ADLC, 20 octobre 2011, n° 11-D-14

L'Autorité de la concurrence (section II),

Vu la lettre du 18 novembre 2009, enregistrée sous le numéro 09-0126 F, par laquelle la société OGF a saisi l'Autorité de la concurrence de pratiques mises en œuvre dans le département de la Manche dans le secteur des pompes funèbres ; Vu le livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu les observations présentées par le commissaire du Gouvernement et par la société OGF ; Le rapporteur, le rapporteur général adjoint, le commissaire du Gouvernement et les représentants de la société OGF et de la société Jaumaux-Mazurier entendus lors de la séance du 20 septembre 2011 ; Adopte la décision suivante :

I. Constatations

1. Par lettre enregistrée le 18 novembre 2009 sous le numéro 09-0126 F, la société OGF a saisi l'Autorité de la concurrence de pratiques mises en œuvre dans le département de la Manche par la société Jaumaux-Mazurier, dans le secteur des pompes funèbres.

A. PRÉSENTATION DU SECTEUR

1. LES ACTEURS

a) Le saisissant : la SA OGF

2. La SA OGF exerce une activité de pompes funèbres sous la dénomination commerciale de Pompes Funèbres Générales ou PFG. La SA OGF exploite aussi les marques nationales PFG, Roblot, Henri de Borniol, et d'autres enseignes régionales, généralement regroupées dans le réseau "Dignité funéraire". Elle dispose d'un réseau de près de 1 000 points de vente. Elle a réalisé, pour l'exercice clos le 31 mars 2011, 505 millions d'euros de chiffre d'affaires et organisé en 2008 plus de 120 000 obsèques. Au regard du nombre total de décès (542 575 en 2008 selon les données de l'INSEE), la part de marché du groupe avoisine 22 % au niveau national.

3. A Cherbourg-Octeville, la SA OGF exploite une agence commerciale (sous la marque PFG) et une chambre funéraire. Sur la commune de Valognes (située à une vingtaine de kilomètres de la Communauté urbaine de Cherbourg), la SA OGF exploite une agence commerciale sous la dénomination commerciale Pompes Funèbres Réquier et une chambre funéraire.

b) La personne morale mise en cause : la SAS Marbrerie Jaumaux-Mazurier

4. À l'origine entreprise de marbrerie, la société Marbrerie Jaumaux-Mazurier débute en 1999 une activité d'opérateur de pompes funèbres. Initialement constituée sous la forme d'une SARL, la société Marbrerie Jaumaux-Mazurier revêt aujourd'hui la forme d'une SAS. Elle a réalisé, pour l'exercice clos le 31 mars 2011, 3,2 millions d'euros de chiffre d'affaires. Elle emploie une trentaine de salariés à temps complet et des vacataires pour le portage des cercueils. Elle est affiliée au réseau d'opérateurs funéraires indépendants "Le choix funéraire".

5. La SAS, dont le siège social est située à Tourlaville, exploite 5 points de vente : un à Tourlaville, deux à Cherbourg-Octeville (l'un à l'entrée du cimetière, l'autre en face de l'hôpital), un à Equeurdreville, et un à Saint Pierre Eglise (à une quinzaine de kilomètres de Cherbourg). Les 4 premiers points de vente sont situés sur le territoire de la communauté urbaine de Cherbourg.

6. La société exploite également deux chambres funéraires : l'une à Tourlaville dont elle est propriétaire, l'autre à Equeurdreville dont elle est locataire.

7. Depuis 2007, la société exploite également le crématorium de Brix, dont elle a assuré la construction, dans le cadre d'une délégation de service public d'une durée de 30 ans.

8. Enfin, la société a absorbé au premier semestre 2011 la SARL Pompes funèbres Lahaye, qui exploite un point de vente à Cherbourg sous la dénomination commerciale PFL, dont elle détenait jusqu'alors 100 % du capital social.

2. LES SERVICES FUNÉRAIRES

9. La SA OGF et la SAS Marbrerie Jaumaux-Mazurier sont des opérateurs de pompes funèbres.

a) Les services de pompes funèbres

10. Le service des pompes funèbres comprend le service intérieur, le service extérieur et les services des prestations libres.

11. Le service intérieur est rendu à l'intérieur des édifices religieux et relève du service des cultes.

12. Le service extérieur des pompes funèbres est une mission de service public industriel et commercial. Il comporte diverses prestations limitativement énumérées à l'article L. 2223-19 du Code général des collectivités territoriales (CGCT). Relèvent ainsi du service extérieur : "le transport des corps avant et après la mise en bière ; l'organisation des obsèques, les soins de conservation ; la fourniture des housses, des cercueils et de leurs accessoires intérieurs et extérieurs ainsi que des urnes cinéraires ; la gestion et l'utilisation des chambres funéraires ; la fourniture des corbillards et des voitures de deuil ; la fourniture de personnel et des objets et prestations nécessaires aux obsèques, inhumations, exhumations et crémations, à l'exception des plaques funéraires, emblèmes religieux, fleurs, travaux divers d'imprimerie et de la marbrerie funéraire." Depuis la loi n° 93-23 du 8 janvier 1993, le service extérieur des pompes funèbres peut être assuré non seulement par les communes ou leurs délégataires mais aussi par toute entreprise ou association bénéficiaire d'une habilitation délivrée par le représentant de l'État dans le département en application des dispositions de l'article L. 2223-23 du CGCT.

