CA Grenoble, ch. com., 22 septembre 2011, n° 07-01961

Monsieur Winandy, qui exploitait sous la forme sociale une cafétéria Pizzéria à Montélimar (Drôme), a commandé une étude de marché au cabinet Gira Sic Conseil (Gira) en vue du transfert de l'établissement dans le nouveau centre commercial en construction situé Rond point des Présidents à Montélimar.

L'étude réalisée dans le courant du mois de novembre 1999 a conclu à une augmentation prévisible du chiffre d'affaires de 30 à 40 %, mais a insisté sur la mauvaise notoriété de l'enseigne pressentie.

Monsieur Winandy n'a pas donné suite à son projet.

Le 16 juin 2003 la SARL Morest, dirigée par Monsieur Winandy, a conclu avec la société Casino Cafétéria un contrat de franchise pour l'exploitation d'un restaurant de type Cafétéria sur le site de l'hypermarché Champion au sein du centre commercial du Soleil Levant, Rond Point des Présidents à Montélimar.

Préalablement la société Casino Cafétéria avait confié une étude de marché au même cabinet Gira, qui a rendu en février 2002 un second rapport faisant ressortir un chiffre d'affaires prévisionnel de 1 557 293 euro au titre de la première année d'exploitation.

Prétendant que ces prévisions erronées auraient conduit à un surdimensionnement du commerce, à l'origine d'investissements inutiles, la SARL Morest et Monsieur Bruno Winandy ont fait assigner la SARL Agir, exerçant sous l'enseigne Gira Sic Conseil, par acte du 19 avril 2006, en paiement des sommes de 706 377,70 euro au titre du préjudice subi par la première et de 57 000 euro au titre du préjudice personnel subi par le second.

Par acte du 12 septembre 2006 les demandeurs ont appelé en cause aux fins de condamnation in solidum la compagnie Axa France en sa qualité d'assureur de la société Agir.

Par jugement du 16 mai 2007 le Tribunal de grande instance de Valence, statuant en matière commerciale, a consacré la responsabilité de la société Agir, l'a condamnée à payer à la société Morest la somme de 220 000 euro à titre de dommages-intérêts, outre 3 000 euro pour frais irrépétibles, a mis hors de cause la compagnie Axa France et a rejeté toutes les autres demandes.

La SARL Agir a relevé appel de cette décision selon déclaration reçue le 30 mai 2007 et a soutenu qu'elle avait réalisé sa mission avec rigueur et professionnalisme suivant une méthodologie conforme aux règles de l'art, que l'évolution notable du potentiel commercial local justifiait pleinement l'évolution des prévisions entre les deux études, que l'écart constaté entre ses estimations et le chiffre d'affaires réalisé par la société Morest était dû aux prix pratiqués, qui excèdent sensiblement les prix moyens constatés dans ce type de restauration, que les demandeurs ne démontraient pas que les études étaient fondées sur des éléments erronés et fantaisistes, qu'elle ne disposait pas des éléments lui permettant de contrôler les moyens et les méthodes d'exploitation mises en œuvre par la société Morest.

La SARL Morest et Monsieur Bruno Winandy ont demandé à la cour, par voie d'appel incident, de condamner la société Agir à payer à la société Morest la somme de 696 007,70 euro et à Monsieur Winandy la somme de 20 400 euro, aux motifs que le nombre de repas quotidien a été surévalué d'au moins 50 % à partir de données irréalistes, que notamment la notoriété de l'enseigne Casino a été surestimée, que les prix ont dû être alignés sur ceux pratiqués par l'autre Cafétéria Casino située à 800 mètres, que l'activité du soir et du week-end s'est révélée très inférieure aux prévisions, que le taux de captage de la clientèle retenu par le cabinet Gira repose sur une appréciation purement subjective sans justifications économiques ou sociologiques, que la seconde étude comporte des erreurs grossières de calcul, que l'avis du professeur Barret a une portée très limitée, comme ne portant pas sur le contenu des études, que contrairement à ses affirmations la société Agir n'a utilisé aucune méthode modélisée fiable et éprouvée, que sur la base de prévisions gravement erronées il a été fait le choix d'une unité d'exploitation surdimensionnée, d'où un surinvestissement de 324 597,70 euro à l'origine de pertes d'exploitation pendant la durée de remboursement des crédits (371 410 euro).

