CA Paris, Pôle 5 ch. 7, 4 octobre 2011, n° 10-23216

Vu l'ordonnance rendue le 22 septembre 2011 par le juge libertés du Tribunal de grande instance de Paris qui a autorisé des opérations de visite et saisie dans les locaux (la Fédération des Entreprises de Transport et Logistique de France (TLF) ainsi que dans les locaux de diverses entreprises ;

Vu le procès-verbal du 29 septembre 2010 dressé en application de l'article L. 450- 4 du Code de commerce ;

Vu l'appel déclaré le 7 octobre 2010 par TLF afin de contester le déroulement des opérations de visite et saisie ;

Vu les conclusions de TLF déposées 4 avril 2011 et soutenues à l'audience du 14 juin 2011 à l'appui de sa déclaration de recours ;

Vu les observations de Madame la rapporteure générale de l'Autorité de la concurrence déposée le 10 mai 2011 et présentées à l'audience du 14 juin 2011 ;

Sur ce,

Attendu qu'aux termes de l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de Paris, la rapporteure générale de l'Autorité de la concurrence a été autorisée à faire procéder, dans les locaux de TLF, <adresse>, à Paris 15e, aux visites et aux saisies prévues par les dispositions de l'article L. 450-4 du Code de commerce afin de rechercher la preuve des agissements qui entrent dans le champ des pratiques prohibées par les articles L. 420-1 points 2 et 4 du Code de commerce et 101-1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) relevés dans le secteur de la messagerie traditionnelle, rapide et express, ainsi que toute manifestation de cette concertation prohibée ;

Que les opérations de visite et saisie à l'adresse précitée se sont déroulées le 29 septembre 2010 et ont fait l'objet d'un procès-verbal et d'un inventaire ;

Attendu que les agents des services d'instruction de l'Autorité de la concurrence disposent en vertu des dispositions de l'article L. 450-4 du Code de commerce du pouvoir de saisir " tous supports d'informations ", qui s'entendent comme le support lui-même contenant l'information-disque dur de l'ordinateur-ou bien la copie de l'information sur un support externe ;

Attendu que TLF demande à titre principal au magistrat délégué de constater le détournement de procédure commis par les rapporteurs des services d'instruction de l'Autorité de la concurrence Lors des visites et saisies réalisées dans ses locaux le 29 septembre 2010 et, en conséquence, en raison de la violation de plusieurs règles fondamentales régissant les opérations de visite et saisie, de prononcer l'annulation de ces deux opérations et d'ordonner la restitution de tous les documents et fichiers électroniques saisis ;

Qu'elle prétend, tout d'abord, que les agents de l'Autorité de la concurrence ont procédé à une saisie massive, globale et indifférenciée d'éléments sans aucun rapport avec l'objet de l'enquête et notamment de fichiers contenant des messages personnels, qui méconnaît le principe de proportionnalité qui doit guider l'action des enquêteurs et qui ne repose sur aucune justification technique, alors qu'il était possible de sélectionner les messages par mots-clés et de ne saisir que les documents adéquats sans copier la globalité des fichiers, opération qui est réalisable sans altération du contenu du message ;