13. Les prestations libres dépendent de la seule initiative des familles des défunts. Elles correspondent, par exemple, à la mise en bière, à la fourniture de fleurs, aux travaux de marbrerie ou encore à l'entretien des tombes.

b) Le régime juridique des chambres funéraires

14. L'article L. 2223-38 du CGCT dispose que "les chambres funéraires ont pour objet de recevoir, avant l'inhumation ou la crémation, le corps des personnes décédées". Les chambres funéraires sont des locaux composés de casiers réfrigérés de dépôt, de salles de soins aux corps et de salons accessibles aux proches des défunts pour se recueillir.

15. La loi n° 93-23 du 8 janvier 1993 a inclus la gestion et l'utilisation des chambres funéraires dans le service extérieur des pompes funèbres (article L. 2223-19 du CGCT). Elles peuvent donc être gérées aussi bien par une collectivité publique que par une entité de droit privé dûment habilitée.

16. Selon l'article R. 2223-74 du CGCT, "la création ou l'extension d'une chambre funéraire est autorisée par le préfet (...). L'autorisation ne peut être refusée qu'en cas d'atteinte à l'ordre public ou de danger pour la salubrité publique".

17. La chambre funéraire doit répondre à un certain nombre de prescriptions techniques fixées aux articles R. 2223-80 et suivants du CGCT.

18. En outre, pour que les familles des défunts puissent choisir librement l'opérateur chargé d'effectuer les prestations autres que celles liées au séjour en chambre funéraire, l'article L. 2223-38 du CGCT prévoit que les chambres funéraires doivent se situer dans des locaux distincts de ceux où le gestionnaire offre éventuellement les autres prestations énumérées par l'article L. 2223-19 du CGCT. Dans le même sens, l'article R. 2223-71 du CGCT indique que "la liste des régies, entreprises et associations et leurs établissements [de pompes funèbres], (...) mise à jour chaque année, [doit être] affichée dans les locaux d'accueil des chambres funéraires, des chambres mortuaires et des crématoriums et y être disponible. [...]". L'article R. 2223-72 du CGCT indique pour sa part que les gestionnaires de chambres funéraires doivent veiller à ce qu'aucun document de nature commerciale n'y soit visible.

c) Le régime juridique des crématoriums

19. S'agissant de la création de crématoriums, l'article L. 2223-40 du CGCT dispose que "les communes et les établissements publics de coopération intercommunale sont seuls compétents pour créer et gérer les crématoriums et les sites cinéraires. Les crématoriums et les sites cinéraires qui leur sont contigus peuvent être gérés directement ou par voie de gestion déléguée." La gestion des crématoriums est quant à elle soumise à des règles similaires à celles visant les chambres funéraires pour assurer une concurrence non faussée entre les différents opérateurs de pompes funèbres.

3. LES PRINCIPAUX OPÉRATEURS DE LA COMMUNAUTÉ URBAINE DE CHERBOURG

20. A la date du 20 juin 2011, sur le territoire de la communauté urbaine de Cherbourg (communes de Cherbourg-Octeville, de Tourlaville, d'Equeurdreville-Hainneville, de Querqueville et de La Glacerie), il existe 8 entreprises funéraires habilitées par les services de la préfecture.

<EMPLACEMENT TABLEAU>

21. Par ailleurs, sur les 39 chambres funéraires existant dans le département de la Manche, la communauté urbaine de Cherbourg dispose de 5 chambres : deux à Cherbourg-Octeville (l'une exploitée par la SARL Anger Marbrerie, l'autre par les PFG (OGF)), deux à Equeurdreville (l'une exploitée par la SAS Marbrerie Jaumaux-Mazurier, l'autre par la SARL Marbrerie Anger depuis le 1er novembre 2010), et une à Tourlaville (exploitée par la SAS Marbrerie Jaumaux-Mazurier).

22. Il n'existe actuellement qu'un seul crématorium dans le département de la Manche, situé à Brix, donc en dehors de la Communauté urbaine de Cherbourg, et exploité par la SAS Marbrerie Jaumaux-Mazurier.

B. LES PRATIQUES VISÉES PAR LA SAISINE

23. Les pratiques mises en œuvre par la SAS Marbrerie Jaumaux-Mazurier et visées par la saisine concernent d'une part sa politique de communication et d'information auprès des familles, et d'autre part la configuration de certains des locaux qu'elle exploite.

