aux termes desquelles la société Bang & Olufsen, prie la cour, outre divers constater, dire et juger, de recevoir son appel incident et :

* de confirmer le jugement sur le rejet des demandes fondées sur le refus d'agrément du magasin de l'avenue de la Motte-Picquet,

* de l'infirmer sur la question de la faute engageant sa responsabilité au titre des demandes relatives au magasin de la rue Gay-Lussac et statuant à nouveau, de débouter la société Sonodesign de ses demandes de dommages et intérêts de montants de 456 939, 1 428,69 et 5 000 euro,

* de le réformer sur sa condamnation au titre des frais irrépétibles et de condamner la société Sonodesign à lui payer la somme de 25 000 euro en application de l'article 700 du Code de procédure civile ainsi qu'aux entiers dépens de première instance et d'appel avec distraction ;

Sur ce, LA COUR,

Considérant que, pour un exposé complet des faits et de la procédure, il est expressément renvoyé au jugement déféré et aux écritures des parties ; qu'il suffit de rappeler que :

* En 1997, la société Sonodesign, laquelle exploite un magasin Bang & Olufsen boulevard Henri IV à Paris, a ouvert un magasin dans cette ville rue du commerce, à l'enseigne Bang & Olufsen, et, en échange d'obligations distinctes, a bénéficié d'un contrat de distribution B1, soit la première catégorie des distributeurs sélectifs, avec la société Bang & Olufsen jusqu'en 2003 ;

* le 23 juillet 2003, elle a cédé le magasin de la rue du commerce et essayé d'en ouvrir un nouveau avenue de la Motte-Picquet, tentative qui n'a pas abouti ;

* à compter du mois de mai 2005, elle a ouvert un magasin rue Gay-Lussac à Paris, mais le bénéfice des conditions B1 n'a pas été accordé à cette nouvelle boutique entre le 19 juillet 2005 et le 1er mars 2006 ;

* par acte d'huissier de justice du 5 mai 2006, la société Sonodesign a assigné la société Bang & Olufsen devant le Tribunal de commerce de Nanterre, lui reprochant la privation de ce bénéfice ainsi que son refus d'agrément d'ouverture d'un magasin B1 avenue de la Motte-Picquet, et demandant réparation de son préjudice ;

Sur le refus d'agrément B1 du magasin de l'avenue de la Motte-Picquet :

Considérant que la société Sonodesign reproche à la société Bang & Olufsen son refus de l'agrément B1 de ce magasin, destiné à accueillir la clientèle de la rue du commerce, lors de la fermeture de cette boutique au mois de juillet 2003, à la suite de travaux dans le voisinage, en accord avec la société Bang & Olufsen ;

qu'elle soutient être parvenue, au début du mois de juin 2003, à un accord de principe sur l'acquisition, au prix de 251 540 euro, du bail commercial du magasin de l'avenue de la Motte-Picquet et sur l'agrément B1 de la société Bang & Olufsen, avant le revirement de cette dernière en juin 2003, postérieurement à la cession du bail de la rue du commerce ;

qu'elle fait valoir le motif du refus du directeur général, à savoir le manque de visibilité résultant de la taille insuffisante de la vitrine, établi par les attestations de Mme Richard-Persat et de M. Bailly, respectivement responsables de secteur et du développement réseau de la société Bang & Olufsen, ainsi que le défaut de réponse à sa lettre recommandée avec accusé de réception du 24 juillet 2004, y faisant référence ;

Considérant que la société Bang & Olufsen, demandant la confirmation du jugement entrepris, conteste toute faute de nature à engager sa responsabilité, soulignant que le projet de reprise des locaux de l'avenue de la Motte-Picquet n'était pas abouti au 4 juin 2003, en l'absence de position du bailleur, lequel donnait son accord le 18 juin 2003 à un prix supérieur de 77 % à l'offre de la société Sonodesign et pour un bail, non de neuf, mais de douze années ;

qu'elle fait valoir l'absence de présentation d'une proposition avec demande d'agrément B1, l'agrément verbal de deux préposés ne pouvant se substituer à l'accord de sa direction générale, et le défaut de démonstration de la réunion des critères B1 ;

