Décisions

Cass. crim., 16 juin 2011, n° 10-80.017

COUR DE CASSATION

Arrêt

COMPOSITION DE LA JURIDICTION

Président :

M. Dulin

Rapporteur :

Mme Labrousse

Avocat général :

M. Finielz

Avocats :

SCP Delaporte Briard Trichet, SCP Piwnica Molinié, SCP Lyon-Caen Thiriez, SCP Boullez, SCP Defrenois Levis, Me Ricard

Aix-en-Provence, prés., du 28 oct. 2009

28 octobre 2009

Cass. crim. n° 10-80.017

16 juin 2011

LA COUR : - Sur les pourvois formés par la société X ; la société Y ; la société A ; la société B ; la société Z ; la société C, contre l'ordonnance du premier Président de la cour d'appel d'Aix-en-Provence, en date du 28 octobre 2009, qui a confirmé les ordonnances des juges des libertés et de la détention des Tribunaux de grande instance de Marseille et d'Aix-en-Provence, autorisant la direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes à effectuer des opérations de visites et de saisies de documents, en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles ; - Joignant les pourvois en raison de la connexité ; - Vu les mémoires ampliatifs, additionnels, les mémoires en défense et les observations complémentaires produits ;

Sur le premier moyen de cassation, proposé par la société civile professionnelle Piwnica et Molinié pour la société X, pris en ses deuxième et troisième branches, pris de la violation des articles 6 et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, L. 450-4 du Code de commerce, 5 IV de l'ordonnance du 13 novembre 2008, 591 et 593 du Code de procédure pénale ;

"en ce que l'ordonnance attaquée a " dit n'y avoir lieu à annulation des ordonnances déférées " et spécialement celle rendue le 6 février 2008 par le juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de Marseille autorisant l'administration de la concurrence à procéder à des visites et saisies dans les locaux de diverses entreprises et notamment ceux de la société X domiciliée à Lyon ;

"aux motifs que (...) les sociétés X, A, B et Y soutiennent en premier lieu que les dispositions mises en œuvre par l'ordonnance du 13 novembre 2008 n'ont pas eu pour effet de régulariser rétroactivement les ordonnances susvisées au regard de l'article 6 § 1 de la Convention européenne des Droits de l'Homme en ce que rien ne justifie la rétroactivité prévue ; que (cependant) l'ordonnance de 2008 n'a pas eu pour objet de régulariser les décisions antérieures à son entrée en application mais d'ouvrir une nouvelle voie de recours ; qu'il s'agit à ce titre d'un texte de procédure et donc immédiatement applicable (...) ;

"1°) alors que la liberté individuelle, l'inviolabilité du domicile, les droits de la défense et le droit à un procès équitable, garantis par la Constitution, impliquent que l'entreprise qui fait l'objet d'une perquisition soit mise en mesure de recourir effectivement au juge qui a autorisé les opérations et les contrôles, puisse bénéficier de l'assistance d'un conseil et soit informé de la mesure dont elle fait l'objet dès le début de celle-ci ; que l'article L. 450-4, dans sa rédaction en vigueur à la date des faits, qui n'offre aucune de ces garanties, contrevient aux dispositions des articles 66 de la Constitution et 16 de la Déclaration des Droits de l'Homme et du citoyen ; que la déclaration d'inconstitutionnalité de ce texte, par le Conseil constitutionnel, à venir en application de ces textes et de l'article 23-5 de l'ordonnance n° 58-1067 du 7 novembre 1958, modifiée par la loi organique n° 2009-1523 du 10 décembre 2009, privera de toute base légale l'arrêt attaqué fondé sur le texte susvisé ;

"2°) alors qu'une procédure d'autorisation de visite et saisie n'est conforme aux exigences de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales que si les intéressés bénéficient, concomitamment ou immédiatement après la visite, d'un contrôle juridictionnel effectif en fait comme en droit de la décision la prescrivant, ce qui n'est le cas ni lorsque le seul recours ouvert est le pourvoi en cassation, ni même lorsque l'intéressé n'a pas été en mesure d'exercer immédiatement un tel recours de pleine juridiction ; que si l'article 5 IV de l'ordonnance du 13 novembre 2008 a prévu un régime transitoire permettant aux personnes ayant fait l'objet d'une visite domiciliaire de former un recours de pleine juridiction contre l'ordonnance sur requête d'autorisation de visite, cette faculté ne constitue pas, compte tenu de sa tardiveté, un recours effectif de nature à lui fournir un redressement approprié à l'encontre d'une autorisation de visite ayant eu lieu, le 4 mars 2008 ; qu'en décidant au contraire que la procédure instituée par l'article 5 IV de l'ordonnance du 13 novembre 2008 était conforme à l'article 6 § 1 de la Convention européenne, la cour d'appel a violé les textes susvisés :

"3°) alors que le législateur ne peut s'immiscer dans un litige en cours pour valider rétroactivement une procédure radicalement viciée ; qu'en instituant un régime transitoire prévoyant un recours de pleine juridiction contre les ordonnances sur requête ayant autorisé des visites domiciliaires mêmes lorsqu'un pourvoi dirigé contre ces ordonnances a déjà été rejeté, sous la seule réserve que l'affaire n'ait pas encore donné lieu à une décision de fond irrévocable, le législateur a ainsi validé a posteriori des saisies déjà pratiquées, afin d'éviter que l'inconventionnalité avérée de la procédure suivie ne puisse être invoquée par les intéressés comme moyen de défense au fond ; qu'en affirmant au contraire que les dispositions mises en œuvre par l'ordonnance du 13 novembre 2008 n'avaient pas eu pour objet de régulariser des autorisations de visites antérieures à son entrée en application, la cour d'appel a violé de plus fort l'article 6 de la Convention de sauvegarde des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales" ;

Sur le second moyen de cassation, proposé par la société civile professionnelle Piwnica et Molinié pour la société X, pris de la violation des articles 6 et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'Homme et des libertés fondamentales, L. 450-4 du Code de commerce, 591 et 593 du Code de procédure pénale ;

"en ce que l'ordonnance attaquée a " dit n'y avoir lieu à annulation des ordonnances déférées " du 6 février 2008 rendues par le juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de Marseille autorisant notamment l'administration de la concurrence à procéder à des visites et saisies dans les locaux de diverses entreprises et notamment ceux de la société X domiciliée à Lyon ;

"aux motifs que (...) sur le fond, les appelants reprochent à la décision susvisée d'avoir été pré-rédigée par l'Administration et soutiennent que le JLD n'a pas été en mesure d'examiner toutes les pièces annexées à la requête ; que ce seul fait ne permet pas de présumer que le juge a rendu sa décision sans examiner les pièces produites par l'Administration et sans adopter les motifs qui étaient soumis à son appréciation, étant en outre observé qu'aucun élément ne permet de déterminer le temps dont (a) disposé le magistrat pour apprécier les pièces, étant seulement relevé que l'ordonnance a été rendue le lendemain du dépôt de la requête ; que les appelants reprochent par ailleurs aux juges des libertés et de la détention d'avoir autorisé les opérations requises en l'absence de présomptions de pratiques prohibées ou pour des motifs hypothétiques ; que (cependant) le juge des libertés et de la détention de Marseille a, après s'être livré à une analyse minutieuse des pièces qui lui étaient soumises, retenu par des motifs pertinents qu'il échet de confirmer, les éléments qui lui ont permis de présumer des pratiques illicites ; que les moyens invoqués par les appelants tentent à démontrer le mal-fondé desdites pratiques alors que le juge doit seulement déterminer s'il existe des présomptions, les enquêtes requises ayant précisément pour objet de rechercher les preuves des agissements présumés ; que c'est en vain que les appelants soutiennent ensuite que la décision était irrégulière en raison du caractère indéterminé du champ de l'enquête, celle-ci étant limitée à un secteur précis, en l'espèce celui des marchés d'équipements électriques, ainsi que le fait valoir l'Administration ; qu'il est encore soutenu que les opérations se sont déroulées irrégulièrement en ce que les intéressés n'ont pu bénéficier de l'assistance d'un conseil pendant les visites ; que c'est à bon droit que l'Administration fait valoir que cette faculté n'existait pas avant la réforme opérée en 2008 et qu'il ne saurait donc lui être reproché de ne pas l'avoir mise en œuvre lorsque les opérations critiquées ont eu lieu ; qu'enfin les appelants prétendent que la mesure autorisée est disproportionnée et qu'il n'est pas démontré que l'utilisation des pouvoirs définis à l'article L. 450-3 du Code de commerce ne paraissait pas suffisante ; que (cependant) eu égard à la nature des pratiques présumées, à savoir une entente entre les entreprises pour se répartir les marchés, seule une action concertée et simultanée dans les locaux de celles-ci pouvait permettre d'espérer trouver des éléments de preuve qui, sinon auraient pu être dissimulés ou détruits ;

"1°) alors que la procédure de visites domiciliaires de l'article L. 450-4 du Code de commerce ne répond aux exigences des articles 6 et 8 de la Convention européenne que si les personnes dont les locaux ont été visités peuvent " obtenir un contrôle juridictionnel effectif, en fait comme en droit, de la régularité de la décision prescrivant la visite " ; que le pourvoi en cassation ne répond pas à ces exigences dans la mesure où il ne permet pas l'examen des éléments de fait fondant l'autorisation de visite contestée ; qu'ainsi l'instauration obligatoire d'un recours de pleine juridiction contre les ordonnances sur requête d'autorisation de visite impose désormais au juge d'appel de procéder à sa propre analyse, en fait comme en droit, de la requête déposée par l'Administration, indépendamment de celle portée par le juge des libertés et de la détention dans le cadre d'une procédure qui n'était pas encore contradictoire ; qu'en se bornant à dire n'y avoir lieu à annulation des ordonnances déférées par adoption expresse de la motivation du premier juge, sans se livrer à la moindre appréciation personnelle des faits de la cause, la cour d'appel qui s'est comportée comme un juge de cassation, a méconnu l'étendue de ses pouvoirs et a violé les articles 6 et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales, ainsi que l'article L. 450-4 du Code de commerce ;

"2°) alors que la procédure de visites domiciliaires de l'article L. 450-4 du Code de commerce ne répond aux exigences des articles 6 et 8 de la Convention européenne que si les personnes dont les locaux ont été visités peuvent " obtenir un contrôle juridictionnel effectif, en fait comme en droit, de la régularité de la décision prescrivant la visite " ; que le juge ne peut autoriser sur requête une visite domiciliaire sans avoir préalablement vérifié la pertinence des éléments fondant la demande de l'Administration ; qu'une juridiction qui n'a que brièvement motivé sa décision, que ce soit en incorporant les motifs fournis par une juridiction inférieure ou autrement, doit examiner les questions essentielles qui lui ont été soumises sans se contenter d'entériner purement et simplement les conclusions d'une juridiction inférieure ; qu'en affirmant qu'aucun élément ne permet de déterminer le temps dont a disposé le magistrat pour apprécier les pièces produites et d'établir que celui-ci n'a pas examiné lesdites pièces, quand il appartenait au juge d'appel de vérifier concrètement si le juge des libertés et de la détention avait effectivement disposé du temps suffisant pour exercer un contrôle adéquat, la cour d'appel qui a inversé la charge de la preuve, a violé de plus fort les articles 6 et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales, ensemble l'article L. 450-4 du Code de commerce ;