1. LA COMMUNICATION DE LA SOCIÉTÉ JAUMAUX-MAZURIER

24. Depuis l'ouverture du crématorium de Brix en mars 2007, la société Marbrerie Jaumaux-Mazurier diffuse des documents publicitaires mentionnant systématiquement les différentes activités de la société : services de pompes funèbres, gestion des chambres funéraires et du crématorium. Cette politique de communication est mise en œuvre sur de nombreux supports : signalétique extérieure des points de vente, publicité (affichage et annonces dans la presse), annuaires téléphoniques, site Internet, etc.

a) Les supports de communication

25. Des mentions telles que "gestionnaire du crématorium de Brix", "crématorium du Cotentin" ou "crématorium de Brix" sont indiquées sur la vitrine de plusieurs points de vente de la société Marbrerie Jaumaux-Mazurier, et dans certaines publicités commerciales diffusées par la société. Les plaquettes commerciales, destinées aux familles et dans lesquelles sont insérés les devis des prestations et les factures, mentionnent, sous le nom "Ets Jaumaux Mazurier", la formule "Gestionnaire du crématorium de Brix".

26. Certaines publicités de la société indiquent aussi la mention "chambres funéraires".

27. Les panneaux d'affichage urbain positionnés dans la communauté urbaine de Cherbourg mentionnent la dénomination de la société Marbrerie Jaumaux-Mazurier, accompagnée des mentions "salons funéraires", et "gestionnaire du crématorium de Brix".

28. La signalétique urbaine directionnelle destinée à orienter les familles vers les chambres funéraires exploitées par la société Marbrerie Jaumaux-Mazurier indique la direction des "salons funéraires" tout en mentionnant la dénomination "Jaumaux-Mazurier" et en insérant le logo "Le choix funéraire" (réseau d'opérateurs funéraires indépendants auquel est affiliée la société).

b) Les annuaires téléphoniques

29. Les annuaires téléphoniques imprimés pages blanches et pages jaunes des années 2009 et 2010 contiennent, à la rubrique "Pompes funèbres", des encarts publicitaires de la SAS Marbrerie Jaumaux-Mazurier qui mentionnent, sous la dénomination de la société, soit les termes "Résidence funéraire" et "crématorium", soit les mentions "chambre funéraire" et "gestionnaire du crématorium de Brix", ou encore les mentions "résidences funéraires : Equeurdreville - Tourlaville" et "gestionnaire du crématorium de Brix".

30. Sur Internet, les annuaires téléphoniques renvoient, pour les résultats des requêtes relatives aux "funérariums", aux sociétés qui les exploitent. Les résultats relatifs aux chambres funéraires de Tourlaville et d'Equeurdreville font référence au réseau "Le choix funéraire" (auquel est affilié la SAS Marbrerie Jaumaux-Mazurier), et mentionnent les activités de pompes funèbres, de marbrerie, de transport, de soins, de résidence funéraire et de prévoyance, sans référence à la crémation. La requête "crématorium" renvoie à un résultat qui mentionne la SAS Marbrerie Jaumaux-Mazurier.

c) Le numéro de téléphone

31. Les publicités et les annuaires téléphoniques (pages blanches et pages jaunes - rubrique "Pompes funèbres") ne mentionnent généralement qu'un seul et même numéro de téléphone pour l'ensemble des prestations proposées par la SAS Marbrerie Jaumaux-Mazurier, qui correspond au siège social de la SAS à Tourlaville. Le crématorium de Brix dispose d'un numéro de téléphone spécifique mentionné dans l'annuaire pages jaunes et sur la plaquette de présentation du crématorium.

d) Le site Internet

32. Le site Internet de la société Marbrerie Jaumaux Mazurier, auquel on peut notamment accéder après une requête sur le site des pages jaunes à la rubrique "crématorium", rappelle toutes les activités de la société, sous la forme d'onglets. Un onglet "funérarium" et un onglet "crématorium" mentionnent ces activités. Seul le numéro de téléphone du siège social de la société est mentionné sur le site.

2. LES AUTRES PRATIQUES

33. Sur le site d'Equeurdreville, il existe un accès (porte) entre la chambre funéraire et les locaux commerciaux de la société Jaumaux-Mazurier. Par ailleurs, la façade du point de vente comprend un panneau signalétique relatif aux "salons funéraires".

C. LA MISE EN OEUVRE DE LA PROCÉDURE D'ENGAGEMENTS

34. La société Marbrerie Jaumaux-Mazurier s'étant déclarée prête à apporter des modifications à sa politique de communication et d'information, il a été décidé de recourir à la procédure d'engagements prévue au I de l'article L. 464-2 du Code de commerce.