qu'elle souligne la liquidation et la transmission du patrimoine de la société titulaire du bail le 18 février 2004, ainsi que sa propre proposition, au début de l'année 2005, de locaux avenue de Suffren, également dans le 15e arrondissement, restée sans suite en raison du choix de la société Sonodesign de procéder à l'extension de son magasin du boulevard Henri IV, puis d'ouvrir le magasin de la rue Gay-Lussac ;

qu'elle renvoie à la société Sonodesign la responsabilité des conséquences de son choix, soit la cession de son droit au bail du magasin de la rue du commerce, avant l'ouverture de nouveaux locaux et conteste les préjudices allégués, identiques, dépourvus de caractère certain et de lien de causalité avec le refus allégué;

Considérant que si les conditions d'obtention de l'agrément B1 sont prévues aux conditions commerciales, les conditions et formes de son refus n'y sont pas envisagées ;

que la société Sonodesign ne démontre pas avoir soumis à la société Bang & Olufsen une proposition remplissant les conditions de cet agrément, soit un emplacement de première catégorie avec une façade aux normes, un chiffre d'affaire réalisé à 80 % par la vente de ses produits, un volume annuel minimum d'achats de 300 000 euro hors taxes, la disposition d'une gamme complète de produits d'exposition et la présence de deux vendeurs à temps complet, ayant suivi le plan de formation Bang & Olufsen ;

qu'en l'absence de demande formalisée par une proposition reposant sur ces critères, la société Bang & Olufsen n'a pas été amenée à prendre une décision de refus, permettant d'en apprécier le caractère fautif ;

que les approches et l'avis négatif, verbal, opposé par le directeur général de la société Bang & Olufsen, sont intervenus lors de pourparlers comprenant une visite des lieux, menés dans la perspective d'une acquisition du droit au bail, comme l'avait, au demeurant, compris la société Sonodesign, laquelle n'a relancé la société Bang & Olufsen au sujet de ce magasin qu'au terme d'une année, par un courrier ne concrétisant pas une proposition ;

qu'au surplus, la société Sonodesign ne démontre pas l'existence de l'accord de principe sur la cession du droit au bail qu'elle invoque, ni au mois de juin 2003, ni postérieurement, pas la simple affirmation de son intention d'accepter les conditions particulièrement onéreuses apportées en réponse à son offre ;

que le rejet par le tribunal de commerce de la demande sur ce point sera en conséquence confirmé ;

Sur le retrait de l'agrément B1 du magasin de la rue Gay-Lussac

Considérant que la société Sonodesign demande réparation du préjudice occasionné par les pratiques discriminatoires de la société Bang & Olufsen relatives à ce magasin, soit le retrait des conditions B1 annoncé par courrier du 19 juillet 2005, après son ouverture et la signature, le 13 juin 2005, du contrat-type de distribution sélective, et au motif de son refus de signer les conditions commerciales 2005/2006 ;

qu'elle souligne que son exclusion du concours apporté par la société Bang & Olufsen à la vente par le distributeur au moyen d'actions publicitaires et de promotion des vente, prévu par l'article 8.3 du contrat européen de distribution sélective, se rapporte aux conditions de vente ou modalités de vente au sens de l'article L. 442-6-I du Code de commerce alors applicable ;

qu'elle soutient la discrimination ainsi menée dans le cadre d'un réseau de distribution sélective, à l'égard du magasin de la rue Gay-Lussac, alors que son magasin du boulevard Henri IV et celui de Fontainebleau, exploité par la société AVCF, n'ayant pas plus signé ces conditions commerciales, comme d'autres distributeurs Bang & Olufsen, se voyaient maintenir les avantages B1 ;

qu'elle conteste le sort particulier invoqué à l'égard d'un nouveau point de vente, dont il appartient à la société Bang & Olufsen de justifier, celui-ci remplissant les mêmes conditions que les magasins agréés B1, et souligne que cet agrément lui a été restitué sans plus d'explications le 1er mars 2006 ;

qu'elle invoque également l'abus d'une relation de dépendance, à la suite d'investissements importants pour l'activité de distribution à 80 % des produits Bang & Olufsen dans le cadre de l'agrément B1, condition de la mise à disposition du droit au bail par la société Bang & Olufsen ;