Que l'appelante précise, ensuite, que le déroulement des opérations de saisie tel qu'il est exposé dans le procès-verbal de saisie révèle que l'administration a agi avec une absence totale de transparence et de loyauté à son égard et au mépris de la sauvegarde de ses droits pour la suite de la procédure ; qu'ainsi, le procès-verbal et l'inventaire rendent impossible toute identification du nombre et de la nature des documents électroniques saisis par l'Autorité de la concurrence et n'éclairent pas sur leur pertinence au regard de l'objet de l'enquête; que, par surcroît, aucune indication n'est donnée sur les modalités techniques de saisie, le compte-rendu des opérations ayant un caractère très sommaire; que, selon TLF, il ressort du procès-verbal de saisie lui-même que, pour les besoins de la saisie, les rapporteurs auraient procédé à un transfert depuis le " réseau de la société " - notion sur laquelle aucune précision n' a été apportée de données qui ne figuraient pas sur les ordinateurs de M. X et de -sans préciser ce qu'une manipulation de cette nature recouvrait et alors qu'il y a lieu de craindre une modification préalable de la configuration des ordinateurs visités ; que cela conduit nécessairement à s'interroger sur l'intégrité des données saisies par l'Autorité lors de son enquête, et ce d'autant plus que, dans l'inventaire des documents électroniques saisis, rien ne permet de distinguer celles des données informatiques qui étaient présentes sur les ordinateurs avant le transfert et celles qui, ensuite, ont fait l'objet de ce transfert par les services enquêteurs; que, de ce fait, l'origine des documents électroniques pourrait avoir été rendue incertaine, ce qui est de nature à causer un préjudice à l'entreprise si jamais des comportements déduits des données transférées étaient improprement attribués à M. X, alors qu'elles ne seraient pas les auteurs ou les destinataires de ces éléments; que, par surcroît, aucune précision n'ayant été donnée sur la notion de " réseau de la société ", il y a tout lieu de craindre " que l'importation de ces documents ne vienne troubler l'origine exacte des documents informatiques, la compréhension exacte des faits et puisse orienter faussement l'analyse que pourrait faire l'Autorité à son détriment " ;

Que TLF se prévaut, enfin, d'une violation du secret professionnel par suite de la saisie de correspondances échangées par TLF avec ses avocats, sans que la moindre mesure n'ait été prise pour tâcher de protéger la confidentialité des documents couverts par le secret professionnel qui est opposable à l'administration enquêtrice, à quelque titre que ce soit ;

Que, selon l'appelante, le détournement de la procédure de saisie est tel qu'il affecte irrémédiablement les droits de la défense concernant l'enquête de concurrence menée à son encontre au seul avantage de l'autorité ;

Qu'à titre subsidiaire, TLF sollicite le sursis à statuer dans l'attente de la décision à intervenir à la suite du dépôt des rapports d'expertise dans deux affaires similaires ;

Mais attendu, concernant en premier lieu la violation alléguée des règles fondamentales régissant les saisies, que le grief de saisie massive et indifférenciée n'est pas fondé ;

Attendu, en effet, qu'il résulte du procès-verbal de visite et de saisie dressé par les rapporteurs de l'Autorité de la concurrence qu'ont seulement été saisis, d'une part, 102 fichiers informatiques sur l'ordinateur de M. X, placés sous le scellé n° 5 et, d'autre part, 2368 fichiers informatiques sous le scellé n° 6, alors que les deux ordinateurs sur lesquels des fichiers ont été copiés en contiennent, selon les indications non contestées de l'Autorité, plusieurs dizaines, voire plusieurs milliers ;

Attendu, par ailleurs, que TLF ne produit aucun élément permettant d'invalider les explications techniques précises et circonstanciées qui lui sont opposées par l'Autorité de la concurrence et dont il résulte, qu'en l'état dus techniques informatiques, les messageries électroniques professionnelles ne peuvent être saisies que dans leur globalité, dès lors qu'elles contiennent des éléments messages, entrées de calendriers ou contacts  pour partie utiles à la preuve des agissements présumés ; que les explications de l'Autorité de la concurrence sont ainsi formulées:

" Chaque messagerie électronique Microsofft Outlook est(...) stockée dans un fichier unique sur le disque de l'ordinateur de l'utilisateur ou sur le réseau informatique de l'entreprise. Cela signifie que les messages ne font pas l'objet d'un enregistrement individuel mais sont enfermés dans un fichier conteneur, au même titre que les éléments de l'agenda ou les contacts. Cette organisation informatique n'est en aucun cas le fait des rapporteurs mais préexiste avant leur arrivée dans les locaux de la société visitée.

Ni l'utilisateur ni l'administrateur réseau (...) ne peuvent changer ce mode de stockage dans un fichier unique des éléments contenus dans Outlook.