"3°) alors qu'une entreprise qui s'abstient de soumissionner à des appels d'offres ne peut pas se voir reprocher d'avoir participé à une entente ; qu'il s'ensuit qu'aucune présomption d'entente ne peut être opposée à une entreprise qui n'a pas soumissionné aux appels d'offres ayant motivé l'ouverture d'une enquête ; que le juge d'appel doit vérifier en droit comme en fait qu'il existe des présomptions suffisantes de pratiques anticoncurrentielles à l'encontre de chaque personne contestant une autorisation de visite dont elle a été l'objet ; qu'en se bornant à affirmer sans distinction ni discernement que " les moyens invoqués par les appelants tendent à démontrer le mal-fondé des pratiques quand le juge doit seulement déterminer s'il existe des présomptions ", sans rechercher comme elle avait été invitée si des présomptions mettant en cause personnellement la société X pouvaient être relevées contre elle, bien que le juge des libertés et de la détention ait expressément constaté que cette société n'avait soumissionné à aucun des appels d'offres en cause, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 6 et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales et de l'article L. 450-4 du Code de commerce ;

"4°) alors qu'une ordonnance autorisant une visite domiciliaire, n'est régulière qu'à condition de circonscrire précisément la visite ; que pour être suffisamment déterminée, une telle autorisation judiciaire doit donc définir non seulement le marché de produits concerné par les pratiques anticoncurrentielles présumées dont la preuve est recherchée, mais aussi l'étendue géographique des pratiques incriminées ; qu'en affirmant que la limitation de l'enquête au secteur des marchés d'équipements électriques, suffisait à déterminer son champ d'application, la cour d'appel a violé les articles 6 et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales, ainsi que l'article L. 450-4 du Code de commerce ;

"5°) alors que le respect des droits de la défense qui constitue un principe de caractère fondamental, devant être assuré non seulement dans les procédures administratives susceptibles d'aboutir à des sanctions, mais également dans le cadre de procédures d'enquête préalable compte tenu du caractère déterminant pour l'établissement de preuves du caractère illégal de comportements d'entreprises, implique que le droit de bénéficier d'une assistance juridique soit respecté dès le stade de l'enquête préalable ; qu'en décidant que la circonstance que les entreprises intéressées n'aient pas pu bénéficier de l'assistance d'un conseil pendant les visites ne les rendait pas pour autant irrégulières dans la mesure où cette faculté n'existait pas encore en droit français à la date des opérations, quand la méconnaissance de cette règle supranationale par l'Administration, justifiait à elle seule l'annulation de la procédure, la cour d'appel a violé les articles 6 et 8 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales ;

"6°) alors que la proportionnalité d'une visite et saisie domiciliaires par rapport au but recherché doit être appréciée en fonction des circonstances de fait particulières de chaque espèce ; qu'en se bornant à affirmer, pour retenir que la mesure ordonnée n'était pas disproportionnée que la visite domiciliaire s'imposait eu égard à la nature des pratiques d'ententes présumées, sans tenir compte d'aucune circonstance particulières de l'espèce, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 8 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales et L. 450-4 du Code de commerce" ;

Sur le moyen unique de cassation, proposé par la société civile professionnelle Defrenois et Levis pour la société Z, pris de ce qu'il est fait grief à l'ordonnance attaquée d'avoir dit n'y avoir lieu à annulation de l'ordonnance du juge des libertés et de la détention près le Tribunal de grande instance de Marseille du 6 février 2008 ;

"aux motifs d'une part que, (...) les appelants reprochent par ailleurs au juge des libertés et de la détention d'avoir autorisé les opérations requises en l'absence de présomptions de pratiques prohibées ou pour des motifs hypothétiques ; Mais (...) le juge des libertés et de la détention de Marseille a, après s'être livré à une analyse minutieuse des pièces qui lui étaient soumises, retenu, pour des motifs pertinents qu'il échet de confirmer, les éléments qui lui ont permis de présumer des pratiques illicites (pages 8 et 10 de l'ordonnance) ; (...) les moyens invoqués par les appelants tendent à démontrer le mal-fondé des dites pratiques, alors que le juge doit seulement déterminer s'il existe des présomptions, les enquêtes requises ayant précisément pour objet de rechercher les preuves des agissements présumés ;

"1°) alors qu'en ne vérifiant pas par elle-même et concrètement si la demande d'autorisation de visites domiciliaires était fondée, la cour d'appel a méconnu le principe du recours effectif contre une ordonnance de visites domiciliaires, en violation de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales, ensemble l'article L. 450-4 du Code de commerce ;

"2°) alors qu'en se prononçant comme elle l'a fait, sans examiner la situation particulière de la société Z qui n'a obtenu aucun des marchés examinés pour justifier l'autorisation de visites et saisies, la cour d'appel a méconnu le principe d'individualisation du litige et l'article 6 § 1 de la Convention de sauvegarde des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales ;

"aux motifs d'autre part que, (...) c'est en vain que les appelants soutiennent ensuite que la décision est irrégulière en raison du caractère indéterminé du champ de l'enquête, celui-ci étant limité à un secteur précis, en l'espèce celui des marchés d'équipements électriques, ainsi que le fait valoir l'Administration ;

"3°) alors qu'en statuant comme elle l'a fait, sans vérifier l'adéquation du champ des visites et saisies autorisées avec les présomptions retenues par le juge des libertés et de la détention la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 450-4 du Code de commerce, ensemble l'article 8 de la Convention de sauvegarde des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales" ;

Sur le premier moyen de cassation, proposé par la société civile professionnelle Boullez pour les sociétés B et A, pris de la violation de l'article 6 § 1 de la Convention européenne des Droits de l'Homme de l'article 1er du premier protocole additionnel de la Convention européenne des Droits de l'Homme, de l'article L. 450-4 du Code de commerce, de l'article 112-3 du Code pénal et des articles 591 et 593 du Code de procédure pénale ;

"en ce que l'ordonnance attaquée a dit n'y avoir lieu à annulation des ordonnances autorisant les visites domiciliaires ;

"aux motifs que les sociétés X, A, B et Y soutiennent en premier lieu que les dispositions mises en œuvre par l'ordonnance du 13 novembre 2008 n'ont pas eu pour effet de régulariser rétroactivement les ordonnances susvisées au regard de l'article 6 § 1 de la Convention européenne des Droits de l'Homme en ce que rien ne justifie la rétroactivité prévue par l'article 5.IV ; que l'ordonnance de 2008 n'a pas pour objet de régulariser les décisions antérieures à son entrée en application, mais d'ouvrir une nouvelle voie de recours ; qu'il s'agit à ce titre d'un texte de procédure et donc immédiatement applicable ; que c'est encore à tort que Y prétend que la voie de recours nouvelle ne constitue pas un contrôle juridictionnel effectif en ce qu'il est subordonné à un pourvoi en cassation préalable qu'elle aurait pu ne pas avoir exercé ; qu'en effet ce moyen, qui relève de la pure hypothèse, ainsi que l'admet elle-même Y, est en l'espèce inopérant puisqu'elle avait exercé cette voie de recours ; que les sociétés A, C, B et Y invoquent par ailleurs l'absence d'accès effectif au juge pendant les visites ; que c'est à bon droit que la BIEC fait valoir que la jurisprudence de la Convention européenne des Droits de l'Homme n'impose pas un recours préalable mais prévoit la faculté, lorsque les opérations ont déjà eu lieu, de fournir à l'intéressé un redressement approprié ; que les décisions déférées mentionnaient cette faculté et précisaient en outre le rôle des officiers de police judiciaire désignés ; que c'est en vain que la société A reproche ensuite aux dites décisions de mentionner une voie de recours erronée ou incomplète alors que le juge des libertés et de la détention de Marseille a fait une exacte application de l'article L. 450-4 du Code de commerce en invitant les intéressés à le saisir de toute contestation relative au déroulement des opérations autorisées par lui et ce après avoir donner commission rogatoire aux juges des libertés et de la territorialement compétents pour contrôler les opérations exécutées dans leur ressort ; que, de même, c'est à bon droit que le juge des libertés et de la détention d'Aix-en-Provence a mentionné dans son ordonnance qu'il avait reçu commission rogatoire pour contrôler les opérations devant se dérouler dans son ressort, après avoir désigné les officiers de police judiciaire compétents ; sur le fond que les appelants reprochent à la décision susvisée d'avoir été pré-rédigée par l'Administration et soutiennent que le juge des libertés et de la détention n'a pas été en mesure d'examiner toutes les pièces annexées à la requête ; que ce seul fait ne permet pas de présumer que le juge a rendu sa décision sans examiner les pièces produites par l'Administration et sans adopter les motifs qui étaient soumis à son appréciation, étant en outre observé qu'aucun élément ne permet de déterminer le temps dont ont disposé le magistrat pour apprécier lesdites pièces, étant seulement relevé que l'ordonnance a été rendue le lendemain du dépôt de la requête ; que les appelants reprochent par ailleurs au juge des libertés et de la détention d'avoir autorisé les opérations requises en l'absence de présomptions de pratiques prohibées ou pour des motifs hypothétiques ; que le juge des libertés et de la détention de Marseille a, après s'être livré à une analyse minutieuse des pièces qui lui étaient soumises, retenu, pour des motifs pertinents qu'il échet de confirmer, les éléments qui lui ont permis de présumer des pratiques illicites (pages 8 à 10 de l'ordonnance) ; que les moyens invoqués par les appelants tendent à démontrer le mal-fondé des dites pratiques, alors que le juge doit seulement déterminer s'il existe des présomptions, les enquêtes requises ayant précisément pour objet de rechercher les preuves des agissements présumés ; que c'est en vain que les appelants soutiennent ensuite que la décision est irrégulière en raison du caractère indéterminé du champ de l'enquête, celui-ci étant limité à un secteur précis, en l'espèce celui des marchés d'équipements électriques, ainsi que le fait valoir l'Administration ; qu'est encore soutenu que les opérations se sont déroulées irrégulièrement en ce que les intéressés n'ont pu bénéficier de l'assistance d'un conseil pendant les visites ; Attendu que c'est à bon droit que l'Administration fait valoir que cette faculté n'existait pas avant la réforme opérée en 2008 et qu'il ne saurait donc lui être reproché de ne pas l'avoir mise en œuvre lorsque les opérations critiquées ont eu lieu ; qu'enfin les appelants prétendent que la mesure autorisée est disproportionnée et qu'il n'est pas démontré que l'utilisation des pouvoirs définis à l'article L. 450-3 du Code de commerce ne paraissait pas suffisante ; que, eu égard à la nature des pratiques présumées, à savoir une entente entre les entreprises pour se répartir les marchés, seule une action concertée et simultanée dans les locaux de celles-ci pouvait permettre d'espérer trouver des éléments de preuve qui, sinon auraient pu être dissimulés ou détruits ;

