CA Paris, Pôle 5 ch. 7, 4 octobre 2011, n° 10-23202

Vu le recours formé le 4 octobre 2010 par la société Géodis Division Messagerie Services (GDMS) afin de contester le déroulement des opérations de visite et saisie autorisées dans ses locaux par ordonnance du juge des libertés et de la détention (JLD) du Tribunal de grande instance de Paris du 22 septembre 2010 ;

Vu l'exposé des moyens de la société GDMS, déposé au greffe le 5 avril 2011 et ses observations déposées le 3 juin 2011 et soutenues à l'audience du 14 juin 2011 à l'appui de sa déclaration de recours ;

Vu les observations de Madame la rapporteur générale de l'Autorité de la concurrence déposées le 16 mai 2011 et présentées à l'audience du 14 juin 2011 ;

Sur ce,

Attendu qu'aux termes de l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de Paris puis sur commission rogatoire de celui-ci, par une ordonnance du JLD de Nanterre du 27 septembre 2010, la rapporteur générale de l'Autorité de la concurrence a été autorisée à faire procéder, dans les locaux de GDMS, aux visites et aux saisies prévues par les dispositions de l'article L. 45O-4 du Code de commerce afin de rechercher la preuve des agissements qui entrent dans le champ des pratiques prohibées par les articles L. 420-1 points 2 et 4 du Code de commerce et 101-1 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) relevés dans le secteur de la messagerie traditionnelle, rapide et express, ainsi que toute manifestation de cette concertation prohibée ;

Que les opérations de visite et saisie à l'adresse précitée se sont déroulées le 29 septembre 2010 et ont fait l'objet d'un procès-verbal et d'un inventaire ;

Attendu qu'au soutien de son recours, la société GDMS se prévaut, en premier lieu, d'atteintes graves aux droits de la défense qui doivent conduire à l'annulation les opérations de visite et saisie ; qu'elle expose ainsi, d'une part, que nonobstant les mentions du procès-verbal de notification qui a été signé par l'occupant des lieux, seule l'ordonnance du JLD de Paris lui a été notifiée alors, qu'à l'opposé, l'ordonnance du JLD de Nanterre ne lui a jamais été notifiée, cette irrégularité n'ayant été constatée que postérieurement, après l'arrivée des conseils de l'entreprise ; que l'appelante précise, d'autre part, que des réserves ayant alors été communiquées aux enquêteurs qui ont cependant refusé de les annexer au procès-verbal et d'en prendre copie, elle les a alors transmises aux officiers de police judiciaire présents, afin qu'il les annexent à leur rapport et qu'elles puissent figurer au dossier du JLD de Paris ; que, toutefois, après consultation du dossier du JLD de Paris, il apparaît qu'aucun rapport d'OPJ n'a été remis ; que, dès lors, une telle irrégularité doit conduire à l'annulation du procès-verbal ainsi qu'à la restitution des pièces saisies ;

Que l'appelante soutient, en second lieu, qu'en tout état de cause, les saisies massives et indifférenciées qui ont été effectuées dans ses locaux sont irrégulières, ce caractère massif et indifférencié étant notamment illustré par le fait que les saisies représentent un ensemble de 11,8 Go de données, dont 10,54 Go de boîtes de messagerie et 1,26 de fichiers informatiques divers ; que, par surcroît, des données étrangères au champ de l'enquête ont été saisies, telles que des données personnelles ou encore des données de correspondance liées au fonctionnement du service qui se retrouvent dans les données informatiques saisies chez trois de ses employés et, enfin, qu'ont été saines des données couvertes par le secret professionnel constituées par les correspondances entre un avocat et son client ; que, parallèlement, des saisies beaucoup plus ciblées ont été faites à partir des ordinateurs d'autres salariés (scellé n° 3), ce qui suffit à démontrer que lorsqu'un examen effectif des données informatiques est réalisé, il permet d'éviter la saisie massive et indifférenciée d'un fichier pour ne procéder qu'à la saisie des seuls éléments utiles à l'enquête, préalablement sélectionnés ; que les saisies de fichiers de messagerie opérées dans ses locaux sont particulièrement critiquables en raison du caractère laconique et peu compréhensible de l'inventaire, alors qu'un informaticien de l'Autorité de la concurrence pourrait extraire, si nécessaire, des données considérées comme " potentiellement hors champ " et retirer, au besoin, toute InfoMatin qui apparaît, à première vue, non pertinente ; que c'est dans ces conditions que GDMS prie le magistrat délégué :