L'utilisateur peut seulement choisir l'endroit de stockage de ce fichier. Il peut en outre choisir de sauvegarder ce fichier aussi souvent qu'il le souhaite en créant des archives a en les renommant au format nom_fichier. pst.

Compte tenu du fait que le logiciel gère l'ensemble des éléments messages, calendrier et contacts à partir d'un seul type de fichier composé (nom_ fichier.pst), il n'existe pas d'enregistrement individuel des messages. L'enregistrement isolé des seuls messages Outlook est cependant possible mais il doit être fait de l'utilisateur, message par message, au format RTF (...) sans les pièces jointes ou au format MSG (Message) avec les pièces jointes.

Ainsi, s'il est possible pour l'administration de saisir les documents ou supports d'information se trouvant dans l'entreprise le jour de la visite, il n'est en aucun cas envisageable pour elle d'individualiser les seuls messages entrant dans le champ d'autorisation, en les extrayant un par un d'Outlook sous peine de créer sur l'ordinateur visité des éléments qui n'existaient pas avant son intervention et de compromettre l'authenticité même des messages en modifiant leurs dates de création, de modification et de dernier accès (métadonnées).

En conséquence, la structure particulière d'un fichier de messagerie Outlook et l'obligation de ne modifier ni l'état de l'ordinateur visité, ni les attributs des fichiers (métadonnées contenues dans le fichier lui-même titre, auteur taille, dates, localisation, signature...) impliquent nécessairement la saisie globale du fichier de messagerie, après avoir vérifié qu'il contient des éléments entrant dans le champ de l'autorisation.

Dans ces conditions à partir du moment où les rapporteurs constatent la présence dans un fichier de documents entrant dans le champ de l'ordonnance d'autorisation, ils n'ont d'autres choix, en l'état actuel des techniques informatiques, que de procéder à la copie intégrale du fichier, en l'occurrence de messagerie, afin de préserver l'origine, l'intégrité et l'authenticité des documents saisis, garantissant ainsi les droits de l'entreprise (...).

Tout autre méthode consistant notamment à individualiser sur place les seuls messages entrant dans le champ de l'autorisation, en les extrayant un par un, serait éminemment critiquable, et ce pour un double motif.

D'une part, la méthode s'appuyant sur l'outil intégré à Microsoft Outlook ne permet pas des recherches complètes et étendues équivalentes aux analyses pratiquées par les rapporteurs de l'Autorité de concurrence ; la recherche effectuée avec le logiciel Outlook :

- ne permet aucune recherche dans les pièces jointes : en effet, le logiciel Microsoft Outlook est incapable de rechercher la présence de mots-clés dans les pièces jointes contenues dans les courriels ou bien même de filtrer ces documents d'après leurs dates, noms ; extensions, auteur ;

- ne permet pas d'utiliser les mots-clés complexes permettant de prendre en compte des incertitudes d'orthographe les pluriels irréguliers, d'utiliser des expressions régulières, etc... ;

- ne permet pas de visualiser des messages effacés et d'y rechercher la présence des éléments entrant dans le champ des investigations ;

D'autre part, cette méthode conduit à modifier très profondément le contenu d'un fichier de messagerie en y réalisant de nombreuses opérations sans possibilité de protéger le contenu des données. Ainsi, son utilisation dans le cadre d'une visite sur autorisation judiciaire ferait naître une incertitude sur l'intégrité des données qui affecterait l'authentification des documents saisis, ce que ne manquerait pas, à juste titre de contester l'entreprise et l'individualisation sur place demanderait le plus souvent un temps de traitement de nature à paralyser l'activité économique de la société pendant une durée pouvant atteindre plusieurs semaines (...) " ;

Attendu que les agents de l'Autorité de la concurrence n'étaient-pas ainsi tenus d'individualiser, sur place, les seuls messages entrant dans le champ de l'autorisation judiciaire ;