1. L'ÉVALUATION PRÉLIMINAIRE

a) La délimitation du marché pertinent et la position de la société Jaumaux-Mazurier

La délimitation des marchés pertinents

35. Selon une pratique constante du Conseil puis de l'Autorité de la concurrence, rappelée en dernier lieu dans la décision n° 11-D-06 du 24 février 2011 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des pompes funèbres à Tours et dans son agglomération, il existe, en ce qui concerne le marché des produits et services funéraires, un marché général des services funéraires proposés aux familles. "Eu égard au comportement des familles et aux pratiques des opérateurs, l'ensemble des produits et services funéraires est indissociable ; (...) ainsi les services assurés dans les chambres funéraires appartiennent au même marché que celui sur lequel sont proposées les autres prestations de pompes funèbres" (décision n° 97-D-04 relative à des pratiques mises en œuvre à Pontivy et dans les communes environnantes).

36. Cette définition n'est toutefois valable que "lorsque la demande de prestations funéraires est exprimée par les familles et que celles-ci maîtrisent l'ensemble des opérations funéraires à la suite du décès" (décision n° 08-D-09 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des pompes funèbres à Lyon et dans son agglomération, § 146).

37. Un autre marché pertinent correspond au marché répondant à la demande des établissements de soins ou de séjour ne disposant pas de chambre mortuaire et qui souhaitent organiser le départ des corps des personnes décédées en leur sein vers une chambre funéraire quand les familles ne prennent pas elles-mêmes en mains les opérations funéraires dans de brefs délais.

38. Enfin, il existe un marché correspondant à la demande d'organisation d'obsèques de la part de familles dont les défunts ont été transportés en chambre funéraire dans les conditions du marché précédent. Sur ce dernier marché, les conditions de la demande des familles sont différentes de celles dans lesquelles s'exprime la demande des familles quand la personne est décédée à son domicile ou lorsque la famille a pris elle-même en mains dans de brefs délais les opérations funéraires après le décès quand celui-ci est survenu dans un établissement de soins ou de séjour. La concurrence entre les opérateurs est alors en effet moins intense vis-à-vis des familles, ce qui explique l'existence d'un marché spécifique à une telle situation.

39. La société Marbrerie Jaumaux-Mazurier intervient sur les marchés pertinents susvisés : le marché général des services funéraires et les marchés spécifiques des services funéraires proposés aux familles, ou aux établissements de soins et de séjour ne disposant pas de chambre mortuaire, quand le défunt est transporté en chambre funéraire à l'initiative de l'établissement.

40. Dans sa décision n° 04-D-70 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des pompes funèbres de la région de Saint-Germain-en-Laye, le Conseil de la concurrence précise que "malgré la suppression des restrictions au libre choix des familles, il apparaît que, dans la très grande majorité des cas, les personnes décédées sont enterrées à proximité de leur résidence et que les familles font appel, pour l'organisation des funérailles, à des entreprises locales, dont les bureaux se trouvent à proximité, selon le cas, du domicile du défunt, de la mairie de déclaration du décès, de la chambre funéraire ou du cimetière."

41. En l'espèce, les marchés pertinents retenus couvrent au moins la zone géographique de la communauté urbaine de Cherbourg (comprenant les communes de Cherbourg-Octeville, de Tourlaville, d'Equeurdreville-Hainneville, de Querqueville et de La Glacerie). Il n'est toutefois pas exclu que les marchés pertinents couvrent d'autres communes de l'arrondissement de Cherbourg, comme la commune limitrophe de Saint-Pierre-l'Eglise par exemple. En effet, premièrement, le crématorium est situé à Brix et les défunts proviennent de l'ensemble de l'arrondissement de Cherbourg, lequel englobe la communauté urbaine de Cherbourg. Ensuite, une partie du centre hospitalier du Cotentin est située à Valognes, où sont installés d'autres opérateurs de pompes funèbres. Enfin, les chambres funéraires sont susceptibles de recevoir les corps de défunts de l'ensemble de l'arrondissement de Cherbourg. Toutefois, les personnes auditionnées lors de l'instruction reconnaissent que l'essentiel de leur activité d'opérateur de pompes funèbres se fait au sein de la communauté urbaine de Cherbourg.

La position de la société Jaumaux-Mazurier sur ces marchés

42. La société Marbrerie Jaumaux-Mazurier détient probablement une position dominante sur le marché général des prestations de services funéraires offertes sur la communauté urbaine de Cherbourg. Il n'est en revanche pas possible de distinguer, parmi les entrées en chambre funéraire, lesquelles l'ont été à l'initiative des familles ou des établissements de santé, et donc d'identifier avec précision la position de la société sur le marché spécifique des services funéraires proposés aux familles quand le défunt est transporté en chambre funéraire à l'initiative d'un établissement de soins ou de séjour.