- de surseoir à statuer sur la régularité des saisies informatiques opérées sur les fichiers de messagerie de M. (scellé n° 6) et de M. (scellé n° 7), sur les ordinateurs de M. (scellé n° 8) et de M. (scellé n° 10) ainsi que les CD-R " Lotus " et " 2008 " Lotus (scellé n° 9) dans l'attente des décisions qui seront rendues à l'issue des expertises ordonnées par le magistrat délégué par ordonnances du 2 novembre 2010 et du 4 janvier 2011 ;

- à titre subsidiaire, d'ordonner une expertise dans les mêmes termes que ces deux ordonnances ;

En ce qui concerne la notification de l'ordonnance du JLD du Tribunal de grande instance de Nanterre :

Attendu qu'il résulte du procès-verbal du 29 septembre 2010 que les rapporteurs de l'Autorité se sont présentés le 29 septembre 2010 <adresse> à Clichy-la-Garenne et, qu'ayant demandé à rencontrer M. de la division messagerie au sein du groupe GDMS, l'hôtesse d'accueil leur a alors indiqué que les locaux de cette division se situaient <adresse>; que c'est dans ces conditions que, joint par téléphone par l'hôtesse d'accueil, M. s'est déplacé <adresse> et que, tant l'ordonnance d'autorisation du JLD de Paris que l'ordonnance d'autorisation du JLD de Nanterre lui ont été notifiées et remises en sa qualité d'occupant des lieux, comme l'atteste le PV dressé à 9h 45 qui a été signé par M. ainsi que par les officiers de police judiciaire et par une rapporteure à l'Autorité de la concurrence; que M. a confirmé que l'ensemble de la division messagerie du groupe Géodis était situé <adresse> et que c'est dans ces conditions que les OPJ ont contacté le JLD de Nanterre territorialement compétent, en lui demandant de bien vouloir établir une ordonnance complémentaire autorisant les rapporteurs à effectuer les opérations de visite et saisie à cette adresse, autorisation qui a été obtenue oralement à 10h30 ; que l'ordonnance complémentaire du JLD a été adressée par télécopie dans les locaux de la société GDMS et immédiatement notifiée par PV à M. par la rapporteure de l'Autorité de la concurrence et que le PV de notification a été signé a 11H40 par M. ainsi que par l'officier de police judiciaire et la rapporteure de l'Autorité ;

Que, dès lors, le moyen tiré de l'irrégularité de la procédure du chef du défaut de notification de l'ordonnance du JLD de Nanterre est inopérant ;

En ce qui concerne l'absence au dossier des réserves de la société GDMS :

Attendu que, contrairement à ce qu'affirme GDMS, le rapport sur le déroulement des opérations ainsi que les réserves de l'entreprise ont été adressés au JLD de Nanterre le 30 septembre 2010 (annexe A) par le commissaire divisionnaire, chef du service de police nationale détaché auprès de la direction générale des douanes et droits indirects, chef de service territorialement compétent pour nommer les officiers de police judiciaire qui ont assisté aux opérations de visite et de saisie effectuées dans le ressort du TGI de Nanterre et en ont contrôlé la bonne exécution jusqu'à leur clôture ;

Attendu, au surplus, qu'aucune disposition de l'article L. 450-4 du Code de commerce ainsi que de l'article R. 450-2 du même Code ne prévoit que doivent être portées au PV - en corps ou en annexe - les observations de l'occupant des lieux ou de son représentant sur le déroulement de l'opération de visite et saisie et que l'occupant des lieux qui souhaite exprimer son désaccord avec le contenu du PV peut, conformément à l'article R. 450-1 du Code de commerce, refuser de signer ce PV, ce qui n'a précisément pas été le cas en l'espèce ;

Qu'en effet un, PV de visite et saisie n'est pas un document établi de manière contradictoire entre les parties mais relève de la responsabilité des agents habilités et autorisés à effectuer la visite et la saisie qui y relatent leurs opérations et constatations, étant précisé que l'occupant des lieux a, de toute façon, la possibilité de soumettre directement ses observations au JLD de Nanterre puis, le cas échéant, de développer ses " remarques ou critiques " en contestation de l'opération dans le cadre du recours prévu par l'article L. 450-4 qui permet l'ouverture d'un débat contradictoire sur le déroulement des opérations en cause ;

Que le moyen n'est pas fondé ;

En ce qui concerne la régularité des saisies informatiques :