Attendu qu'il en résulte que la saisie de messages à caractère personnel dans un dossier intitulé " Moa " présent dans le fichier de messagerie " Archives 2 pst " (scellé 6) qui résulte à la fois du caractère global et composite du contenu ou fichier de messagerie et de leur copie en intégralité justifiée au regard des éléments qui viennent d'être rappelés, ne peut être incriminée par TLF dès lors que les rapporteurs ont constaté que les fichiers saisis contenaient des éléments messages à caractère professionnel (annexe A) entrant dans le champ de l'autorisation judiciaire, élément qui n'est d'ailleurs pas contesté par l'appelante ;

Qu'au demeurant, l'Autorité est fondée à préciser qu'il ressort du procès-verbal de saisie et de l'inventaire, que les rapporteurs n'ont consulté et copié que des messageries électroniques professionnelles dont la vocation est de contenir des messages professionnels et que la présence dans de telles messageries de tel ou tel dossier ou sous-dossier créé par l'utilisateur et intitulé privé ou personnel ne suffit pas à pas à établir que ces derniers ne contiennent que des messages relatifs à la vie privée dont la saisie serait interdite ; que ce simple intitulé qui, par surcroît, relève de la seule appréciation des utilisateurs, ne peut, en soi, faire obstacle par principe aux investigations judiciairement autorisées ;

Attendu que, concernant l'existence de messages présentés par TLF comme se trouvant hors du champ de l'enquête, s'il est vrai qu'il ne peut être exclu que la saisie d'une messagerie électronique professionnelle pour partie utile aux besoins des investigations, ce qui a été vérifié eu l'espèce par les rapporteurs, contienne également des documents n'intéressant a priori pas l'enquête, force est de constater que la saisie de ces éléments d'information n'est cette fois-ci encore que le résultat, évoqué plus haut, du caractère composite du contenu des fichiers des messageries et de la nécessité où ont été placés les enquêteurs de procéder à leur copie en intégralité, dès lors qu'ils ont constaté que ceux-ci contenaient bien des éléments entrant dans le champ de l'autorisation judiciaire ;

Qu'au surplus, lors des opérations de visite et de saisie, les rapporteurs n'ont consulté et copié que des messageries électroniques professionnelles dont la vocation est avant tout de contenir des messages d'ordre professionnel ;

Qu'au demeurant, la seule référence faite par l'appelante à l'objet des messages ou au nom des sous-dossiers les contenant ne permet pas, à ce stade, de démontrer que la saisie n'entrait pas dans le champ des investigations qui ne peut s'apprécier qu'à la lecture concrète de son contenu et de sa confrontation avec l'ordonnance d'autorisation ;

Attendu que TLF n'est pas non plus fondée à imputer aux rapporteurs un manque de transparence et de loyauté procédant tant de la manière dont a été établi l'inventaire des documents saisis que de la description de la méthode de saisie ou encore des conditions du transfert de données informatiques depuis le réseau informatique de TLF vers les disques durs de deux ordinateurs de l'entreprise ;

Attendu, en effet, sur l'inventaire, que l'annexe n° 3 au procès-verbal de visite et de saisie contient deux fichiers Excel comportant la liste exhaustive des fichiers emportés en copie par l'Autorité et que, contrairement à ce qui est soutenu, des données informatiques saisies comportent l'indication des éléments- le nom du fichier (name), la taille logique du fichier (logical size), l'empreinte numérique des fichiers (hash value) et le chemin complet (full path)- qui permettent de garantir à TLF l'origine des données et le fait qu'elles ne pourront être modifiées au cours de la procédure et seront strictement identiques à celles découvertes dans ses locaux ; que, les messageries constituant des ensembles indivisibles contenus dans les fichiers objet de la saisie, l'inventaire de ces messageries consiste en conséquence à décrire à la fois les supports de stockage placés sons scellés et les caractéristiques des fichiers eux-mêmes ; que, comme l'explique l'Autorité de la concurrence, les intitulés des fichiers tels que listés dans l'inventaire ne peuvent être mis en cause - comme ne permettant pas de connaître le contenu des messages- puisque les noms des fichiers copiés par les rapporteurs correspondent à ceux se trouvant sur les ordinateurs des personnes concernées par l'opération de visite et de saisie et, qu'en aucun cas, ces noms de fichiers n'ont été attribués par les rapporteurs, qui se contentent de les reproduire dans les fichiers d'inventaire ;