"1°) alors que le bénéfice d'un recours demeure acquis à la personne qui en a saisi la juridiction compétente avant l'entrée en vigueur de la loi qui le supprime, quand bien même ladite loi, d'application immédiate, aurait été promulguée avant qu'il ne soit statué sur ce recours ; qu'en décidant que l'application de l'ordonnance du 13 novembre 2008 aux instances ouvertes sur les pourvois formés antérieurement à son entrée en vigueur est justifiée par le principe de l'application immédiate des lois de procédure, le conseiller délégataire a violé la disposition précitée ;

"2°) alors que le principe de prééminence du droit et la notion de procès équitable consacrés par l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales s'opposent, sauf pour d'impérieux motifs d'intérêt général, à l'ingérence du pouvoir législatif dans l'administration de la justice afin d'influer sur le dénouement judiciaire des litiges ; qu'il s'ensuit que l'ordonnance du 13 novembre 2008 est contraire à l'article 6 § 1 de la Convention européenne des Droits de l'Homme en tant que son application rétroactive au pourvoi formé par les sociétés A et B antérieurement à son entrée en vigueur a privé les demanderesses du droit de voir casser et annuler par la Chambre criminelle de la Cour de cassation, les ordonnances autorisant les visites, en l'état de la jurisprudence issue de l'arrêt Ravon de la Cour européenne des Droits de l'Homme du 21 février 2008 ; qu'en décidant que l'ordonnance de 2008 n'a pas pour objet de régulariser les décisions antérieures à son entrée en application, bien que son application au pourvoi en cassation formé par les exposantes les a privées du droit d'obtenir la cassation de l'ordonnance attaquée autorisant la visite, le conseiller délégataire a violé les dispositions précitées ;

"3°) alors que le législateur ne peut valablement porter atteinte aux espérances légitimes résultant d'une jurisprudence de la Cour européenne en désavouant rétroactivement la jurisprudence, sauf à réaliser une ingérence dans le droit au respect des biens, devant alors donner lieu à une juste et préalable indemnisation ; qu'il s'ensuit que l'application rétroactive de l'ordonnance du 13 novembre 2008 aux pourvois formés antérieurement à son entrée en vigueur méconnaît l'article ter du premier protocole additionnel de la Convention européenne des Droits de l'Homme dès lors que les sociétés A et B ont été privées du droit d'obtenir la cassation de l'ordonnance autorisant les visites domiciliaires, sur le fondement de la jurisprudence Ravon ; qu'en décidant que l'ordonnance de 2008 n'a pas pour objet de régulariser les décisions antérieures à son entrée en application, le conseiller délégataire a violé les dispositions précitées" ;

Sur le deuxième moyen de cassation, proposé par la société civile professionnelle Boullez pour les sociétés B et A, pris de la violation de l'article 6 § 1 et de l'article 6 § 3 de la Convention européenne des Droits de l'Homme, de l'article L. 450-4 du Code de commerce, et des articles 591 et 593 du Code de procédure pénale ;

"en ce que l'ordonnance attaquée a dit n'y avoir lieu à annulation des ordonnances autorisant les visites domiciliaires ;

"aux motifs que les sociétés A, C, B et Y invoquent par ailleurs l'absence d'accès effectif au juge pendant les visites ; que c'est à bon droit que la BIEC fait valoir que la jurisprudence de la Convention européenne des Droits de l'Homme n'impose pas un recours préalable mais prévoit la faculté, lorsque les opérations ont déjà eu lieu, de fournir à l'intéressé un redressement approprié ; que les décisions déférées mentionnaient cette faculté et précisaient en outre le rôle des officiers de police judiciaire désignés ; est encore soutenu que les opérations se sont déroulées irrégulièrement en ce que les intéressés n'ont pu bénéficier de l'assistance d'un conseil pendant les visites ; que c'est à bon droit que l'administration fait valoir que cette faculté n'existait pas avant la réforme opérée en 2008 et qu'il ne saurait donc lui être reproché de ne pas l'avoir mise en œuvre lorsque les opérations critiquées ont eu lieu ; qu'enfin les appelants prétendent que la mesure autorisée est disproportionnée et qu'il n'est pas démontré que l'utilisation des pouvoirs définis à l'article L. 450-3 du Code de commerce ne paraissait pas suffisante ; que, eu égard à la nature des pratiques présumées, à savoir une entente entre les entreprises pour se répartir les marchés, seule une action concertée et simultanée dans les locaux de celles-ci pouvait permettre d'espérer trouver des éléments de preuve qui, sinon auraient pu être dissimulés ou détruits ;

"1°) alors que l'ordonnance autorisant la visite domiciliaire ne satisfait pas aux exigences de l'article 6 § 3 de la Convention européenne des Droits de l'Homme, à défaut de mentionner que l'intéressé a la faculté de se faire assister d'un avocat pendant son déroulement ; qu'en retenant que la faculté pour l'intéressé de se faire assister par un avocat n'était pas prévue par l'article L. 450-4 du Code de commerce, dans l'état du droit antérieur à l'ordonnance du 13 novembre 2008, au lieu de se prononcer sur le moyen que les exposants tiraient de la violation de l'article 6 § 3 de la Convention européenne des Droits de l'Homme, le conseiller délégataire a violé les dispositions précitées ;

"2°) alors que, dans l'arrêt du 21 février 2008, Ravon et a. c/ France (RJF 05/08, n° 626), la Cour européenne des Droits de l'Homme a posé, en principe, que l'application de l'article 6 de la Convention européenne des Droits de l'Homme exige du juge qu'il mentionne dans l'ordonnance autorisant la visite domiciliaire, tant la possibilité que les modalités pratiques de sa saisine en vue de la suspension ou de l'arrêt de la visite ; qu'en décidant que la jurisprudence de la Cour européenne des Droits de l'Homme n'impose pas un recours préalable au juge mais prévoit la faculté, lorsque les opérations ont déjà eu lieu, de fournir à l'intéressé, un redressement approprié, et qu'une telle faculté était rappelée dans les ordonnances, quand le droit d'accès à un tribunal exige que l'ordonnance autorisant la visite mentionne les conditions effectives de saisine du juge pendant le déroulement de la visite, le conseiller-délégataire a violé les dispositions précitées";

Sur le troisième moyen de cassation, proposé par la société civile professionnelle Boullez pour les sociétés B et A, pris de la violation de l'article 6 § 1 de la Convention européenne des Droits de l'Homme, de l'article 1er du premier protocole additionnel de la Convention européenne des Droits de l'Homme, de l'article L. 450-4 du Code de commerce, de l'article 112-3 du Code pénal, et des articles 591 et 593 du Code de procédure pénale ;

" en ce que l'ordonnance attaquée a dit n'y avoir lieu à annulation des ordonnances autorisant les visites domiciliaires ;

"aux motifs que les sociétés X, A et B et Y soutiennent en premier lieu que les dispositions mises en œuvre par l'ordonnance du 13 novembre 2008 n'ont pas eu pour effet de régulariser rétroactivement les ordonnances susvisées au regard de l'article 6 § 1 de la Convention européenne des Droits de l'Homme en ce que rien ne justifie la rétroactivité prévue par l'article 5.IV ; que l'ordonnance de 2008 n'a pas pour objet de régulariser les décisions antérieures à son entrée en application, mais d'ouvrir une nouvelle voie de recours ; qu'il s'agit à ce titre d'un texte de procédure et donc immédiatement applicable ; que c'est encore à tort que Y prétend que la voie de recours nouvelle ne constitue pas un contrôle juridictionnel effectif en ce qu'il est subordonné à un pourvoi en cassation préalable qu'elle aurait pu ne pas avoir exercé ; qu'en effet ce moyen, qui relève de la pure hypothèse, ainsi que l'admet elle-même Y, est en l'espèce inopérant puisqu'elle avait exercé cette voie de recours ; que les sociétés A, C, B et Y invoquent par ailleurs l'absence d'accès effectif au juge pendant les visites ; que c'est à bon droit que la BIEC fait valoir que la jurisprudence de la Convention européenne des Droits de l'Homme n'impose pas un recours préalable mais prévoit la faculté, lorsque les opérations ont déjà eu lieu, de fournir à l'intéressé un redressement approprié ; que les décisions déférées mentionnaient cette faculté et précisaient en outre le rôle des officiers de police judiciaire désignés ; que c'est en vain que A et B reproche[nt] ensuite aux dites décisions de mentionner une voie de recours erronée ou incomplète alors que le juge des libertés et de la détention de Marseille a fait une exacte application de l'article L. 450-4 du Code de commerce en invitant les intéressés à le saisir de toute contestation relative au déroulement des opérations autorisées par lui et ce après avoir donné commission rogatoire aux juges des libertés et de la détention territorialement compétents pour contrôler les opérations exécutées dans leur ressort ; que, de même, c'est à bon droit que le juge des libertés et de la détention d'Aix-en-Provence a mentionné dans son ordonnance qu'il avait reçu commission rogatoire pour contrôler les opérations devant se dérouler dans son ressort, après avoir désigné les officiers de police judiciaire compétents ; sur le fond que les appelants reprochent à la décision susvisée d'avoir été pré-rédigée par l'Administration et soutiennent que le juge des libertés et de la détention n'a pas été en mesure d'examiner toutes les pièces annexées à la requête ; que ce seul fait ne permet pas de présumer que le juge a rendu sa décision sans examiner les pièces produites par l'Administration et sans adopter les motifs qui étaient soumis à son appréciation, étant en outre observé qu'aucun élément ne permet de déterminer le temps dont ont disposé le magistrat pour apprécier lesdites pièces, étant seulement relevé que l'ordonnance a été rendue le lendemain du dépôt de la requête ; que les appelants reprochent par ailleurs au juge des libertés et de la détention d'avoir autorisé les opérations requises en l'absence de présomptions de pratiques prohibées ou pour des motifs hypothétiques ; que le juge des libertés et de la détention de Marseille a, après s'être livré à une analyse minutieuse des pièces qui lui étaient soumises, retenu, pour des motifs pertinents qu'il échet de confirmer, les éléments qui lui ont permis de présumer des pratiques illicites ; que les moyens invoqués par les appelants tendent à démontrer le mal-fondé des dites pratiques, alors que le juge doit seulement déterminer s'il existe des présomptions, les enquêtes requises ayant précisément pour objet de rechercher les preuves des agissements présumés ; que c'est en vain que les appelants soutiennent ensuite que la décision est irrégulière en raison du caractère indéterminé du champ de l'enquête, celui-ci étant limité à un secteur précis, en l'espèce celui des marchés d'équipements électriques, ainsi que le fait valoir l'Administration ; qu'est encore soutenu que les opérations se sont déroulées irrégulièrement en ce que les intéressés n'ont pu bénéficier de l'assistance d'un conseil pendant les visites ; que c'est à bon droit que l'Administration fait valoir que cette faculté n'existait pas avant la réforme opérée en 2008 et qu'il ne saurait donc lui être reproché de ne pas l'avoir mise en œuvre lorsque les opérations critiquées ont eu lieu ; qu'enfin les appelants prétendent que la mesure autorisée est disproportionnée et qu'il n'est pas démontré que l'utilisation des pouvoirs définis à l'article L. 450-3 du Code de commerce ne paraissait pas suffisante ; que, eu égard à la nature des pratiques présumées, à savoir une entente entre les entreprises pour se répartir les marchés, seule une action concertée et simultanée dans les locaux de celles-ci pouvait permettre d'espérer trouver des éléments de preuve qui, sinon auraient pu être dissimulés ou détruits ;