Considérant qu'en l'espèce, les rapporteurs de l'Autorité de la concurrence qui détiennent, en vertu de l'article L. 450-4 du Code de commerce, le pouvoir de saisir " tous supports d'information ", lesquels s'entendent comme le support lui-même contenant l'information-disque dur de l'ordinateur - ou bien la copie de l'information sur un support externe n'ont pas jugé nécessaire de saisir les ordinateurs de GDMS ni de copier la totalité des fichiers informatiques présents sur le disque dur de ces derniers mais, à l'opposé, ont choisi de procéder à la saisie, par voie de copie, d'une sélection de fichiers informatiques en rapport avec le champ de l'autorisation délivrée par le JLD du TGI de Paris le 22 septembre 2010 ;

Attendu que le grief de saisie massive et indifférenciée formulée à l'encontre de l'appelante n'est pas fondé, dès lors :

- que la saisie des messageries regroupe des saisies réalisées sur quatre supports informatiques alors que chacun d'eux comporte plusieurs dizaines voire plusieurs centaines de milliers de fichiers ;

- que la description de la saisie des documents informatiques faite au procès-verbal - révèle une sélection des documents figurant dans l'ordinateur visité avant toute saisie par les rapporteurs, soit que la consultation a révélé la présence de documents entrant dans le champ de l'autorisation justifiant une analyse approfondie qui aboutit à la saisie d'un certain nombre de fichiers, soit que la simple consultation du poste de travail révèle la présence de quelques documents entrant dans le champ de l'autorisation et donnant lieu directement à une impression papier, soit encore que la simple consultation du poste de travail ne révèle pas la présence de documents entrant dans le champ de l'autorisation, ce qui aboutit à l'absence de saisie ;

Attendu, sur le procédé de saisie globale de messagerie par copie qui a été mis en oeœuvre au cas d'espèce, qu'en l'état actuel des techniques informatiques, l'Autorité est fondée à préciser qu'au regard de la particularité des fichiers de messagerie, les messageries électroniques professionnelles ne peuvent être saisies que dans leur globalité, dès lors qu'elles contiennent des éléments messages, entrées de calendrier ou contacts - pour partie utiles à la preuve des agissements présumés ; que rien ne permet d'invalider les appréciations techniques de l'Autorité ainsi formulées :

" Les messageries professionnelles utilisées par MM... sont du type Lotus Notes. Le fonctionnement de ce logiciel repose sur le fait que chaque messagerie électronique est stockée dans un fichier unique présent sur le disque dur de l'ordinateur de l'utilisateur ou sur le réseau informatique de l'entreprise. Cela signifie que les messages ne font pas l'objet d'un enregistrement individuel mais sont enfermés dans un fichier conteneur au même titre que les éléments de l'agenda ou les contacts. Cette organisation informatique n'est en aucun cas le fait des rapporteurs mais préexiste avant leur arrivée dans les locaux de la société visitée. Ni l'utilisateur ni l'administrateur réseau (encore moins l'administration) ne peuvent changer ce mode de stockage dans un fichier unique des éléments contenus dans Lotus Notes. L'utilisateur peut seulement choisir l'endroit de stockage de ce fichier aussi souvent qu'il le souhaite en créant des archives et en les renommant au format nom_fichier.nsf. C'est ainsi que les messageries Lotus Notes de (...) se composent de plusieurs fichiers de types NSF compte tenu du fait que le logiciel gère l'ensemble des éléments messages, calendrier et contact à partir d'un seul type de fichier composé (nomf_fichier.nsf), il n'existe pas d'enregistrement individuel des messages. L'enregistrement isolé des seuls messages Lotus Notes est cependant possible mais il doit être le fait de l'utilisateur, message par message. Ainsi s'il est possible pour l'Autorité de la concurrence de saisir les documents ou supports d'information se trouvant dans l'entreprise le jour de la visite, il n'est en aucun cas envisageable pour elle d'individualiser les seuls messages entrant dans le champ de l'autorisation, en les extrayant un par un de Lotus Notes, sous peine de créer sur l'ordinateur visité des éléments qui n'existaient pas avant son intervention et de compromettre l'authenticité même des messages en modifiant leur date de création, de modification et de dernier accès (métadonnées. En conséquence, la structure particulière d'un fichier de messagerie Lotus Notes et l'obligation de ne pas altérer Les attributs des fichiers (métadonnées contenues dans le fichier lui-même : titre, auteur, taille, dates, localisation, signature...) impliquent nécessairement la saisie globale du fichier de messagerie, après avoir vérifié qu'il contient des éléments entrant dans le champ de l'autorisation. Dans ces conditions, à partir du moment où les enquêteurs constatent la présence dans un fichier de documents entrant dans le champ de l'ordonnance d'autorisation, ils n'ont d'autre choix, en l'état actuel des techniques informatiques, que de procéder à la copie intégrale du fichier qui apparaît alors comme pour partie utile à la preuve des agissements recherchés, afin de préserver l'origine, l'intégrité et l'authenticité des documents saisis, garantissant les droits de l'entreprise. (...). Toute autre méthode consistant notamment à individualiser sur place les seuls messages entrant dans le champ de l'autorisation~, en les extrayant un par un, serait éminemment critiquable, et ce pour un double motif d'autre part, cette méthode conduit à modifier très profondément le contenu d'un fichier de messagerie en y réalisant de nombreuses opérations sans possibilité de protéger le contenu des données. Ainsi, son utilisation dans le cadre d'une visite sur autorisation judiciaire ferait naître une incertitude sur l'intégrité des données qui affecterait l'authentification des documents saisis, ce que ne manquerait pas, à juste titre de contester l'entreprise et d'autre part l'individualisation sur place, demanderait le plus souvent un temps de traitement de nature à paralyser l'activité économique de la société pendant une durée pouvant atteindre plusieurs semaines (...) " ;