Que, surtout, non seulement les rapporteurs ont procédé par copie et non par emport de supports informatiques originaux, mais encore qu'une copie intégrale de ce qui a été saisi a été remise à l'occupant des lieux pour lui permettre d'effectuer une vérification des fichiers qui ont été appréhendés et d'exercer un recours, ce qu'il fait aujourd'hui sur la base de la copie intégrale qui a été remise ; remise actée au procès-verbal de visite et de saisie (pages 3 et 18) ; que ces copies, qui font partie intégrante de la procédure et qui sont réalisés et présence et sous contrôle de l'OPJ et dont un exemplaire est tenu par les rapporteurs à la disposition du juge pour qu'il puisse précisément s'assurer que les extractions opérées par l'administration sont bien issues de la saisie, présentent, comme l'affirme l'Autorité, selon des appréciations que rien ne permet de contredire, la caractéristique d'être identiques entre elles, d'être identiques au DVD-Rom ou CD-Rom placés sous scellés et de n'être en aucun cas modifiables, car réalisés sur DVD rom ou CD-Rom vierges non réinscriptibles, ce qui exclut toute fraude ou toute erreur par rajout par substitution ;

Que, dès lors, au regard des conditions dans lesquelles chaque fichier informatique saisi a été inventorié et dans lesquelles des copies intégrales de ces fichiers ont été laissées à l'entreprise, les prescriptions des articles L. 450-4 du Code de commerce et de l'article 56 du CPP ont bien été respectées ;

Attendu que c'est également à tort que TUF se prévaut d'une insuffisante description des opérations techniques des saisies des fichiers informatique intervenues en l'espèce et de l'impossibilité où elle se serait trouvée de contrôler les moyens mis en oeuvre, dès lors que ses représentants, désignés par le directeur administratif et financier de l'entreprise; ont, comme le mentionne le procès-verbal, participé à l'ensemble des opérations de recherche et de copie des fichiers informatiques, de sorte qu'aucune opération n'a été conduite de manière occulte, hors la présence constante de ses représentants, qui n'ont pas fait porter d'observations ;

Attendu que c'est encore en vain que la société TLF incrimine le transfert de données vers les ordinateurs visités, dès hors que, comme le relate le procès-verbal, les rapporteurs ont accédé aux données informatiques de l'organisme - données présentes sur le serveur de TLF- accessibles depuis les postes informatiques de M. données auxquelles ont habituellement accès ces deux salariées ;

Que, comme l'explique l'Autorité de la concurrence dans des conditions que rien ne permet de contredire, s'agissant de données présentes sur le réseau informatique de TLF, les rapporteurs n'ont pas la possibilité de les analyser dans les mêmes conditions que celles présentes sur les ordinateurs; qu'en effet, leur logiciel d'investigation ne peut analyser ces données, sauf à l'installer surie réseau de l'entreprise, ce qui présenterait alors un risque pour le système informatique et impliquerait l'arrêt total des serveurs informatiques l'entreprise ; que, dans ces conditions, la seule possibilité pour analyser les données en cause et pour y faire des recherches visant à déterminer si elles entrent dans le champ des investigations consistait en effet à copier les fichiers depuis le serveur et à les placer dans un répertoire dédié sur le disque dur de la machine, ce qu'ont précisément fait les rapporteurs qui l'ont mentionné au procès-verbal ;