"et aux motifs adoptés que la société Escota a lancé un appel d'offres restreint (AOR) le 14 novembre 2005 pour les travaux de rénovation de la gestion technique centralisée (GTC) sur le district de Nice (autoroute A8) et sur le district de Peyruis (autoroute A51) ; que six entreprises ont été admises à présenter une offre ; que l'entreprise Z et le groupement O/Tinea/SSI n'ont pas répondu ; que le groupement SDEL INFI/Actemium ITEIS/C s'est désisté ; que l'offre financière du groupement A/B révèle de nombreuses et importantes erreurs ; que l'offre de l'entreprise Y est faible techniquement et élevée financièrement (annexe à la requête n° 2) ; que la société Escota a lancé un AOR le 28 avril 2005 pour la rénovation des équipements HT et la sécurisation des câbles de transmission (autoroute A8-section Nice St Isidore La Turbie); que quatre entreprises ou groupements d'entreprises ont été admis à présenter une offre ; que l'entreprise Z n'a pas répondu ; que le groupement T/N/R fait plusieurs réserves importantes concernant le cahier des clauses administratives particulières (CCAP) ; que son offre est, dès lors, jugée irrecevable ; que l'offre du groupement A/B est jugée par le maître d'œuvre " exagérément élevée sans justification apportée par ailleurs " (annexe à la requête n° 3) ; la société Escota a lancé un appel d'offres ouvert (A00) le 22 juin 2006 pour la rénovation des équipements 13T situés dans les tunnels sur la section Nice Saint Isidore - tunnel de Rosti de l'autoroute A8 ; que les entreprises Z et X qui avaient retiré un dossier de consultation n'ont pas répondu ; que le groupement T/N/R a, seul, remis un dossier complet ; que les offres techniques des groupements A/B et Q/O sont qualifiées, respectivement, " d'initialement très générale " et de " générale et vague " ; qu'à l'examen du critère " procédés et moyens d'exécution ", l'offre du groupement Q/O est qualifiée de très incomplète et celle du groupement A/B de moins approfondie que celle présentée par le groupement T/N/R ; que les commentaires du classement final précisent que l'offre du groupement A/B est techniquement correcte mais " médiocre en prix " et que celle du groupement Q/O ne démontre pas la capacité technique de celui-ci à réaliser les travaux et qu'elle est " très élevée du point de vue financier " ; que la société Escota a lancé un AOR le 22 février 2006 pour la réalisation des travaux d'électricité et d'équipements d'exploitation du tunnel de Monaco sur la bretelle de l'autoroute A500 ; que l'entreprise Y admise à l'issue de l'analyse des candidatures ne présente pas d'offre ; que les dossiers techniques de l'entreprise Z et du groupement T/R sont de valeurs inférieures et leurs soumissions plus élevées que celle du groupement A/B (annexe à la requête n° 5) ; que la société Escota a lancé un AOR le 29 mars 2006 pour des travaux de génie civil hors tunnels et d'équipements HT pour les tunnels de la section La Turbie - tunnel de la Coupière de l'autoroute A8 ; que l'écart de prix entre l'offre du groupement moins disant A/B et l'estimation ressort à +25,14 % ; que les soumissions de l'entreprise T et des groupements C/Y/O et EHTP/Guintoli/GTEC sont respectivement supérieures à l'estimation de 37,3 %, 46 % et 77,6 %; que les mémoires techniques des groupements C/Y/O et HTP/Guintoli/GTEC sont succincts et les mémoires uniques justificatifs exigés par le règlement de consultation sont incomplets du fait de l'absence des sous-détails des prix unitaires ; que la société Escota a lancé un AOR le 29 mars 2006 pour la réalisation de travaux d'électricité et d'équipements électriques d'exploitation de l'autoroute A8 dans les tunnels de la section d'autoroute comprise entre la tête Est du tunnel de la Coupière et la frontière italienne; que les entreprises Z et X admises lors de l'analyse des candidatures ne présentent pas d'offres ; que les offres des groupements T/N/R et Q/Y/O au regard des critères délais et valeur technique sont moins performantes par rapport à celle du groupement A/B (annexe à la requête n° 7) ; que la société Escota a lancé un AOR le 29 mars 2006 pour les travaux de rénovation de la distribution BT, énergie et divers équipements des tunnels de la section La Turbie - tunnel de la Coupière sur l'autoroute A8 ; que l'entreprise X admise lors de l'analyse des candidatures s'est désistée ; que les offres techniques du groupement T/N/R et de l'entreprise Z sont considérées comme " très moyennes " ; que l'offre technique du groupement Q/Y/O est considérée comme inacceptable ; que sur le critère technique, l'offre du groupement A/B est la seule à apprécier " la nature des enjeux et les risques liés au contexte du projet " (annexe à la requête n° 8) ; que la société Escota a lancé un AOR le 2 janvier 2006 pour les travaux de rénovation en matière d'énergie, de distribution BT, d'éclairage et de divers équipements à réaliser dans le cadre de la mise à niveau de la sécurité des tunnels de Mirabeau et de La Baume de l'autoroute A51; que les entreprises X et O admises lors de l'analyse des candidatures n'ont pas présenté d'offres ; que l'offre du groupement T/N comporte de nombreux sous-détails de prix non conformes du fait de leur incohérence avec les prix unitaires figurant au détail estimatif (annexe à la requête n° 9) ; que l'entreprise Y remet des prix unitaires non compétitifs ; qu'au vu de tous ces éléments, il peut être constaté une situation de concurrence déficiente lors des consultations étudiées relatives au secteur des marchés d'équipements électriques marquées à la fois par des présomptions d'échanges d'informations entre soumissionnaires pour favoriser l'un d'entre eux et par la possibilité d'envisager l'hypothèse d'un partage et d'un rééquilibrage entre eux sur d'autres marchés ou lots de marché du secteur considéré ; que l'ensemble de ces agissements peut avoir été favorisé par des échanges d'informations entre les entreprises ; que nous pouvons ainsi présumer l'existence d'une concertation prohibée par l'article L. 420-1 2° et 4° du Code de commerce qu'il convient de qualifier ; s'agissant du point 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce, à savoir, la pratique prohibée qui consiste à répartir les marchés ; Attendu que sur les 8 marchés examinés, les sociétés A et B en remportent 5 en groupement dont une fois avec la société R ; que cette dernière est victorieuse à 2 reprises en groupement ; que la société T est également attributaire deux fois en groupement ; que de manière générale le degré d'implication de l'attributaire dans l'étude de son dossier est fort et que, de manière symétrique, les dossiers techniques des entreprises et groupements concurrents sont de qualité insuffisante ; qu'à titre d'illustration du caractère factice des soumissions au regard des exigences techniques, le groupement conduit par Q dépose à chacune de ses participations des offres techniques inacceptables ou non compétitives ; que certaines entreprises se censurent, en ne répondant pas alors qu'elles ont retiré un dossier de consultation (sociétés Z et X), en ne soumissionnant pas alors qu'elles sont retenues par la CCME pour faire des offres (sociétés Z et X) ou en déposant des dossiers techniques insuffisants (société Z) ; que le comportement des entreprises Z, X et du groupement conduit par Q, notoirement présents dans ce secteur d'activité, semble surprenant au regard de leur élimination pour absence d'offres ou pour présentation de dossiers techniques médiocres ; que cette stratégie globale de désistement sélectif et d'offres dites de " couverture " au stade de la formulation des soumissions aboutit à une restriction du libre jeu de la concurrence, notamment en faveur des sociétés A, B et T ; que de telles pratiques, outre le fait qu'elles trompent le maître d'ouvrage sur la réalité de la concurrence, ont pour effet d'opérer une répartition de marchés entre les entreprises concernées ; que la répartition inégalitaire des marchés en faveur des entreprises A, B et T peut permettre d'envisager l'hypothèse d'un rééquilibrage des attributions sur d'autres marchés ou lots de marché d'équipements électriques ; que pour les marchés d'équipements électriques, les agissements des entreprises candidates paraissent coordonnés ; que l'ensemble de ces comportements laisse en conséquence présumer l'existence de pratiques concertées au sens du point 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce ; que, s'agissant du point 2 de l'article L. 420-1 du Code précité, à savoir, la pratique prohibée qui consiste à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; que du fait même de la présomption précédente, portant sur une action concertée visant à restreindre le libre jeu de la concurrence en faveur des entreprises A, B et T, se déduit la volonté de celles-ci de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse, présomption de la pratique prohibée visée au point 2 de l'article L. 420-1 du Code de commerce ; qu'ainsi la portée de nos présomptions est suffisante au regard des qualifications prévues à l'article L. 420-1 du Code de commerce dans ses points 2 et 4 ; que la recherche de la preuve de ces pratiques nous apparaît justifiée ; que, par ailleurs, l'utilisation des pouvoirs définis à l'article L. 450-3 du Code de commerce ne parait pas suffisante pour permettre à l'Administration de corroborer ses soupçons ; qu'en effet, les actions concertées, conventions ou ententes qui ont pour objet ou effet de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse et/ou se répartir les marchés sont établies suivant des modalités secrètes, et les documents nécessaires à la preuve desdites pratiques sont vraisemblablement conservés dans des lieux et sous une forme qui facilitent leur dissimulation ou leur destruction en cas de vérification ; que le recours aux pouvoirs de l'article L. 450-4 du Code de commerce constitue le seul moyen d'atteindre les objectifs recherchés ; qu'en outre, les opérations de visite et de saisie sollicitées ne sont pas disproportionnées compte tenu de ce que les intérêts des entreprises concernées sont garantis dès lors que les pouvoirs de l'Administration sont utilisés sous notre contrôle ; que les opérations de visite et de saisie dans les locaux de l'ensemble des entreprises qui ont participé aux consultations étudiées ne nous apparaissent pas nécessaires à l'apport de la preuve des pratiques présumées ; il est vraisemblable que les documents utiles à l'apport de la preuve se trouvent dans les locaux des entreprises A, B, T, C, Y, P, R et N, qui ont été attributaires des marchés ci-dessus cités ; qu'il convient également de retenir les entreprises Z, X et Q pour la fréquence et le rôle équivoque de leurs interventions sur ces marchés ; que le nom de T 69230 Feyzin (cf. rapport d'examen des offres relatif à l'appel d'offres restreint pour les équipements haute tension et sécurisation des câbles de transmission A8 Nice St Isidore-La Turbie, rénovation des tunnels lancé le 28/04/2005 par la société Escota) a changé : qu'au terme d'une modification relative à la dénomination, T est devenue T ainsi que l'atteste la fiche d'identité de la SAS T éditée le 05/02/2008 à partir du serveur Internet Hyperbil et sa rubrique Informations Légales-annonce 1356 du 5 novembre 2006 (annexe à la requête n°10) ; que par voie de conséquence le nom de T 06220 Vallauris, établissement secondaire, a également changé et qu'elle est devenue T à Vallauris 06220 (annexe à la requête n° 10) ; que l'adresse de la SA X <adresse> 69500 Bron (cf rapport d'examen des offres relatif à l'appel d'offres restreint pour les marchés de génie civil hors tunnels et d'équipements haute tension A8 section Turbie-Tunnel de la Coupière lancé le 29 mars 2006 par la société Escota) a changé : que l'adresse de la SA X est située <adresse> 69007 Lyon ainsi que l'attestent les fiches d'identité de la SA X éditées le 24/01/2008 et le 4 février 2008 à partir du serveur Hyperbil (annexe à la requête n° 10) ; que le nom de GTIE Rhône Alpes 69140 Rillieux La Pape (cf rapport d'examen des offres relatif à l'appel d'offres restreint pour la mise à niveau de la sécurité des tunnels de l'A51-tunnels de Mirabeau et de la Baume, Energie/Equipements/Eclairage) lancé le 2 janvier 2006 a changé : qu'aux termes de modifications successives relatives au nom commercial et à la dénomination, GTIE Rhône-Alpes est devenue P (enseigne Actémium) à Rillieux La Pape 69140 ainsi que l'attestent la fiche d'identité de la SAS P éditée le 5 février 2008 à partir du serveur internet Hyperbil et sa rubrique Informations Légales-annonces n° 1250 du 14/05/2006 et n° 1261 du 11 octobre 2006 ;