Par arrêt du 19 mars 2009 la présente cour, s'estimant insuffisamment éclairée sur les aspects de fait du litige, a statué en ces termes :

Confirme le jugement déféré en ce qu'il a mis hors de cause la SA Axa France IARD,

Condamne la SARL Agir à payer à la SA Axa France IARD une indemnité de 1 500 euro en application de l'article 700 du Code de procédure civile,

Avant dire droit sur l'ensemble des autres demandes ordonne une expertise confié à :

Monsieur Yves Lequin Chaffardon Tél. : 04.76.62.80.55 qui aura pour mission de :

- entendre les parties et se faire remettre tous documents utiles,

- donner son avis sur la pertinence et la rigueur scientifique de la méthode de travail utilisée par la société Agir,

- dire notamment si le taux de "captage" de la clientèle potentielle a été déterminé à partir de données objectives vérifiables et si eu égard aux caractéristiques de la zone de chalandise retenue par l'étude de 2002 l'estimation de 786 repas/jour était raisonnable,

- relever, le cas échéant, l'existence d'erreurs de calcul ou de contradictions internes dans le raisonnement suivi par la société Agir,

- déterminer l'incidence des prix pratiqués par la société Morest sur le volume de son chiffre d'affaires,

- plus généralement fournir tous éléments d'appréciation sur la conformité des études aux règles de l'art.

L'expert a déposé son rapport le 16 octobre 2009 dont il résulte en substance que l'étude réalisée en 2002 par le cabinet Gira ne correspondait pas aux standards communément admis définissant une étude de marché, comme prenant insuffisamment en compte les réalités du terrain de la ville de Montélimar, et comme présentant une faiblesse au plan méthodologique avec des contradictions internes dans le raisonnement, que le préjudice consécutif au surinvestissement réalisé par la société Morest s'élève à la somme de 233 000 euro, qu'il appartenait au franchisé d'analyser même grossièrement les chiffres d'affaires et la fréquentation des établissements concurrents et plus tard en cours d'exploitation d'adapter son outil de production aux réalités économiques.

Vu les dernières conclusions signifiées et déposées le 6 mai 2010 par la SARL Agir qui demande à la cour de déclarer irrecevables et subsidiairement infondées les demandes formées par la société Morest et par M. Bruno Winandy, de constater que la preuve n'est pas rapportée que l'étude aurait été surdimensionnée par rapport au projet de franchise, de dire et juger que M. Bruno Winandy, tant à titre personnel qu'ès qualité de gérant de la société Morest avait toute capacité pour apprécier le potentiel du projet, de constater que le franchiseur a lui-même fait siens les chiffres avancés par la société Agir et ne les a pas considérés comme irréalistes, subsidiairement d'enjoindre à la société Morest et à M. Bruno Winandy de mettre en cause la société Casino Restauration en sa qualité de franchiseur et d'ordonner un complément d'expertise au contradictoire de celui-ci, en tout état de cause de condamner solidairement les intimés au paiement d'une indemnité de 15 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Vu les dernières conclusions signifiées et déposées le 24 mars 2010 par la SARL Morest et par M. Bruno Winandy qui sollicitent, par voie de réformation partielle du jugement, la condamnation de la société Agir à payer à la première la somme de 233 000 euro et au second celle de 20 400 euro avec intérêts au taux légal à compter de l'assignation, outre une indemnité de 10 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile et les frais d'expertise s'élevant à 6 830 euro aux motifs que recherchant la responsabilité délictuelle de la société Agir la recevabilité de son action n'est nullement conditionnée par la mise en cause préalable du franchiseur, que l'auteur de l'étude litigieuse a la faculté d'appeler dans la cause s'il estime qu'il a commis une faute, que les études de marchés successives réalisées par la société Agir comportent des erreurs grossières mises en évidence par l'expertise judiciaire alors notamment que le nombre de repas/jour a été surévalué de 50 %, que le taux de captage de la clientèle s'est révélé grossièrement erroné et sans lien avec les données économiques et sociologiques et que l'incidence de l'existence d'une première cafétéria casino située à 800 m a été gravement sous-estimée, que les prix pratiqués sont inférieurs à la moyenne des prix pour des établissements de même type, que leur propre responsabilité a été prise en compte par l'expert judiciaire dans l'évaluation du préjudice, que les erreurs commises par la société Agir sont directement à l'origine d'investissements inutiles.