Attendu que les agents de l'Autorité de la concurrence n'étaient pas ainsi tenus d'individualiser, sur place, les seuls messages entrant dans le champ de l'autorisation judiciaire ;

Attendu que c'est également à tort que GDMS critique le prétendu le caractère " laconique et peu compréhensible " de l'inventaire des documents et supports informatiques, alors qu'il est indiqué dans le procès-verbal " Nous avons procédé à une analyse approfondie de supports de M. Après avoir procédé à leur authentification numérique nous avons extrait les fichiers informatiques issus de ces supports (...) nous avons élaboré un inventaire informatique (...). L'inventaire informatique du fichier saisi a été gravé sur CD-R et placé en annexe n° 1 au présent procès-verbal " ;

Qu'il résulte ainsi du procès-verbal que les rapporteurs ont bien procédé à un inventaire sur place des données informatiques saisies par l'indication des éléments qui permettent de garantir, au bénéfice de l'entreprise visitée, l'origine des données et le fait qu'elles ne pourront être modifiées au cours de la procédure et seront strictement identiques à celles découvertes dans les locaux de la société GDMS et que cet inventaire a été réalisé autant de fois que nécessaire pour chaque support informatique dont des fichiers ont été saisis ;

Que, surtout, non seulement les rapporteurs ont procédé par copie et non par emport de supports informatiques originaux, mais encore qu'une copie intégrale de ce qui a été saisi a été remise à l'occupant des lieux poux lui permettre d'effectuer une vérification des fichiers qui ont été appréhendés et d'exercer un recours, ce que GDMS fait précisément sur la base de la copie intégrale qui a été remise, remise actée au procès-verbal de visite et de saisie (pages 4-5 et 16) ;

Que ces copies, qui font partie intégrante de la procédure et qui sont réalisées en présence et sous le contrôle de l'OPJ et dont un exemplaire est tenu par les rapporteurs à la disposition du juge pour qu'il puisse précisément s'assurer que les extractions opérées par l'administration sont bien issues de la saisie, présentent, comme l'affirme l'Autorité, selon des appréciations que rien ne permet de contredire, la caractéristique d'être identiques entre elles, d'être identiques au DVD- Rom ou CD-Rom placés sous scellés et de n'être en aucun cas modifiables car réalisés sur DVD ou CD-Rom vierges non réinscriptibles, ce qui exclut toute fraude ou toute erreur par rajout ou par substitution ;

Que, dès lors, chaque fichier informatique saisi ayant été inventorié dans les conditions qui viennent d'être décrites et des copies intégrales de ces fichiers ayant été laissées à l'entreprise, il en résulte que les prescriptions des articles L. 450-4 du Code de commerce et 56 du CPP ont été respectées, étant par surcroît observé que GDMS ne conteste pas que ces fichiers informatiques, notamment de messagerie, contenaient des éléments d'information entrant dans le champ de l'autorisation ;