"1°) alors qu'en matière de visite domiciliaire, l'application de l'article 6 § 1 de la Convention européenne des Droits de l'Homme implique, on l'a vu, que les personnes concernées puissent obtenir un contrôle juridictionnel effectif, en fait comme en droit, de la régularité de la décision prescrivant la visite ainsi que, le cas échéant, des mesures prises sur son fondement ; qu'en décidant que le juge des libertés et de la détention s'est livré à une analyse minutieuse des pièces qui lui étaient soumises et qu'il avait retenu les éléments qui lui ont permis de présumer des pratiques illicites et que le juge doit seulement déterminer s'il existe des présomptions dont les enquêtes doivent rapporter la preuve, sans avoir procédé à un contrôle des éléments de fait fondant les autorisations litigieuses, ni examiner les moyens soulevés par les exposantes, le conseiller délégataire n'a pas satisfait aux exigences de l'article 6 § 1 de la Convention européenne des Droits de l'Homme qui lui imposait d'exercer un contrôle effectif et concret ;

"2°) alors que le juge, qui autorise une visite domiciliaire, doit en limiter l'objet à des appels d'offres ou à des marchés précis et déterminés ; qu'il s'ensuit que, dans les enquêtes portant sur des ententes en matière de travaux publics, la spécification des faits et des entreprises visées doit conduire le juge à indiquer précisément les appels d'offres concernés par les pratiques ; qu'il est constant que la société B et la société A sont soupçonnées d'avoir participé à une entente prohibée, à l'occasion de l'attribution par la société Escota de huit appels d'offres ; qu'en permettant à l'Administration de procéder à toutes les investigations nécessaires à rapporter la preuve de pratiques anticoncurrentielles, dans le secteur du marché des équipements électriques, tout en retenant à leur encontre des présomptions circonscrites à l'attribution par la société Escota de huit marchés de travaux, le conseiller délégataire a autorisé une visite ayant un objet général, en ce qui concerne les appels d'offres sur lesquels pouvaient porter les recherches ; qu'ainsi, il a violé les dispositions précitées.

"3°) alors que le juge doit caractériser les pratiques anticoncurrentielles présumées ; qu'en se déterminant, par des motifs adoptés des premiers juges, sur la seule considération de l'attribution à la société B et à la société A de cinq des huit appels d'offres de la société Escota, après avoir retenu que les autres entreprises n'ont pas répondu aux appels d'offres ou qu'elles ont déposé des dossiers techniques insuffisants, ce qui procède de leur part d'une stratégie globale de désistement sélectif et d'offres dites de couverture, le juge s'est prononcé par des motifs impropres à présumer que la société B et la société A aient participé à une entente prohibée ; qu'ainsi, il a violé la disposition précitée" ;

Sur le premier moyen de cassation, proposé par la société civile professionnelle Lyon-Caen et Thiriez, pour la société Y, pris de la violation des articles 6 et 8 de la Convention européenne des Droits de l'Homme, L. 450-4 du Code de commerce, et 591 du Code de procédure pénale ;

"en ce que l'ordonnance attaquée a dit qu'il n'y avait pas lieu à annuler l'ordonnance ayant autorisé les visites domiciliaires dans les locaux de Y ;

"alors que, si le législateur peut adopter des dispositions procédurales rétroactives, le principe de prééminence du droit et la notion de procès équitable consacrés par l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales, s'opposent, sauf pour d'impérieux motifs d'intérêt général, à l'ingérence du pouvoir législatif dans l'administration de la justice afin d'influer sur le dénouement judiciaire des litiges ; qu'en l'espèce, le pourvoi en cassation formé contre l'ordonnance du juge des libertés et de la détention ayant autorisé la visite domiciliaire dans les locaux de la société Y avant l'adoption de l'ordonnance du 13 novembre 2008 aurait dû conduire à la constatation de la violation de l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme au vu de l'arrêt rendu par la Cour européenne des Droits de l'Homme dans l'affaire Ravon, sans possibilité de régularisation de la procédure ; qu'en prévoyant que la voie de recours créée dans l'ordonnance du 13 novembre 2008 s'appliquerait à toutes les procédures en cours et notamment aux autorisations ayant déjà donné lieu à des opérations de visites domiciliaires, le législateur qui a adopté une loi rétroactive, alors qu'il n'y était pas tenu, a nécessairement cherché à éviter l'annulation des actes de ces procédures ; qu'il s'est ainsi immiscé dans le cours de la justice, sans qu'il existe un motif légitime impérieux justifiant une telle intervention législative dans les procédures en cours et sans que cette nouvelle voie de recours puisse corriger les lacunes du droit antérieur tenant à l'impossibilité de contester en fait pendant les opérations de visite l'autorisation de les entreprendre, faute pour les personnes d'avoir pu être assistées d'un avocat et d'avoir pu contacter sans délai le juge des libertés et de la détention dont les coordonnées n'apparaissaient pas dans l'ordonnance ; qu'en cet état, en refusant de constater que l'ordonnance du 13 novembre 2008 en ce qu'elle prévoyait son application rétroactive s'analysait comme une immixtion dans les procédures en cours, dont il convenait d'apprécier le caractère légitime, le juge délégué a méconnu l'article 6 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme" ;

Sur le deuxième moyen de cassation, proposé par la société civile professionnelle Lyon-Caen et Thiriez pour la société Y, pris de la violation des articles 8 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme, L. 450-4 du Code de commerce, 459, 591 et 593 du Code de procédure pénale ;

"en ce que l'ordonnance attaquée a dit qu'il n'y avait pas lieu à annuler l'ordonnance ayant autorisé les visites domiciliaires dans les locaux de Y ;

"aux motifs que les appelants reprochent à la décision susvisée d'avoir autorisé des opérations requises en l'absence de présomptions de pratiques prohibées ou pour des motifs hypothétiques ; que le juge des libertés et de la détention de Marseille a, après s'être livré à une analyse minutieuse des pièces qui lui étaient soumises retenu, pour des motifs pertinents qu'il échet de confirmer, les éléments qui lui ont permis de présumer des pratiques illicites (pages 8 à 10 de l'ordonnance) ; que les moyens invoqués par les appelants tendent à démontrer le mal-fondé desdites pratiques, alors que le juge doit seulement déterminer s'il existe des présomptions, les enquêtes requises ayant précisément pour objet de rechercher les preuves des agissements présumés ; que c'est en vain que les appelants soutiennent ensuite que la décision est irrégulière en raison du caractère indéterminé du champ de l'enquête, celui-ci étant limité à un secteur précis, en l'espèce celui des marchés d'équipement électriques, ainsi que le fait valoir l'Administration " ; qu'enfin, les appelants prétendent que la mesure autorisée est disproportionnée et qu'il n'est pas démontré que l'utilisation des pouvoirs définis à l'article L. 450-3 du Code ne paraissait pas suffisante que, eu égard à la nature des pratiques présumées, à savoir une entente entre les entreprises pour se répartir les marchés, seule une action concertée et simultanée dans les locaux de celles-ci pouvait permettre d'espérer trouver des éléments de preuve qui, sinon auraient pu être dissimulés ou détruits ;