Motifs de l'arrêt

Il est de principe constant que toute faute contractuelle qui cause un préjudice à un tiers oblige son auteur à en réparer les conséquences dommageables sur un terrain quasi-délictuel.

La société Morest et M. Bruno Winandy, qui prétendent avoir subi un préjudice économique du fait de la mauvaise qualité de l'étude de marché réalisée par la société Agir, sont dès lors recevables à rechercher la responsabilité de cette dernière pour manquements à ses obligations contractuelles à l'égard du franchiseur, donneur d'ordre.

La faute éventuelle du franchiseur, légalement tenu à une obligation d'information précontractuelle et de conseil envers son cocontractant, ne prive pas en effet le franchisé de droit d'agir directement en réparation à l'encontre du prestataire de services, qui ne peut prétendre être exonéré de sa propre responsabilité par la faute d'un tiers ne présentant pas les caractères de la force majeure.

Quant à la clause d'irresponsabilité exclusivement stipulée entre les parties au contrat de franchise, aux termes de laquelle l'état du marché réalisé par le tiers désigné par le franchiseur "ne saurait en aucun cas entraîner la responsabilité du franchiseur, dans la mesure où le franchisé participera à son élaboration et devra le faire vérifier par tout expert de son choix", elle ne fait nullement obstacle à l'action comme n'ayant pas pour objet, ni pour effet, d'exonérer de sa propre responsabilité le prestataire professionnel auquel le franchiseur s'en est remis pour l'étude des prévisions d'activité.

Ni la recherche préalable de la responsabilité de la société Casino Restauration, ni l'exonération conventionnelle de responsabilité stipulée dans les seuls rapports entre le franchiseur et son franchisé ne constituent donc des causes d'irrecevabilité de l'action.

Analysant l'étude de marché réalisée en février 2002 par la société Agir, l'expert judiciaire a tout d'abord fait plusieurs remarques générales aux termes desquelles il a considéré en substance que l'étude était trop globale comme n'étant pas fondée sur le comportement et les habitudes effectives des consommateurs de la zone de chalandise, qu'elle était en contradiction totale avec les études globales du marché de la restauration rapide en France développées par le même cabinet au cours des années 2001, 2002 et 2003 et ayant conclu à une saturation du marché, qu'elle ne dit pas en quoi et comment le nouvel établissement est susceptible de prendre des parts de marché dans un environnement concurrentiel caractérisé notamment par la présence d'une cafétéria Casino implantée à 800 m, qu'elle ne définit pas selon une approche classique les zones captives de chalandises (temps de retour au domicile de la clientèle potentielle et nombre de personnes résidant dans la zone d'attraction notamment) et enfin qu'elle procède d'une confusion entre étude de marché proprement dite et de merchandising.