43. En 2009, la SAS Jaumaux-Mazurier a effectué 431 convois (1), l'agence PFG de Cherbourg (SA OGF) 190 convois, les Pompes funèbres Lahaye (PFL) 96 convois, et les Pompes funèbres Anger 152 convois. Sur un total de 869 convois, la SAS Jaumaux-Mazurier détient donc une part de marché de plus de 49 %, et de près de 60 % en prenant en compte l'activité de la SARL PFL dont elle détenait alors 100 % du capital, et qu'elle a aujourd'hui absorbée.

44. En 2009, en valeur, la SAS Jaumaux-Mazurier détenait une part de marché de 59 %, et de plus de 64 % en prenant en compte l'activité de la SARL PFL.

45. L'activité des chambres funéraires situées sur le territoire de la communauté urbaine de Cherbourg se répartit comme suit pour 2009 : funérarium de Cherbourg (PFG), 236 admissions ; funérarium des Aiguillons - Cherbourg (Anger), 116 admissions ; funérarium de Tourlaville (Jaumaux-Mazurier), 272 admissions ; et funérarium d'Equeurdreville (Jaumaux-Mazurier), 51 admissions. Les chambres funéraires exploitées par la société Marbrerie Jaumaux-Mazurier réalisent donc près de 50 % des admissions en chambre funéraire au sein de la communauté urbaine de Cherbourg.

46. Enfin, la société Jaumaux-Mazurier assure l'exploitation du crématorium du Nord-Cotentin situé à Brix par une délégation de service public.

b) Les évolutions de l'activité constatées depuis la mise en œuvre des pratiques alléguées

47. Le volume des opérations réalisées par les agences commerciales de la SAS Marbrerie Jaumaux-Mazurier a augmenté de 21,4 % entre 2007 et 2009 : 355 convois en 2007, 408 en 2008, et 431 en 2009.

48. Entre 2007 et 2009, l'activité de l'agence commerciale OGF - PFG a diminué de 16 % : 226 convois en 2007, 202 en 2008, et 190 en 2009.

49. L'activité de la SARL Marbrerie Anger est relativement stable depuis cette date : 159 convois en 2007, 151 en 2008, et 152 en 2009.

50. La SARL Pompes funèbres Lahaye a réalisé 95 convois en 2007, 96 en 2008 et 124 en 2009, soit une croissance de 30 %.

51. Les chiffres d'affaires de la SAS Jaumaux-Mazurier, de la Marbrerie Anger et des Pompes funèbres Lahaye ont respectivement progressé entre 2007 et 2009 de 43 %, 3 % et 18 %.

52. Le nombre de crémations a considérablement augmenté depuis la création en 2007 du crématorium de Brix, qui a ainsi organisé 385 opérations en 2007, 556 en 2008, 704 en 2009, et 661 en 2010, les corps des défunts provenant de l'ensemble du département.

53. L'ensemble des opérateurs funéraires du département (voire d'autres départements) ont en effet accès au crématorium. En 2009, tous les opérateurs funéraires situés sur la communauté urbaine de Cherbourg ont ainsi réalisé des opérations de transport de corps vers le crématorium. La société Jaumaux-Mazurier a réalisé en 2009 18 % des transports, la société OGF 7 %, la société Anger 5 % et la société Lahaye 7 %. La crémation représentait en 2009 entre 28 % et 30 % des opérations réalisées par les opérateurs funéraires de la communauté urbaine de Cherbourg (à l'exception des pompes funèbres Lahaye pour lesquelles la crémation représentait près de 40 % des opérations réalisées).

c) Les préoccupations de concurrence

54. Les services d'instruction ont exprimé des préoccupations de concurrence à la société Jaumaux-Mazurier le 6 mai 2011.

55. Les pratiques décrites précédemment sont susceptibles d'être qualifiées au regard des dispositions de l'article L. 420-2 du Code de commerce, en favorisant indument la société Jaumaux-Mazurier au détriment du jeu concurrentiel normalement attendu sur le marché.

56. D'une part, au vu notamment de ses parts de marché en volume et en valeur, la société Jaumaux-Mazurier est susceptible de se trouver en position dominante sur le marché général des services funéraires de la Communauté urbaine de Cherbourg. Elle est par ailleurs gestionnaire de l'unique crématorium du Nord-Cotentin. Enfin, les chambres funéraires qu'elle exploite sur le territoire de la Communauté urbaine de Cherbourg réalisent environ 50 % des admissions en chambre funéraire sur cette zone géographique.

57. D'autre part, dans sa décision n° 08-D-09 précitée, le Conseil de la concurrence a rappelé qu'il "sanctionne [sur le fondement de l'article L. 420-2 du Code de commerce] les pratiques [des opérateurs funéraires en situation de position dominante] susceptibles de créer la confusion dans l'esprit des familles des défunts et pouvant les inciter à recourir aux services de la même société, pour l'ensemble des prestations funéraires".