"et aux motifs adoptés que la liste des contrats pour lesquels il existe des présomptions d'entente n'est probablement pas exhaustive, les marchés mentionnés dans la présente ordonnance n'étant que des illustrations des pratiques dont la preuve est recherchée dans le secteur concerné ; qu'au vu de tous ces éléments, il peut être constaté une situation de concurrence déficiente lors des consultations étudiées relatives au secteur des marchés d'équipements électriques marquées à la fois par des présomptions d'échanges d'informations entre soumissionnaires pour favoriser l'un d'entre eux et par la possibilité d'envisager l'hypothèse d'un partage et d'un rééquilibrage entre eux sur d'autres marchés ou lots de marché du secteur considéré ; que l'ensemble de ces agissements peut avoir été favorisé par des échanges d'informations entre les entreprises ; que nous pouvons ainsi présumer l'existence d'une concertation prohibée par l'article L. 420-1 2° et 4° du Code de commerce qu'il convient de qualifier ; que, s'agissant du point 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce, à savoir, la pratique prohibée qui consiste à répartir les marchés ; que sur les huit marchés examinés, les sociétés A et B en remportent 5 en groupement dont une fois avec la société R ; que cette dernière est victorieuse à 2 reprises en groupement; que la société T est également attributaire deux fois en groupement; que de manière générale le degré d'implication de l'attributaire dans l'étude de son dossier est fort et que, de manière symétrique, les dossiers techniques des entreprises et groupements concurrents sont de qualité insuffisante ; qu'à titre d'illustration du caractère factice des soumissions au regard des exigences techniques, le groupement conduit par Q dépose à chacune de ses participations des offres techniques inacceptables ou non compétitives ; que certaines entreprises se censurent, en ne répondant pas alors qu'elles ont retiré un dossier de consultation (sociétés Z et X), en ne soumissionnant pas alors qu'elles sont retenues par la CCME pour faire des offres (sociétés Z et X) ou en déposant des dossiers techniques insuffisants (société Z) ; que le comportement des entreprises Z, X et du groupement conduit par Q, notoirement présents dans ce secteur d'activité, semble surprenant au regard de leur élimination pour absence d'offres ou pour présentation de dossiers techniques médiocres ; que cette stratégie globale de désistement sélectif et d'offres dites " de couverture" au stade de la formulation des soumissions aboutit à une restriction du libre jeu de la concurrence, notamment en faveur des sociétés A, B et T ; que de telles pratiques, outre le fait qu'elles trompent le maître d'ouvrage sur la réalité de la concurrence, ont pour effet d'opérer une répartition de marchés entre les entreprises concernées ; que la répartition inégalitaire des marchés en faveur des entreprises A, B et T peut permettre d'envisager l'hypothèse d'un rééquilibrage des attributions sur d'autres marchés ou lots de marché d'équipements électriques ; que, pour les marchés d'équipements électriques, les agissements des entreprises candidates paraissent coordonnés ; que l'ensemble de ces comportements laisse en conséquence présumer l'existence de pratiques concertées au sens du point 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce ; que, s'agissant du point 2 de l'article L. 420-1 du Code précité, à savoir, la pratique prohibée qui consiste à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; que du fait même de la présomption précédente, portant sur une action concertée visant à restreindre le libre jeu de la concurrence en faveur des entreprises A, B et T, se déduit la volonté de celles-ci de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse, présomption de la pratique prohibée visée au point 2 de l'article L. 420-1du Code de commerce ; qu'ainsi, la portée de nos présomptions est suffisante au regard des qualifications prévues à l'article L. 420-1 du Code de commerce dans ses points 2 et 4 ; que la recherche de la preuve de ces pratiques nous apparaît justifiée ; que, par ailleurs, l'utilisation des pouvoirs définis à l'article L. 450-3 du Code de commerce ne paraît pas suffisante pour permettre à l'Administration de corroborer ses soupçons ; qu'en effet, les actions concertées, conventions ou ententes qui ont pour objet ou effet de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse et/ou se répartir les marchés sont établies suivant des modalités secrètes, et les documents nécessaires à la preuve desdites pratiques sont vraisemblablement conservés dans des lieux et sous une forme qui facilitent leur dissimulation ou leur destruction en cas de vérification ; que le recours aux pouvoirs de l'article L. 450-4 du Code de commerce constitue le seul moyen d'atteindre les objectifs recherchés ; qu'en outre, les opérations de visite et de saisie sollicitées ne sont pas disproportionnées compte tenu de ce que les intérêts des entreprises concernées sont garantis dès lors que les pouvoirs de l'Administration sont utilisés sous notre contrôle ; que les opérations de visite et de saisie dans les locaux de l'ensemble des entreprises qui ont participé aux consultations étudiées ne nous apparaissent pas nécessaires à l'apport de la preuve des pratiques présumées ; qu'il est vraisemblable que les documents utiles à l'apport de la preuve se trouvent dans les locaux des entreprises A, B, T, Granlou, Y, P, R et N, qui ont été attributaires des marchés ci-dessus cités; qu'il convient également de retenir les entreprises Z, X et Q pour la fréquence et le rôle équivoque de leurs interventions sur ces marchés ;

"1°) alors que, selon l'article L. 450-4 du Code de commerce, le premier président de la cour d'appel, saisi de l'appel formé contre l'ordonnance ayant autorisé une visite domiciliaire doit vérifier que cette autorisation qui lui est soumise est fondée ; qu'il doit constater qu'il existait des indices ou de présomptions des pratiques anticoncurrentielles recherchées, au vu des éléments d'information fournis à l'appui la requête de l'Administration ; qu'en l'espèce, le juge qui constate que sur les huit marchés examinés, les sociétés A et B en remportent cinq en groupement dont une fois avec la société R, que cette dernière est victorieuse à deux reprises en groupement et que la société T est également attributaire deux fois en groupement, ne pouvait considérer qu'il existait des indices de concertation entre les onze entreprises pour lesquelles la visite domiciliaire a été autorisée en vue du partage de ces marchés ou même de l'ensemble des marchés d'électricité, alors que le caractère inégalitaire de l'attribution des marchés contredisait la possibilité d'un partage de ceux-ci, faute de logique dans une telle distribution ; qu'en l'état de motifs contradictoires, le juge délégué a privé sa décision de base légale, la constatation de l'existence d'offres de qualité technique médiocres par certaines sociétés sur certains marchés n'étant pas de nature à compenser cette lacune ;

"2°) alors qu'en considérant que la présomption d'entente en vue du partage des marchés d'électricité a pu être tirée de la constatation d'indices de l'existence d'offres de couvertures résultant elle-même du constat du fait que quatre sociétés " notoirement présentes " dans ce secteur d'activité n'avaient pas remis d'offre ou avaient remis des offres médiocres pour deux d'entre elles, le juge délégué, qui reprend les motifs du juge des libertés et de la détention, prétendant s'appuyer sur sa propre connaissance de la situation des sociétés en cause, sans qu'une telle affirmation puisse être et soit vérifiée au vu des éléments fournis par l'Administration, pour en déduire non pas les indices de l'entente elle-même, mais des indices de ses éventuelles conséquences, a privé sa décision de base légale ;

"3°) alors que, faute d'avoir répondu aux conclusions déposées pour Y qui soutenaient que si certaines sociétés n'avaient pas proposé d'offres alors qu'elles s'étaient portées candidates, une telle situation tenait à l'importance du délai séparant une candidature de l'offre permettant de modifier les engagements de ces sociétés auprès d'autres contractants, ce qui tendait à exclure toute offre de couverture, le juge délégué a encore privé sa décision de base légale ;

"4°) alors qu'en outre, le magistrat délégué ne pouvait retenir l'existence de présomptions de partage des marchés en contrepartie d'une entente sur les prix, en s'appuyant sur le seul constat de l'existence de présomptions d'un accord concernant le partage des marchés en cause, pratique distincte d'un accord sur le prix, sans priver sa décision de base légale concernant la constatation d'une présomption d'entente sur les prix autorisant la visite domiciliaire ;

"5°) alors que le juge délégué ne pouvait conclure à un accord sur les prix sans répondre aux conclusions déposées pour la société Y qui soutenaient que si l'Administration avait affirmé que, sur quatre marchés, les attributaires avaient dépassé le montant de l'estimation, il apparaissait que pour deux appels d'offres, l'offre la moins-disante était bien inférieure à l'estimation, que, pour deux autres, l'ensemble des offres étaient inférieures à l'estimation, et que pour deux autres appels d'offres, si les offres étaient supérieures à l'estimation, il était acquis que cette dernière avait été sous-évaluée et que dans ces conditions, il n'existait pas d'indice d'une entente sur les prix soit à la hausse soit à la baisse concernant les huit marchés analysés ; que faute d'avoir répondu à ce chef péremptoire des conclusions, le juge délégué a privé sa décision de base légale ;

"6°) alors qu'en ne relevant aucun indice de participation aux faits par la société Y, le juge des libertés et de détention qui ne relève pas non plus que cette société aurait des liens financiers avec les cinq sociétés mises en cause, A, B, T, Q, Z et X, n'a pu justifier l'autorisation de procéder à une visite domiciliaire dans ses locaux en constatant uniquement sa candidature à certains des huit marchés visés dans son ordonnance ; qu'en se contentant de reprendre les motifs de l'ordonnance entreprise, sans se prononcer sur l'absence de mise en cause de Y dans les pratiques en cause, comme le soutenaient les conclusions déposées pour cette société en déduisant l'absence de présomption de participation de cette société aux pratiques en cause, le magistrat délégué a privé sa décision de base légale ;

"7°) alors que le juge qui constate que les informations sur ces huit marchés publics d'équipements électriques des infrastructures autoroutières permettent d'engager l' " hypothèse " d'un partage de l'ensemble des marchés du secteur d'activité des équipements électriques en contrepartie d'une entente sur les prix n'a constaté ni indice ni présomption de pratiques anticoncurrentielles sur l'ensemble du secteur et a donc méconnu l'article L. 450-4 précité en autorisant les visites domiciliaires concernant les pratiques anticoncurrentielles sur tous les marchés du secteur de l'équipement électrique, d'autant que les constatations de faits portant sur ces huit marchés contredisaient l'affirmation d'une entente en vue d'un partage des marchés de ce secteur et d'une entente sur les prix entre les entreprises visées ;

"8°) alors qu'à tout le moins et enfin, en vertu des articles 8 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et de l'article L. 450-4, alinéa 2, du Code de commerce, le juge des libertés et de la détention ne peut autoriser une visite domiciliaire qu'après s'être assuré qu'il existe des présomptions de pratiques anticoncurrentielles, et uniquement dans le cadre délimité par de telles présomptions ; qu'il ne saurait autoriser des visites domiciliaires ayant un objet général, soit un objet autre que celui révélé par les indices constatés et plus particulièrement, un objet dépassant le ou les seuls marchés pour lesquels les indices lui ont été apportés et dans le cadre de l'entente présumée ou autoriser la visite des lieux occupés par des personnes qui n'auraient pas participé aux pratiques illicites en cause ou à l'encontre desquelles rien ne permettrait de supposer qu'elles détiennent des preuves de ces pratiques ; qu'en autorisant des visites et saisies ayant un objet général en visant les pratiques anticoncurrentielles dans tout le secteur des équipements électriques, alors qu'il constatait au plus un partage de huit marchés entre les sociétés A et B et R, qu'il mettait en cause les pratiques de ces trois sociétés et de Q, X et Z, sans relever aucun indice de participation à une quelconque entente à l'égard de la société Y, ni élément permettant de supposer qu'elle aurait détenu des preuves d'une entente avec les six autres sociétés mises en cause, le juge délégué qui s'est approprié les motifs de l'ordonnance du juge des libertés et de détention, a méconnu les articles précités" ;

Sur le cinquième moyen de cassation, proposé par la société civile professionnelle Lyon-Caen et Thiriez pour la société Y et pris de la violation des articles 6 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et 591 du Code de procédure pénale ;

"en ce que l'ordonnance attaquée a considéré que la création d'une voie d'appel par l'ordonnance du 13 novembre 2008 ne portait pas atteinte au droit à un procès équitable et a considéré que la visite domiciliaire était régulière, refusant d'annuler les ordonnances déférées ;