Considérant que la société Bang & Olufsen demande l'infirmation sur ce point de la décision du tribunal de commerce, contestant l'existence d'une pratique discriminatoire et rappelant que les conditions commerciales refusées par la société Sonodesign font partie intégrante du contrat européen de distribution sélective, aux termes de son article 9-1 ;

qu'elle soutient que le caractère nouveau du magasin de la rue Gay-Lussac ne permet pas une comparaison à l'identique avec les autres distributeurs B1 et que la société Sonodesign ne démontre pas que ce magasin remplissait les conditions de l'agrément, ni celles de l'octroi des remises définies dans les conditions commerciales ;

qu'elle fait valoir le défaut de démonstration de l'existence d'un préjudice, alors que le magasin de la rue Gay-Lussac a été approvisionné aux conditions B1 par celui du boulevard Henri IV, par la rétrocession du matériel acheté ;

qu'elle conteste l'existence d'une relation de dépendance économique, en l'absence de difficulté d'approvisionnement, souligne que l'exclusivité à 80 % des produits Bang & Olufsen résulte du seul choix de la société Sonodesign de bénéficier de la catégorie B1 et que les investissements réalisés pour l'extension du magasin du boulevard Henri IV et l'ouverture du local de la rue Gay-Lussac ne constituent pas des conditions commerciales injustifiées ;

Considérant qu'aux termes de l'article L. 442-6-I du Code de commerce, abrogé par la loi du 4 août 2008 mais en vigueur à l'époque des faits, "Engage la responsabilité de son auteur et l'oblige à réparer le préjudice causé le fait par tout producteur, commerçant, industriel (...)

1°) pratiquer à l'égard d'un partenaire économique (...) des prix, des délais de paiement, des conditions de vente ou des modalités de vente (...) discriminatoires et non justiés par des contreparties réelles en créant de ce fait pour ce partenaire un désavantage (...) dans la concurrence.

2°) d'abuser de la relation de dépendance dans laquelle il tient un partenaire ou de sa puissance d'achat ou de vente en le soumettant à des conditions commerciales ou obligations injustifiées" ;

Considérant que si la charge de la preuve de pratiques discriminatoires incombe au demandeur à l'action engagée sur le fondement de l'article L. 442-6-I-1 du Code de commerce, il revient au défendeur de justifier de la contrepartie à la discrimination ainsi établie ;

qu'il est établi que plusieurs magasins ont, à la même période, conservé le bénéfice des conditions de leur agrément B1, relatives à des conditions de vente ou des modalités de vente, en dépit de l'absence de signature des conditions commerciales, notamment le magasin du boulevard Henri IV à Paris, exploité par la société Sonodesign et celui de Fontainebleau, géré par la société AVCF ;

que leur distribution des produits Bang & Olufsen dans la zone géographique de l'agglomération parisienne caractérise leur situation de concurrence avec la société Sonodesign ;

qu'il résulte du courrier adressé à la société Sonodesign par la société Bang & Olufsen le 19 juillet 2005 que les conditions commerciales habituelles ont été appliquées par cette dernière au magasin de la rue Gay-Lussac à compter de son ouverture, deux mois auparavant, mais qu'à compter du 19 juillet 2005, les conditions commerciales minimales seront appliquées à ce magasin, excluant les remises sur les achats ;

que le motif invoqué dans cette lettre, soit l'absence de signature des conditions commerciales 2005/2006, se rapporte à un traitement défavorable, mais ne justifie pas de son caractère discriminatoire, en comparaison avec, non pas de nouveaux magasins ainsi que le soutient à tort la société Bang & Olufsen, mais ceux bénéficiant des conditions B1, comme tel était le cas du magasin de la rue Gay-Lussac depuis deux mois ;

que le désavantage (..) dans la concurrence subi par la société Sonodesign étant ainsi démontré, les conditions d'application de l'article L. 442-6-I 1° du Code de commerce se trouvent ainsi réunies, en l'absence de justification par la société Bang & Olufsen d'une contrepartie réelle ou d'une situation spécifique ;

qu'en revanche, la société Sonodesign ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, de son impossibilité de s'approvisionner en produits équivalents, à l'appui de l'existence d'une relation de dépendance qu'une exclusivité partielle et le montant des investissements entrepris ne peuvent caractériser ;