58. En l'espèce, il résulte des éléments recueillis lors de l'instruction que la simultanéité des pratiques mises en œuvre par la société Marbrerie Jaumaux-Mazurier, leurs caractéristiques communes (mention de la dénomination Jaumaux-Mazurier et de la gestion du crématorium de Brix par exemple) et leur réitération sont susceptibles de créer dans l'esprit des familles une confusion entre les activités commerciales de la société et ses autres activités (gestion des chambres funéraires et gestion du crématorium). L'ensemble de ces pratiques est susceptible de laisser entendre aux familles que seule la société Jaumaux-Mazurier peut organiser des obsèques comprenant une crémation, ou des obsèques pour les défunts ayant séjourné dans l'une des deux chambres funéraires exploitées par la société.

59. Le Conseil de la concurrence a reconnu que l'obligation de neutralité ne peut aller jusqu'à empêcher un opérateur de faire état de la totalité des services offerts, y compris ceux des chambres funéraires (décision n° 08-D-09, § 201 et 203), qu'une signalétique extérieure indiquant la direction d'un centre funéraire portant le logo commercial de la société de l'exploitant ne "présentait [pas] un caractère anticoncurrentiel, dès lors que le fléchage incriminé n'était pas systématique, mais limité aux abords du centre, lequel, comme cela a été noté, regroupe dans un même bâtiment les locaux commerciaux et le centre funéraire." (décision n° 04-D-21 § 57), et que la présentation "d'un numéro d'appel téléphonique unique n'apparaît pas, à lui seul, dans les circonstances de l'espèce, de nature à entraîner un risque de confusion dans l'esprit des personnes désireuses d'organiser les obsèques d'un de leurs proches" (décision n° 04-D-21 § 58).

60. Néanmoins, la communication systématique autour des différents services proposés par la société Marbrerie Jaumaux-Mazurier (et notamment autour de la gestion du crématorium), la mention répétée de la dénomination sociale de la SAS et/ou du logo du groupement auquel elle appartient sur la signalétique des chambres funéraires, la communication d'un numéro de téléphone unique, sauf exceptions, et la publication d'un site Internet regroupant tous les services sur une bannière unique constituent des pratiques simultanées qui soulèvent des préoccupations de concurrence, du fait de la possibilité donnée à la SAS Marbrerie Jaumaux-Mazurier de s'attribuer un avantage concurrentiel indu sur les autres opérateurs de pompes funèbres.

61. En revanche, aucun élément ne permet de confirmer les allégations des saisissants relatives à une minoration, par la société Jaumaux-Mazurier, du prix des prestations proposées aux familles qui confient à ladite société l'intégralité des prestations funéraires.

2. LES ENGAGEMENTS PROPOSÉS

62. Le 10 juin 2011, la société Jaumaux-Mazurier a proposé les engagements suivants :

"A compter de ce jour, nous nous engageons à :

Ne plus mettre le terme "gestionnaire du crématorium de Brix" associé à l'entreprise "Jaumaux-Mazurier", et/ou au "Choix funéraire", sur tous supports que ce soit (4X4, véhicules, journaux, annuaires, pochettes familiales, vitrines, etc. ;

[...] Ne plus faire référence au crématorium sur notre site Internet ;

[...] Ne plus mettre en place de signalétique directionnelle des funérariums, associée à l'entreprise "Jaumaux-Mazurier", et/ou au "Choix funéraire" ;

[...], sur le site du crématorium, ne plus mettre d'objets publicitaires ou de documents avec le nom l'entreprise "Jaumaux-Mazurier", et/ou du "Choix funéraire".

"Pour tenir ces engagements, deux personnes de l'entreprise ont été désignées responsables du suivi."

3. LE TEST DE MARCHÉ

63. Par un communiqué de procédure en date du 17 juin 2011, l'Autorité a publié les propositions d'engagements de la société Jaumaux-Mazurier sur son site Internet à l'attention des tiers potentiellement intéressés, susceptibles de présenter des observations. L'Autorité a fixé au 18 juillet 2011 la date limite de réception desdites observations.

64. Ce test de marché n'a suscité aucune observation de tiers intéressés.

II. Discussion

65. Selon les dispositions du I de l'article L. 464-2 du Code de commerce, dans sa rédaction issue de l'ordonnance n° 2008-1161 du 13 novembre 2008, l'Autorité de la concurrence peut "accepter des engagements proposés par les entreprises ou organismes et de nature à mettre un terme à ses préoccupations de concurrence susceptibles de constituer des pratiques prohibées visées aux article L. 420-1, L. 420-2 et L. 420-5".

66. Dans son communiqué de procédure du 2 mars 2009 relatif aux engagements en matière de concurrence, l'Autorité de la concurrence a indiqué que, si le Code de commerce ne précise pas la typologie des comportements susceptibles de faire l'objet d'engagements, elle n'applique pas la procédure d'engagements dans les cas où, en tout état de cause, l'atteinte à l'ordre public économique impose le prononcé de sanctions pécuniaires, notamment lorsque le dommage à l'économie généré est important. Tel n'est pas le cas en l'espèce.