"1°) alors qu'une suspension de l'examen de tous les pourvois en cassation en cours d'examen devant la chambre criminelle dans l'attente de l'ordonnance du 13 novembre 2008 ayant créé une possibilité d'appel contre les ordonnances ayant autorisé une visite domiciliaire en droit de la concurrence, alors que l'annulation desdites ordonnances était acquise, a privé les personnes dont les locaux ont fait l'objet d'une visite domiciliaire du droit à un procès équitable, en méconnaissance de l'article 6, paragraphe 1, de la Convention européenne des Droits de l'Homme ;

"2°) alors qu'un délai de plus d'un an et demi pour obtenir une décision sur la contestation de la légalité de la visite domiciliaire, tenant pour partie à cette suspension des procédures en cours, constitue également une atteinte à ce droit à un procès équitable" ;

Sur le deuxième moyen de cassation, proposée par la société civile professionnelle Delaporte, Briard et Trichet pour la société C, pris de la violation des articles L. 450-4 du Code de commerce, 6, 8, 13 de la Convention de sauvegarde des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales et 591 du Code de procédure pénale ;

"en ce que l'ordonnance attaquée a dit n'y avoir lieu à annulation de l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de Marseille du 6 février 2008 ayant autorisé, notamment dans les locaux de la société C, des visites et saisies en vue de rechercher la preuve d'agissements prohibés par les points 2 et 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce relevés dans le secteur des marchés d'équipements électriques, ainsi que toute manifestation de cette concertation prohibée ;

"aux motifs que les sociétés A, C, B et Y invoquent par ailleurs l'absence d'accès effectif au juge pendant les visites ; que, c'est à bon droit que la BIEC fait valoir que la jurisprudence de la Convention européenne des Droits de l'Homme n'impose pas un recours préalable mais prévoit la faculté, lorsque les opérations ont déjà eu lieu, de fournir à l'intéressé un redressement approprié ; que les décisions déférées mentionnaient cette faculté et précisaient en outre le rôle des officiers de police judiciaire désignés ;

"1°) alors que, si ces opérations s'effectuent sous le contrôle du juge qui les a ordonnées et peut en décider la suspension ou l'arrêt, l'accès des personnes concernées à ce juge n'est pas effectif lorsque les agents procédant à la visite n'ont pas l'obligation de leur faire connaître la possibilité de soumettre au juge toute difficulté et que celui-ci n'est pas tenu de mentionner dans l'ordonnance d'autorisation la possibilité de le saisir, ses coordonnées pour rendre ce droit effectif, ni le droit des personnes visitées à faire appel à un avocat au cours des visites ; que l'ordonnance attaquée ne pouvait donc valider l'autorisation donnée en application de l'article L. 450-4 du Code de commerce qui ne prescrit pourtant pas l'assistance d'un avocat au cours des visites ni ne garantit le droit effectif de saisir le juge lors de leur déroulement par l'indication de ces droits dans l'ordonnance notifiée ;

"2°) alors que la faculté ouverte aux intéressés de contester le déroulement de la visite après son achèvement n'est pas de nature à leur fournir effectivement un redressement approprié dès lors que la preuve de la réalité des faits survenus pendant la visite ne peut résulter que du procès-verbal de visite établi par les agents de l'Administration eux-mêmes, que les officiers de police judiciaire présents lors de la visite ne sont pas tenus d'aviser les intéressés de leur droit de refuser de signer ce procès-verbal ou d'y consigner les observations qu'ils jugeraient utiles et que leur mission de faire respecter les droits de la défense n'a pas à figurer obligatoirement dans la décision prescrivant la visite ; que l'ordonnance attaquée ne pouvait donc, sans violer les textes susvisés, considérer qu'un contrôle juridictionnel effectif suffisant de la régularité des opérations de visite et saisie résultait de la faculté de les contester après leur achèvement" ;

Sur le troisième moyen de cassation, proposé par la société civile professionnelle Delaporte, Briard et Trichet pour la société C, pris de la violation des articles L. 450-4 du Code de commerce, 6, 8 et 13 de la Convention de sauvegarde des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales, 591 et 593 du Code de procédure pénale ;

"1°) alors que le droit à être jugé par un tribunal impartial et indépendant implique que les parties ne puissent nourrir de craintes objectivement justifiées à son égard ; que la circonstance que le juge appelé à autoriser l'Administration poursuivante se borne à apposer sa signature au bas d'un document pré-établi par cette administration peut faire peser un doute légitime, dans l'esprit du justiciable, sur l'impartialité de la juridiction, peu important que le juge ait ou non examiné les pièces et les motifs qu'il lui était demandé de s'approprier ; qu'en retenant que le seul fait que l'ordonnance ait été prérédigée par l'Administration ne permettait pas de présumer que le juge avait rendu sa décision sans examiner les pièces produites par l'Administration et sans adopter les motifs qui étaient soumis à son approbation, le premier président s'est déterminé par un motif inopérant ;

"2°) alors encore, qu'il ne peut être dérogé au principe de l'inviolabilité du domicile en raison de nécessités tirées de l'intérêt général qu'à la condition que ces dérogations soient proportionnées au but recherché et, dans le cas des visites domiciliaires, qu'il soit offert aux personnes concernées des garanties suffisantes contre les abus ; que si l'existence d'une autorisation judicaire préalable à la visite domiciliaire constitue une garantie pertinente, c'est à la condition qu'elle soit accordée après vérification effective et concrète par le juge du bien-fondé de la demande qui lui est soumise ; que le fait de signer une ordonnance pré-rédigée par l'Administration requérante le lendemain même du dépôt de la requête assortie de productions volumineuses est incompatible avec l'exercice réel par le juge de ses prérogatives et présente l'apparence d'une décision rendue sans contrôle juridictionnel réel ; qu'en retenant que ce seul fait ne permettait pas de présumer que le juge des libertés et de la détention n'avait pas examiné les nombreuses pièces annexées à la requête, l'ordonnance attaquée a méconnu les textes visés au moyen ;

"3°) alors qu'en outre, lorsque le juge de l'autorisation retient des présomptions circonscrites à certains appels d'offres et à certains agissements déterminés, l'autorisation de procéder à des visites et saisies ne peut avoir pour objet que ces appels d'offres pour lesquels des présomptions de pratiques prohibées reposent sur des éléments objectifs ; qu'en jugeant régulière l'ordonnance qui, avoir considéré qu'il existait de telles présomptions pour certains marchés précis qu'elle identifiait, n'a pas pour autant limité l'autorisation qu'elle délivrait à ces appels d'offres, l'ordonnance attaquée a violé les textes visés au moyen ;

"4°) alors enfin, si les nécessités tirées de l'intérêt général permettent qu'il soit dérogé au principe de l'inviolabilité du domicile, ce n'est qu'à la condition que le juge des libertés et de la détention délivre une autorisation dont l'objet demeure strictement limité à des marchés pour lesquels des éléments objectifs permettant de présumer l'existence d'une pratique prohibée ont pu être produits ; qu'il ne pouvait être déduit d'éléments concernant des marchés circonscrits à la région Provence-Alpes-Côte-d'Azur une présomption d'accord de répartition à l'échelle nationale, sans disposer d'aucun élément tangible et objectif, autre qu'une simple affirmation de l'Administration, permettant d'étendre ainsi du plan régional au plan national l'objet de son autorisation" ;

Sur le quatrième moyen de cassation, proposé par la société civile professionnelle Delaporte, Briard et Trichet pour la société C, pris de la violation des articles L. 450-4 du Code de commerce, 6, 8 et 13 de la Convention de sauvegarde des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales, 591 et 593 du Code de procédure pénale ;

"en ce que l'ordonnance attaquée a dit n'y avoir lieu à annulation de l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de Marseille, du 6 février 2008, ayant autorisé, notamment dans les locaux de la société C, des visites et saisies en vue de rechercher la preuve d'agissements prohibés par les points 2 et 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce relevés dans le secteur des marchés d'équipements électriques, ainsi que toute manifestation de cette concertation prohibée ;

" aux motifs que les appelants reprochent à la décision susvisée d'avoir été prérédigée par l'Administration et soutiennent que le juge des libertés et de la détention n'a pas été en mesure d'examiner toutes les pièces annexées à la requête ; que ce seul fait ne permet pas de présumer que le juge a rendu sa décision sans examiner les pièces produites par l'Administration et sans adopter les motifs qui étaient soumis à son approbation, étant en outre observé qu'aucun élément ne permet de déterminer le temps dont ont disposé le magistrat pour apprécier lesdites pièces, étant seulement relevé que l'ordonnance a été rendue le lendemain du dépôt de la requête ; que les appelants reprochent par ailleurs au juge des libertés et de la détention d'avoir autorisé les opérations requises en l'absence de présomptions de pratiques prohibées ou pour des motifs hypothétiques ; mais attendu que le juge des libertés et de la détention de Marseille a, après s'être livré à une analyse minutieuse des pièces qui lui étaient soumises, retenu, pour des motifs pertinents qu'il échet de confirmer, les éléments qui lui ont permis de présumer des pratiques illicites (pages 8 à 10 de l'ordonnance) ; que les moyens invoqués par les appelants tendent à démontrer le mal-fondé desdites pratiques, alors que le juge doit seulement déterminer s'il existe des présomptions, les enquêtes requises ayant précisément pour objet de rechercher les preuves des agissements présumés ; que c'est en vain que les appelants soutiennent ensuite que la décision est irrégulière en raison du caractère indéterminé du champ de l'enquête, celui-ci étant limité à un secteur précis, en l'espèce, celui des marchés d'équipements électriques, ainsi que le fait valoir l'Administration ; qu'est encore soutenu que les opérations se sont déroulées irrégulièrement en ce que les intéressés n'ont pu bénéficier de l'assistance d'un conseil pendant les visites ; que c'est à bon droit que l'Administration fait valoir que cette faculté n'existait pas avant la réforme opérée en 2008 et qu'il ne saurait donc lui être reproché de ne pas l'avoir mise en œuvre lorsque les opérations critiquées ont eu lieu ; qu'enfin les appelants prétendent que la mesure autorisée est disproportionnée et qu'il n'est pas démontré que l'utilisation des pouvoirs définis à l'article L. 450-3 du Code de commerce ne paraissait pas suffisante ; mais que, eu égard à la nature des pratiques présumés, à savoir une entente entre les entreprises pour se répartir les marchés, seule une action concertée et simultanée dans les locaux de celle-ci pouvait permettre d'espérer trouver des éléments de preuve qui, sinon auraient pu être dissimulés ou détruits ;