Entrant plus en détail dans l'étude litigieuse l'expert a notamment considéré :

- que la société Agir ne s'est pas fondée sur des comptes rendus de fréquentation des restaurants de la zone, ni sur des tests de consommation,

- que les facteurs négatifs tenant au faible pouvoir d'achat de la population vieillissante pratiquant habituellement le retour au domicile n'ont pas été pondérés malgré leur caractère déterminant,

- qu'il n'est fourni aucune indication sur les forces et faiblesses de la nouvelle entité par rapport aux structures commerciales existantes,

- que le transfert de plus de la moitié de la clientèle de l'ancien établissement exploité par M. Winandy vers le nouveau a été tenu pour évident alors pourtant que les concepts de restauration étaient très différents (pizzeria pour le premier et restauration rapide pour le second) et qu'il a été conclu dans le même temps de façon contradictoire que l'ancienne cafétéria conservait une clientèle d'habitués,

- qu'aucune méthode, même très rigoureuse, ne pouvait conduire à des chiffres aussi précis que ceux qui ont été avancés dans les domaines de la fréquentation du soir et du week-end, de la concurrence des restaurants intermédiaires en centre-ville et de l'augmentation du chiffre d'affaires en relation avec la communication forte de l'image Casino,

- que les habitudes de la clientèle, au demeurant non dénombrée, située dans la zone captive inférieure à 15 minutes et au-delà n'ont pas été analysées,

- qu'en retenant pour les six restaurants de chaînes déjà implantés dans la zone de Montélimar un taux de pénétration représentant près du double de la moyenne nationale, les auteurs de l'étude auraient dû conclure à une saturation initiale du marché,

- que les études de consommation dont il a été fait état sont globales et nationales et donc inadaptées au contexte d'une petite ville de la Drôme à l'économie vieillissante et au chômage supérieur à la moyenne nationale.

Ces constatations ont conduit l'expert judiciaire à la conclusion que l'étude de marché à la base de l'implantation commerciale de la société Morest ne correspond pas aux standards communément admis définissant une étude de marché, contient une approche trop macro-économique prenant peu en compte les réalités du terrain et la concurrence existante et présente une grande faiblesse au plan méthodologique.

L'avis officieux du professeur d'économie-gestion Jean-Philippe Barret, sollicité par la société Agir, ne contredit pas sérieusement la conclusion technique à laquelle est parvenu l'expert judiciaire.

Sans entrer dans le détail de l'étude, cet enseignant, dont le rapport n'a pas été soumis à l'expert à l'appui d'un dire, s'est borné en effet par des considérations générales à affirmer que les deux études réalisées par le cabinet Gira s'inscrivent dans un schéma méthodologique classique et présentent un caractère sincère en ce qu'elles n'ont pas soustrait des données essentielles pour la bonne compréhension du marché, ce qui ne constitue pas une critique suffisante du rapport d'expertise judiciaire, qui pour l'essentiel a clairement mis en évidence que les réalités du terrain et la concurrence existante dans la zone de chalandise n'avaient pas été suffisamment étudiées et prises en compte.

L'expert a enfin écarté l'hypothèse d'une politique de prix abusive susceptible d'avoir dissuadé la clientèle.

Il a en effet démontré d'une part, en se fondant sur les propres études du cabinet Gira, que la chute de la fréquentation de l'ensemble du secteur de la restauration hors foyer avait été logiquement contrebalancée par une augmentation du ticket moyen, conséquence économique à laquelle la société Morest ne pouvait échapper, et d'autre part que cette dernière, qui était étroitement contrôlée par le franchiseur auquel elle était liée par un contrat d'approvisionnement quasi exclusif, se trouvait dans l'impossibilité de se démarquer de la politique tarifaire de la cafétéria située à 800 m, dont le groupe Casino assurait la gestion propre.

Sur la base des conclusions précises et circonstanciées de l'expert judiciaire, la cour estime par conséquent avec le tribunal que la société Agir a méconnu les règles de l'art et manqué ainsi à ses obligations professionnelles en retenant un objectif de fréquentation deux fois supérieur à la moyenne des 18 cafétérias sélectionnées de taille comparable, ce qui engage sa responsabilité délictuelle à l'égard de la société franchisée, laquelle prétend en avoir subi les conséquences dommageables, caractérisées par un surinvestissement financier.