67. Les pratiques concernées étant néanmoins susceptibles de restreindre le fonctionnement concurrentiel du marché, en créant une confusion dans l'esprit des familles des défunts et en les incitant à recourir aux services d'une même société pour l'ensemble des prestations funéraires, le recours à la procédure d'engagements offre l'intérêt de privilégier un rétablissement volontaire rapide de la concurrence sur le marché.

68. Pour atteindre ces objectifs, il appartient à l'Autorité de vérifier que les engagements proposés par la société Jaumaux-Mazurier sont de nature à mettre un terme au risque identifié de confusion dans l'esprit des familles entre les activités de la société.

69. L'Autorité doit par ailleurs s'assurer que les conditions de mise en œuvre de ces engagements les rendent effectifs et garantissent à court terme un bénéfice réel pour le fonctionnement de la concurrence sur le marché.

A. SUR L'APPRÉCIATION DES ENGAGEMENTS PROPOSÉS

a) Sur la communication relative au crématorium

70. La société Jaumaux-Mazurier propose de ne plus faire référence de manière systématique à sa qualité de gestionnaire du crématorium du Nord-Cotentin sur toute forme de support de communication, en s'interdisant d'associer cette qualité à sa dénomination sociale et/ou à celle du réseau auquel elle appartient ("Le choix funéraire"). La société propose aussi de ne plus faire référence au crématorium sur son site Internet.

71. Cette proposition est de nature à mettre un terme à tout risque de confusion dans l'esprit des familles entre les activités commerciales de la société et son activité de gestionnaire du crématorium, et donc d'empêcher la société Jaumaux-Mazurier de laisser croire aux familles qu'elle est la seule à même d'organiser des obsèques comprenant une crémation. La mention répétée sur l'ensemble des supports de communication de la société Jaumaux-Mazurier de la qualité de "gestionnaire du crématorium de Brix" pouvait en effet, d'une part conduire les familles des défunts à associer l'unique crématorium du département de la Manche à la dénomination de la société Jaumaux-Mazurier, et d'autre part permettre à celle-ci d'utiliser sa qualité de délégataire d'un service public comme un argument commercial pour développer ses activités commerciales concurrentielles (la qualité de gestionnaire pouvant laisser croire aux familles que les prestations de la société étaient de qualité supérieure à celles des autres opérateurs n'exploitant pas directement le crématorium). Ainsi, en s'engageant à supprimer cette mention, la société Jaumaux-Mazurier met un terme à l'utilisation de sa qualité de gestionnaire dans sa communication et donc au risque de confusion pouvant exister dans l'esprit des familles.

72. L'Autorité a toutefois souhaité que le champ d'application de l'engagement soit précisé de telle sorte qu'il permette d'appréhender l'ensemble des hypothèses dans lesquelles un risque de confusion est susceptible d'exister dans l'esprit des familles. En effet, le risque de confusion ne repose pas exclusivement sur la mention expresse de la qualité de "gestionnaire du crématorium de Brix", mais plus largement sur la référence au crématorium de Brix et/ou à la qualité de gestionnaire ou d'exploitant de celui-ci. Il a par ailleurs semblé nécessaire que la société Jaumaux-Mazurier précise les formes de supports visés dans ses propositions d'engagement.

73. Compte tenu de ces remarques, la société Jaumaux-Mazurier a modifié sa proposition d'engagements comme suit :

Communication autour de la qualité de gestionnaire du crématorium de Brix

La société Jaumaux-Mazurier s'engage à ce qu'il ne soit fait aucune référence, sous quelque forme que ce soit, au crématorium de Brix et/ou à sa qualité de gestionnaire ou d'exploitant du crématorium de Brix, sur les supports de communication et les documents commerciaux de la société, quelle qu'en soit la forme, et en particulier sur les affiches, les annuaires téléphoniques, les annonces dans la presse, les façades des bâtiments et vitrines des points de vente, le ou les sites Internet de la société, les factures, les devis, les pochettes et tout autre document communiqué aux familles ou support susceptible d'être utilisé comme publicité.

En particulier, la société Jaumaux-Mazurier s'engage à ne pas associer, sur ses supports de communication et ses documents commerciaux, quelle qu'en soit la forme, le crématorium de Brix et/ou sa qualité de gestionnaire ou d'exploitant du crématorium de Brix et les dénominations, logos et autres signes distinctifs de la société Jaumaux-Mazurier et/ou du réseau "Le choix funéraire" auquel la société est affiliée.

74. Cet engagement est de nature à répondre aux préoccupations de concurrence soulevées en empêchant tout risque de confusion entre l'activité de gestionnaire du crématorium de Brix, qui est à ce jour le seul sur l'ensemble du département de la Manche, et les autres activités commerciales de la société Jaumaux-Mazurier.

b) Sur la communication autour des chambres funéraires

75. La société Jaumaux-Mazurier propose de ne plus faire référence à sa dénomination sociale et/ou au logo du réseau auquel elle appartient sur les indicateurs de signalisation urbaine des chambres funéraires qu'elle exploite.