"et aux motifs adoptés que " sur les 8 marchés examinés, les sociétés A et B en remportent 5 en groupement dont une fois avec la société R ; que cette dernière est victorieuse à 2 reprises en groupement ; que la société T est également attributaire deux fois en groupement ; que de manière générale le degré d'implication de l'attributaire dans l'étude de son dossier est fort et que, de manière symétrique, les dossiers techniques des entreprises et groupements concurrents sont de qualité insuffisante ; qu'à titre d'illustration du caractère factice des soumissions au regard des exigences techniques, le groupement conduit par Q dépose à chacune de ses participations des offres techniques inacceptables ou non compétitives ; que certaines entreprises se censurent, en ne répondant pas alors qu'elles ont retiré un dossier de consultation (sociétés Z et X), en ne soumissionnant pas alors qu'elles sont retenues par la CCME pour faire des offres (sociétés Z et X) ou en déposant des dossiers techniques insuffisants (société Z) ; que le comportement des entreprises Z, X et du groupement conduit par Q, notoirement présents dans ce secteur d'activité, semble surprenant au regard de leur élimination pour absence d'offres ou pour présentation de dossiers techniques médiocres ; que cette stratégie globale de désistement sélectif et d'offres dites " de couverture " au stade de la formulation des soumissions aboutit à une restriction du libre jeu de la concurrence, notamment en faveur des sociétés A, B et T ; que de telles pratiques, outre le fait qu'elles trompent le maître d'ouvrage sur la réalité de la concurrence, ont pour effet d'opérer une répartition de marchés entre les entreprises concernées ; que la répartition inégalitaire des marchés en faveur des entreprises A, B et T peut permettre d'envisager l'hypothèse d'un rééquilibrage des attributions sur d'autres marchés ou lots de marché d'équipements électriques ; que pour les marchés d'équipements électriques, les agissements des entreprises candidates paraissent coordonnés ; que l'ensemble de ces comportements laisse en conséquence présumer l'existence de pratiques concertées au sens du point 4 de l'article L. 420-1 du Code de commerce ; que s'agissant du point 2 de l'article L. 420-1 du Code précité, à savoir, la pratique prohibée qui consiste à faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse ; que du fait même de la présomption précédente, portant sur une action concertée visant à restreindre le libre jeu de la concurrence en faveur des entreprises A, B et T, se déduit la volonté de celles-ci de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse, présomption de la pratique prohibée visée au point 2 de l'article L. 420-1 du Code de commerce ; qu'ainsi la portée de nos présomptions est suffisante au regard des qualifications prévues à l'article L. 420-1 du Code de commerce dans ses points 2 et 4 ; que la recherche de la preuve de ces pratiques nous apparaît justifiée ; que par ailleurs l'utilisation des pouvoirs définis à l'article L. 450-3 du Code de commerce ne paraît pas suffisante pour permettre à l'Administration de corroborer ses soupçons ; qu'en effet, les actions concertées, conventions ou ententes qui ont pour objet ou effet de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse ou leur baisse et/ou se répartir les marchés sont établies suivant des modalités secrètes, et les documents nécessaires à la preuve desdites pratiques sont vraisemblablement conservés dans des lieux et sous une forme qui facilitent leur dissimulation ou leur destruction en cas de vérification ; que le recours aux pouvoirs de l'article L. 450-4 du Code de commerce constitue le seul moyen d'atteindre les objectifs recherchés ; qu'en outre, les opérations de visite et de saisie sollicitées ne sont pas disproportionnées compte tenu de ce que les intérêts des entreprises concernées sont garantis dès lors que les pouvoirs de l'Administration sont utilisés sous notre contrôle ; que les opérations de visite et de saisie dans les locaux de l'ensemble des entreprises qui ont participé aux consultations étudiées ne nous apparaissent pas nécessaires à l'apport de la preuve des pratiques présumées ; qu'il est vraisemblable que les documents utiles à l'apport de la preuve se trouvent dans les locaux des entreprises A, B, T, C, Y, P, R et N, qui ont été attributaires des marchés ci-dessus cités ; qu'il convient également de retenir les entreprises Z, X et Q pour la fréquence et le rôle équivoque de leurs interventions sur ces marchés ;

"1°) alors que le juge des libertés et de la détention ne peut autoriser des visite et saisie que sur le fondement d'indices laissant présumer l'existence d'une fraude ; que la société C soutenait, dans ses conclusions, que les désistements observés dans les appels d'offres restreints ne pouvaient constituer une présomption de pratique prohibée dès lors que ce type d'appels d'offres, qui ne fait connaître qu'aux entreprises sélectionnées la teneur précise de l'offre, appelle nécessairement des défections de candidats et que les appels d'offres en cause étaient intervenus dans une conjoncture " exceptionnellement favorable " expliquant, comme le relevait l'un des rapports d'examen des offres, le manque d'intérêt de certains candidats ; qu'en déduisant des désistements de certains concurrents l'existence de présomptions d'agissements prohibés, sans répondre aux conclusions de la société C tirées des spécificités de la procédure de l'appel d'offres restreints et du caractère exceptionnellement favorable de la conjoncture des travaux en souterrain à l'époque des appels d'offres concernés, l'ordonnance attaquée a méconnu les textes susvisés ;

"2°) alors qu'il ressort des rapports d'examen des offres annexés à la requête de l'Administration que, dans quatre des huit appels d'offres concernés, la qualité des dossiers techniques des concurrents était comparable, équivalente ou même supérieure à celle de l'attributaire ; que l'ordonnance attaquée ne pouvait donc retenir, sans contradiction avec ces documents, qu'il résultait de ceux-ci que de manière générale le degré d'implication de l'attributaire dans l'étude de son dossier était fort et que, de manière symétrique, les dossiers techniques des concurrents étaient insuffisants" ;

Sur le cinquième moyen de cassation, proposé par la société civile professionnelle Delaporte, Briard et Trichet pour la société C, pris de la violation des articles L. 450-4 du Code de commerce, dans sa rédaction antérieure à l'ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008, 6, 8, 13 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme, 593 et 591 du Code de procédure pénale ;

" aux motifs qu'est [...] soutenu que les opérations se sont déroulées irrégulièrement en ce que les intéressés n'ont pu bénéficier de l'assistance d'un conseil pendant les visites, que c'est à bon droit que l'Administration fait valoir que cette faculté n'existait pas avant la réforme opérée en 2008 et qu'il ne saurait donc lui être reproché de ne pas l'avoir mise en œuvre lorsque les opérations critiquées ont eu lieu ;

"alors que le respect des principes conventionnels du droit à un procès équitable et, notamment, des droits de la défense, du respect de la vie privée et de l'inviolabilité du domicile n'est assuré qu'à la condition que soit garanti le droit de l'occupant des lieux de faire appel à un avocat et d'être assisté par celui-ci pendant le déroulement des opérations de visite et saisie, que ne satisfait donc pas aux exigences conventionnelles susvisées l'ordonnance d'autorisation rendue par le juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de Marseille le 6 février 2008 en application de l'article L. 450-4 du Code de commerce, dès lors que ni le texte, ni l'ordonnance n'ont prévu, au profit de l'occupant des lieux, le droit de faire appel à un avocat et d'être assisté par celui-ci pendant le déroulement et les visites et saisies pratiquées en vertu de cette ordonnance d'autorisation" ;

Les moyens étant réunis ; - Attendu que les sociétés demanderesses ont, en application des dispositions transitoires de l'article 5-IV de l'ordonnance du 13 novembre 2008, interjeté appel devant le premier président de la cour d'appel, des décisions des juges des libertés et de la détention, ayant autorisé les visites prévues à l'article L. 450-4 du Code de commerce ;

Attendu, en premier lieu, que ces dispositions transitoires, qui introduisent la possibilité d'un appel devant le premier président de la cour d'appel en matière de droit de visite, permettent d'obtenir un contrôle juridictionnel effectif, dans un délai raisonnable, de la décision prescrivant la visite ; qu'ainsi elles ne constituent pas une immixtion du législateur dans un litige en cours et ne contreviennent pas à l'article 6 § 1 de la Convention de européenne des Droits de l'Homme ;

Attendu, en deuxième lieu, que l'article L. 450-4 du Code de commerce, dans sa version antérieure à l'ordonnance du 13 novembre 2008, ne méconnaît pas l'article 6.3 de la Convention européenne, lequel n'impose pas le droit de faire appel à un avocat et d'être assisté par celui-ci pendant le déroulement des opérations de visite et saisie ;

Attendu, en troisième lieu, qu'en confirmant la décision du juge des libertés et de la détention autorisant la visite des locaux d'entreprises limitativement désignés dans cette dernière, sur lesquelles pèsent des présomptions d'entente pour se répartir les marchés dans le secteur de l'équipement électrique, le juge d'appel n'a pas autorisé une visite ayant un objet indéterminé, l'ordonnance du juge des libertés et de la détention ne permettant pas aux agents de l'Administration d'étendre leur recherche à des faits sans rapport avec ceux qu'il a retenus ;

Attendu, en quatrième lieu, que l'ordonnance prescrivant la visite mentionne que toute entreprise intéressée pourra saisir le juge des libertés et de la détention pour toute contestation relative au déroulement de la visite ;

Attendu, en cinquième lieu, que l'ordonnance, qui s'est référée, en les analysant, aux éléments d'information soumis par l'Administration, a souverainement apprécié, par motifs propres et adoptés, l'existence de présomptions d'agissements frauduleux justifiant la mesure autorisée ;

Attendu, en outre, qu'en relevant que seule une action concertée et simultanée dans les locaux des entreprises intéressées était de nature à permettre la réunion d'éléments de preuve, qui sinon auraient pu être détruits ou dissimulés, le juge d'appel, qui a vérifié l'adéquation du champ des visites autorisées avec les présomptions retenues par le juge des libertés et de la détention, a justifié sa décision, sans méconnaître les dispositions de l'article 8 de la Convention européenne des Droits de l'Homme;

Attendu, enfin, que le nombre de pièces produites comme la circonstance que l'ordonnance autorisant la visite soient pré-rédigée par l'Administration ne peuvent à eux seuls laisser présumer que le premier juge s'est trouvé dans l'impossibilité de les examiner et d'en déduire l'existence de présomptions de pratiques anticoncurrentielles ; d'où il suit que les moyens, qui, pour le surplus ne tendent qu'à remettre en question la valeur des éléments retenus par le juge comme présomptions, ne sauraient être admis ;

Et attendu que la 1re branche du premier moyen proposé par la société civile professionnelle Piwnica et Molinié pour la société X, le premier moyen proposé par la société civile professionnelle Delaporte, Briard et Trichet pour la société C, les troisième et quatrième moyens proposés par la société civile professionnelle Lyon-Caen et Thiriez pour la société Y, ne seraient pas de nature à permettre l'admission des pourvois ;

Et attendu que l'ordonnance est régulière en la forme ;

Rejette les pourvois.

Cass. crim., 16 juin 2011, n° 10-80.017

COMPOSITION DE LA JURIDICTION

Assistance d'un conseil

Vérification

Assistance d'un conseil.

Bien-fondé de la demande.

Voir les décisions rendues en 2011