Que, contrairement à ce qui est soutenu, les rapporteurs ont bien mis en oeuvre un procédé visant à ne pas modifier les données informatiques et à ne pas perturber le fonctionnement de l'entreprise de manière disproportionnée, étant par surcroît observé que les fichiers provenant des serveurs informatiques et retenus dans le champ de la saisie par les rapporteurs sont identifiables par TLF, puisque l'inventaire informatique placé en annexe 3 au procès-verbal de visite et de saisie permet de constater que ces documents ont été copiés dans des dossiers spécialement créés à cet effet dans les intitulés - " copies OVS " sur ordinateur de M. X - et " dossier OVS " sur l'ordinateur de M. Y qui ne laissent aucun doute sur leur origine ;

Attendu, en deuxième lieu, concernant de la violation alléguée du secret des correspondances échangées avec les avocats ; que l'article 66-5 de la loi n° 71-1130 du 31 décembre 1971 dispose que " En toutes matières, que ce soit dans le domaine du Conseil ou dans celui de la défense, les consultations " dressées par un avocat à son client ou destinées à celui-ci, les correspondances échangées entre le client et son avocat, entre l'avocat et ses confrères à l'exception pour ces dernières de celle portant la mention " officielle ", les notes d'entretien et, plus généralement, toutes les pièces du dossier sont couvertes par le secret professionnel " ;

Attendu cependant qu'en l'espèce, s'il est vrai que certaines messageries électroniques saisies contiennent en effet des échanges entre TLF et ses avocats (documents informatiques listés en annexe n° 26 des écritures de TLF), force est cependant de constater que cette situation ne procède pas d'une recherche délibérée par les rapporteurs de correspondances étrangères à leur mission, mais constitue seulement le résultat, d'une part, du caractère composite du contenu des fichiers de messagerie qui comportent chacun une multitude de messages et, d'autre part, de la nécessité évoquée plus haut où se trouvaient les rapporteurs, après constatation que ces fichiers contenait bien des éléments entrant dans le champ de l'autorisation judiciaire, d'en effectuer, une copie en intégralité ;

Qu'au surplus, TLF n'allègue ni que les rapporteurs de l'Autorité de la concurrence auraient mis en oeuvre des procédés déloyaux pour recueillir malgré tous ces correspondances pendant le déroulement des investigations, ni qu'ils auraient divulgué à des tiers, pendant les opérations critiquées ou postérieurement à celle-ci, des d'informations soumises au secret professionnel contenues dans les fichiers de messagerie, étant par surcroît observé que l'ordonnance du juge des libertés rappelait que les occupants des lieux ou leurs représentants pouvaient faire appel au conseil de leur choix sans que cela n'entraîne la suspension des opérations de visite et de saisie ;

Attendu, dès lors, qu'en cet état et à ce stade de la procédure, il convient seulement de constater l'accord de l'Autorité de la concurrence pour opérer " la restitution par destruction des documents listés dans la pièce 26 annexée aux écritures dé TLF à l'exception du document n° 44 qui n'apparaît pas émaner manifestement ou explicitement (ou être à destination) d'un avocat de TLF " ;

Attendu que les investigations conduites dans les locaux de TLF ayant été effectuées conformément aux dispositions des articles L. 450-4 du Code de commerce et 56 du Code de procédure pénale et dans le respect de l'ordonnance du JLD du 22 septembre 2010, la demande d'annulation des visites et saisies formulée par TLF sera rejetée, tout comme sa demande de sursis à statuer ainsi qu'à fortiori, sa demande de désignation d'un expert, les développements qui précèdent démontrant que le magistrat délégué dispose des éléments suffisants pour statuer sur la demande principale de l'appelante;

Par ces motifs, Rejette toutes les demandes de la Fédération des Entreprises de Transport et Logistique de France (TLF), Constate l'accord de l'Autorité de la concurrence pour opérer " la restitution par destruction des documents listés dans la pièce 26 annexé aux écritures de TLF à l'exception du document n° 44 qui n'apparaît pas émaner manifestement ou explicitement (au être à destination) d'un avocat de TLF, Condamne la Fédération des Entreprises, de Transport et Logistique de France (TLF) aux dépens.