76. Cette proposition est de nature à éviter tout risque de confusion dans l'esprit des familles entre les activités commerciales et les activités de gestionnaire de chambres funéraires de la société Jaumaux-Mazurier.

77. Il est en effet nécessaire de faire cesser l'atteinte au jeu concurrentiel que peut induire la présence de nombreux panneaux directionnels dans la Communauté urbaine de Cherbourg associant la société et les chambres funéraires qu'elle exploite, et pouvant ainsi créer une confusion dans l'esprit des familles.

78. La société Jaumaux-Mazurier a rappelé sa proposition en séance, tout en modifiant les termes comme suit, à la demande de l'Autorité, afin d'en préciser la portée :

Communication autour des chambres funéraires exploitées par la société

La société Jaumaux-Mazurier s'engage à ne plus faire référence sur toute forme de support de signalétique urbaine des chambres funéraires (panneaux directionnels, affiches, etc.), aux dénominations, logos et autres signes distinctifs de la société Jaumaux-Mazurier et/ou du réseau "Le choix funéraire" auquel la société est affiliée.

79. L'engagement est de nature à répondre aux préoccupations de concurrence soulevées dans le cadre de l'évaluation préliminaire. En effet, dans la mesure où tous les concurrents opérant sur la Communauté urbaine de Cherbourg exploitent une, voire deux, chambre(s) funéraire(s) et où la majorité d'entre eux en font état, à des degrés divers, dans leurs supports commerciaux, les autres supports de communication employés par la société Jaumaux-Mazurier présentant simultanément l'activité de gestionnaire de chambres funéraires de ladite société et ses autres activités commerciales ne sont pas susceptibles de fausser la concurrence.

c) Sur l'absence d'objets et documents publicitaires sur le site du crématorium

80. La société a proposé de ne plus mettre d'objets publicitaires et de documents à son nom ou à celui du réseau "Le choix funéraire" sur le site du crématorium qu'elle exploite.

81. La société Jaumaux-Mazurier a réitéré sa proposition en séance, et en a, à la demande de l'Autorité, modifié les termes comme suit afin d'en préciser la portée :

Documents et objets commerciaux

La société Jaumaux-Mazurier s'engage à ce qu'aucun document ou objet de nature commerciale mentionnant la société Jaumaux-Mazurier et/ou le réseau "Le choix funéraire" ne soit visible dans les locaux du crématorium de Brix accessibles au public.

82. Cet engagement est de nature à supprimer tout risque de confusion entre les activités de gestion du crématorium et les activités commerciales de la société, et permet donc de répondre aux préoccupations de concurrence.

B. SUR LA MISE EN OEUVRE DES ENGAGEMENTS

83. Il convient d'analyser la mise en œuvre des engagements, de manière à vérifier que ceux-ci permettent un retour rapide à un fonctionnement concurrentiel du marché.

84. La société Jaumaux-Mazurier a proposé de mettre en place les engagements sans délai et sans limitation de durée. La société a indiqué avoir d'ores-et-déjà modifié une partie de ses supports de communication et de ses documents commerciaux, en y supprimant les références au crématorium de Brix, et fait procéder à la modification de la signalétique urbaine des chambres funéraires qu'elle exploite.

85. Lors de la séance, la société a été invitée à préciser la durée de ses propositions d'engagements. La société a modifié ses propositions d'engagements comme suit :

Dispositions générales

Les présents engagements entrent en vigueur à compter de la notification à la société de la décision de l'Autorité qui les rend obligatoires. Les présents engagements sont pris pour une durée de quatre (4) ans à compter de la date de notification à la société de la décision de l'Autorité qui les rend obligatoires.

86. L'Autorité de la concurrence considère que les engagements de la société tels que modifiés en séance sont crédibles et de nature à répondre aux préoccupations de concurrence.

C. CONCLUSION

87. L'Autorité de la concurrence considère que les engagements de la société Jaumaux-Mazurier, corrigés ou précisés par les modifications que cette dernière a proposées à l'issue des débats, répondent aux préoccupations de concurrence soulevées par le rapporteur et présentent un caractère crédible et vérifiable. Il y a donc lieu d'accepter les engagements de la société Jaumaux-Mazurier et de clore la procédure.

DÉCISION

Article 1er : L'Autorité de la concurrence accepte les engagements pris par la société Jaumaux-Mazurier, qui font partie intégrante de la décision. Ces engagements sont rendus obligatoires à compter de la date de notification de la décision.

Article 2 : La procédure enregistrée sous le numéro 09-0126 F est close.

Note :

1 En 2010, la société a effectué 510 convois, et les PFL détenues alors à 100 % 100 convois.