Sur la réparation du préjudice :

Considérant que la société Sonodesign, sur la base des chiffres d'affaires envisagés lors du lancement du magasin de la rue Gay-Lussac et du chiffre inférieur réalisé, réclame l'indemnisation à hauteur de 456 939 euro de son préjudice résultant de la perte de marge à 36 %, outre les sommes de 2 428,69 euro au titre de la remise complémentaire non accordée sur les commandes d'implantation des matériels d'exposition et de 5 000 euro au titre de l'absence de participation par la société Bang & Olufsen à une campagne de communication pour le lancement du magasin ;

Considérant que la société Bang & Olufsen s'y oppose, en soutenant que le seul élément de différenciation tarifaire des magasins B1 consiste en une remise catégorielle de 7,5 % sur le montant des achats et en soulignant que si le magasin de la rue Gay-Lussac n'en a pas bénéficié du 19 juillet 2005 au 1er mars 2006, son approvisionnement a été assuré aux mêmes conditions par celui du boulevard Henri IV, également exploité par la société Sonodesign ;

qu'elle renvoie aux distributeurs la responsabilité de leur propre publicité, faisant valoir son autorisation d'utiliser le nom Bang & Olufsen Luxembourg et qu'elle conteste tout lien de causalité avec l'insuffisance du chiffre d'affaires réalisé, en comparaison avec celui envisagé comme une hypothèse de travail, observant sa cohérence avec celui du magasin de la rue du commerce à une époque comparable et la baisse généralisée des résultats des magasins B1 de la région parisienne ;

Considérant qu'il résulte des conditions commerciales que les avantages accordés aux magasins B1 consistent en des remises catégorielles sur facture de l'ordre de 7,5 %; que les distributeurs, quelle que soit leur catégorie, bénéficient à l'identique de la Planification et mise en œuvre du plan marketing annuel conformément aux directives fixées pour les opérations de publicité coopérée ;

que la société Sonodesign ne précise, ni ne justifie de l'existence de dispositions contractuelles relatives à la remise complémentaire sur les commandes d'implantation des matériels d'exposition et à la participation de la société Bang & Olufsen à une campagne de communication de lancement du magasin, qui aurait été portée à sa connaissance au cours d'une réunion d'information sur le package d'ouverture, aux termes de son courrier à la société Bang & Olufsen en date du 2 août 2004 ; que sa demande tendant à se voir allouer de ces chefs les sommes de 2 428,69 et 5 000 euro sera rejetée ;

que si elle n'a effectivement pas bénéficié, pour le magasin de la rue Gay-Lussac, des conditions B1 entre le 19 juillet 2005 et le 1er mars 2006, il résulte des éléments produits et non contestés que ce magasin s'est approvisionné auprès de celui du boulevard Henri IV, bénéficiant des tarifs B1 ;

que les difficultés administratives et comptables engendrées par cette réorganisation lui ont cependant occasionné un préjudice en lien direct avec le retrait discriminatoire de l'agrément B1, lequel sera réparé par l'allocation d'une somme de 20 000 euro, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt ;

Sur les autres demandes :

Considérant que les dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile doivent bénéficier à la société Sonodesign ; qu'il lui sera alloué à ce titre la somme de 8 000 euro ; que la société Bang & Olufsen qui succombe en ses prétentions doit être déboutée de sa demande formée sur ce même fondement ;

Par ces motifs, Statuant publiquement et contradictoirement, Confirme le jugement déféré, sauf sur le montant des dommages et intérêts, Statuant à nouveau sur ce point, condamne la société Bang & Olufsen à payer à la société Sonodesign la somme de 20 000 euro, avec intérêts au taux légal à compter du présent arrêt, Y ajoutant, Condamne la société Bang & Olufsen à payer à la société Sonodesign la somme de 8 000 euro au titre des frais irrépétibles d'appel, Rejette toutes autres demandes, Condamne la société Bang & Olufsen aux dépens et dit que ceux-ci pourront être recouvrés conformément aux dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.