L'expert judiciaire a considéré que les graves lacunes de l'étude de marché réalisée au mois de février 2002 avaient conduit à un surinvestissement, alors que la société Morest, retenant les préconisations du franchiseur, avait choisi un équipement surdimensionné de type "halle trois stands" prévu pour une fréquentation de 500 à 800 personnes par jour.

Par des conclusions qui ne sont pas techniquement contestées l'expert a chiffré le différentiel d'investissement et de charges à la somme de 233 000 euro. Pour ce faire il a logiquement retenu d'une part la moyenne entre les immobilisations corporelles inscrites au bilan et le montant des investissements annoncés par le franchiseur dans ses divers documents de présentation, et d'autre part un supplément de charges de personnel sur une durée de deux ans ainsi qu'un supplément de charges externes sur une durée de quatre ans.

La société Morest et son dirigeant ne sont pas cependant exempts de tout reproche, alors que, comme le note l'expert judiciaire, il appartenait au candidat franchisé en tant que professionnel averti (M. Winandy exploitait préalablement un restaurant à Montélimar) de montrer une plus grande circonspection dans l'interprétation des données prévisionnelles fournies par la société Agir, dont il est désormais établi qu'elles étaient grossièrement optimistes et incompatibles avec les études nationales réalisées par le même cabinet.

Il est d'ailleurs expressément prévu au contrat de franchise que le franchisé participera à l'élaboration de l'étude de marché confiée à un tiers et devra la faire vérifier par tout expert de son choix, ce qui attirait explicitement son attention sur le fait qu'il était tenu à une obligation particulière de vigilance.

Ainsi, en ne faisant pas vérifier par un professionnel de son choix les prévisions d'activité qui lui étaient fournies, et dont les lacunes et le manque de rigueur étaient à la portée de son contrôle, la société Morest a commis une faute ayant contribué pour moitié au préjudice financier qu'elle a subi.

Par voie de réformation partielle du jugement il sera par conséquent fait droit à sa demande de dommages et intérêts à concurrence de la somme de 116 500 euro (233 000/2).

Pour sa part M. Bruno Winandy, qui ne démontre pas que son choix de ne pas se verser de rémunération entre le 1er juillet 2005 et le 1er juillet 2006 est la conséquence directe du surinvestissement auquel il a été conduit, sera débouté de sa demande en réparation d'un prétendu préjudice personnel.

L'équité commande enfin de faire à nouveau application de l'article 700 du Code de procédure civile au profit des intimés.

Par ces motifs : LA COUR, Statuant contradictoirement, par mise à disposition au greffe de la cour, les parties en ayant été préalablement avisées dans les conditions prévues au deuxième alinéa de l'article 450 du Code de procédure civile et après en avoir délibéré conformément à la loi, Vu son précédent arrêt du 19 mars 2009, Déclare la SARL Morest et M. Bruno Winandy recevables en leur action, Réforme partiellement le jugement déféré et statuant à nouveau en y ajoutant : - dit et juge que la SARL Agir a commis une faute professionnelle engageant sa responsabilité délictuelle à l'égard de la société Morest, - dit et juge que la SARL Morest a commis une faute à l'origine du préjudice qu'elle subit, - partage par moitié la responsabilité entre les parties, - condamne par voie de conséquence la SARL Agir à payer à la SARL Morest la somme de 116 500 euro à titre de dommages et intérêts, - déboute M. Bruno Winandy de sa demande en paiement de la somme de 20 400 euro à titre de dommages et intérêts, - condamne la SARL Agir à payer à la SARL Morest et à M. Bruno Winandy une nouvelle indemnité de 2 000 euro en application de l'article 700 du Code de procédure civile, Condamne la SARL Agir aux entiers dépens y compris les frais d'expertise judiciaire dont distraction pour ceux d'appel au profit de la SELARL d'avoués Dauphin & Mihajlovic.