Attendu que la saisie de messages à caractère personnel, qui résulte à la fois du caractère global et composite du contenu du fichier de messagerie et de leur copie en intégralité justifiée au regard des éléments qui viennent d'être rappelés, ne peut être incriminée par GDMS, dès lors que les rapporteurs ont constaté que les fichiers saisis contenaient des éléments - messages à caractère professionnel - entrant dans le champ de l'autorisation judiciaire, élément qui n'est d'ailleurs pas contesté par l'appelante ;

Qu'au demeurant, l'Autorité est fondée à préciser qu'il ressort du procès-verbal de saisie et de l'inventaire, que les rapporteurs n'ont consulté et copié que des messageries électroniques professionnelles dont la vocation est de contenir des messages professionnels et que la présence dans de telles messageries de dossiers ou sous-dossiers créés par l'utilisateur et intitulés " Privé " ou " Personnel " ne suffit pas à pas à établir que ces derniers ne contiennent que des messages relatifs à la vie privée dont la saisie serait interdite; que ce simple intitulé qui, par surcroit, relève de la seule appréciation des utilisateurs, ne peut, en soi, faire obstacle par principe aux investigations judiciairement autorisées ;

Attendu, concernant la violation alléguée du secret des correspondances échangées avec les avocats, que l'article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 dispose que " En toutes matières, que ce soit dans le domaine du conseil ou dans celui de la défense, les consultations adressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l'avocat et ses confrères à l'exception pour ces dernières de celle portant la mention " officielle ", les notes d'entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel " ;

Attendu, en l'espèce, que s'il est vrai que certaines messageries électroniques saisies contiennent des échanges entre GDMS et ses avocats, force est cependant de constater que cette situation ne procède pas d'une recherche délibérée par les rapporteurs de correspondances étrangères à leur mission, mais ne constitue que le résultat d'une part, du caractère composite du contenu des fichiers de messagerie qui comportent, chacun, une multitude de messages et, d'autre part, de la nécessité évoquée plus haut où se trouvaient les rapporteurs, après constatation que ces fichiers contenaient bien des éléments entrant dans le champ de l'autorisation judiciaire, d'en effectuer une copie en intégralité ;

Qu'au surplus, GDMS n'allègue, ni que les rapporteurs de l'Autorité de la concurrence auraient mis en œuvre un l'espèce des procédés déloyaux pour recueillir malgré tout ces correspondances pendant le déroulement des investigations, ni qu'ils auraient divulgué à des tiers, pendant les opérations ou postérieurement à celle-ci des informations soumises au secret professionnel contenues dans les fichiers de messagerie, étant par surcroît observé que l'ordonnance du juge des libertés rappelait que les occupants des lieux ou leurs représentants pouvaient faire appel au conseil de leur choix sans que cela n'entraîne la suspension des opérations de visite et de saisie, faculté qui a d'ailleurs été mise en oeœuvre en l'espèce avec la présence, sur les lieux, de trois avocats de GDMS ;

Attendu, dès lors, qu'en cet état, et à ce stade de la procédure, il convient seulement de constater l'accord de l'Autorité de la concurrence pour restituer, après vérification, les pièces dont il serait démontré qu'elles sont véritablement couvertes par le secret de la correspondance avocat-client ;

Attendu que, concernant l'existence de messages que GDMS présente comme se trouvant hors du champ de l'enquête, cette situation, qui résulte du caractère global de la saisie de la messagerie, ne remet pas pour autant un cause la validité de la saisie des messageries elles-mêmes, à partir du moment où il a été vérifié préalablement que ces messageries, formant un tout indissociable, contenaient des éléments un rapport avec l'enquête, ce qui n'est pas sérieusement contesté ;

Attendu que GDMS sera déboutée de toutes ses demandes, étant observé que le magistrat délégué dispose de tous les éléments lui permettant de statuer dès à présent sur le recours de GDMS sans qu'il y ait lieu de surseoir à statuer dans l'attente des décisions qui doivent être prononcées à la suite des expertises ordonnées dans le cadre d'autres instances ni, à fortiori,d'ordonner une mesure d'expertise ;

Par ces motifs, Déboute la société Géodis Division Messagerie Services (GDMS) de toutes ses demandes, Constate l'accord de l'Autorité de la concurrence pour restituer, après vérification, les pièces dont il serait démontré qu'elles sont véritablement couvertes par le secret de la correspondance avocat client ou qui relèveraient exclusivement de la vie privée des salariés, Condamne la société Géodis Division Messagerie Services (GDMS) aux dépens.