Cass. soc., 9 novembre 2011, n° 09-71.955

LA COUR : - Vu la connexité, joint les pourvois n° 09-71.955 et 10-20.075 ; - Attendu, selon les arrêts attaqués (Versailles, 5 octobre 2009, 5 mai 2010), que M. Gauthier a été engagé à compter du 19 août 2002 en qualité de VRP par la société Franz A Falke GmbH (la société) ; qu'il est devenu VRP multi-cartes par un avenant du 28 février 2003 comportant une clause de non-concurrence ; que le salarié a pris acte de la rupture de son contrat de travail par lettre du 28 février 2007 reçue par l'employeur le 1er mars 2007 ; que la société a dispensé M. Gauthier de l'exécution de la clause de non-concurrence par une lettre qu'il a reçue après le 16 mars 2007 ; que le salarié a saisi la juridiction prud'homale de diverses demandes au titre notamment du paiement de la contrepartie financière de la clause de non-concurrence ;

Sur les premier, deuxième, troisième et cinquième moyens du pourvoi n° 09-71.955 dirigé contre l'arrêt du 5 octobre 2009 : - Attendu qu'il n'y a pas lieu de statuer sur ces moyens qui ne sont pas de nature à permettre l'admission du pourvoi ;

Sur le quatrième moyen du pourvoi n° 09-71.955 dirigé contre l'arrêt du 5 octobre 2009 : - Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de dire que l'indemnité compensatrice de non-concurrence était due au salarié pour la période du 1er mars au 1er septembre 2007, de surseoir à statuer sur la demande de celui-ci à titre d'indemnité compensatrice de non-concurrence ainsi que sur celle de la société tendant au remboursement d'une somme versée au salarié au titre de l'indemnité compensatrice de non-concurrence, d'ordonner la réouverture des débats sur ces chefs de demande et d'inviter les parties à fournir tous éléments lui permettant de déterminer le montant des frais professionnels devant être déduits de la base de calcul de l'indemnité compensatrice de non-concurrence, alors, selon le moyen, qu'aux termes de l'article 17 de l'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975, l'employeur peut dispenser le VRP de l'exécution de la clause de non-concurrence sous condition de prévenir, par lettre recommandée avec accusé de réception, dans les quinze jours suivant la notification ; que c'est à la date d'envoi de la lettre levant la clause de non-concurrence qu'il convient de se placer pour apprécier le respect de ce délai ; qu'en l'espèce, la cour d'appel a constaté que la notification de la rupture était intervenue le 1er mars 2007 d'une part, que la lettre recommandée avec accusé de réception par laquelle l'employeur avait fait part de sa renonciation à la clause de non-concurrence datait du 16 mars 2007 d'autre part ; qu'en retenant que cette lettre n'avait pu être présentée au salarié que le 17 mars 2007 au plus tôt, soit plus de quinze jours suivant la notification de la rupture, la cour d'appel, qui s'est fondée sur la date de réception par le salarié de la lettre le dispensant de son obligation de non-concurrence, a violé l'article 17 de l'accord national interprofessionnel des VRP du 3 octobre 1975 ;

Mais attendu qu'après avoir retenu dans ses motifs que l'employeur avait renoncé tardivement au bénéfice de la clause de non-concurrence, l'arrêt se borne, dans son dispositif, à surseoir à statuer sur les demandes et à ordonner une expertise ; que le moyen est irrecevable ;

Sur le pourvoi n° 10-20.075 dirigé contre l'arrêt du 5 octobre 2009 : - Attendu qu'aucun grief n'étant développé par les moyens à l'encontre de l'arrêt du 5 octobre 2009, les moyens ne peuvent être accueillis en ce qui concerne cet arrêt ;

Sur le pourvoi n° 10-20.075 dirigé contre l'arrêt du 5 mai 2010 : - Sur le premier moyen : - Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié une indemnité de non-concurrence et les congés payés afférents, alors, selon le moyen : 1°) que, dans ses conclusions d'appel, dont l'arrêt mentionne qu'elles ont été oralement soutenues sans préciser qu'elles auraient été complétées, le salarié ne contestait pas la date d'envoi de la lettre datée du 16 mars 2007 par laquelle la société renonçait à la clause de non-concurrence ; qu'en affirmant que M. Gauthier contestait que la date du 16 mars 2007 mentionnée dans la lettre soit la date à laquelle elle lui a été envoyée, et en retenant à l'appui de sa décision que ladite lettre n'avait pas été adressée le 16 mars 2007, la cour d'appel a violé l'article 4 du Code de procédure civile ; 2°) que, subsidiairement, il incombe à celui qui conteste que la date mentionnée sur un courrier soit la date d'envoi de l'établir ; qu'en faisant peser sur l'employeur la charge de la preuve de ce que sa lettre datée du 16 mars 2007 avait bien été envoyée à cette date, la cour d'appel a violé l'article 1315 du Code civil ; 3°) que les juges du fond doivent préciser l'origine des renseignements de fait qui ont servi à motiver leur décision ; qu'en retenant, pour dire que sa lettre datée du 16 mars 2007 et reçue le 20 mars suivant avait été envoyée au salarié à une date postérieure au 16 mars 2007, que trois jours forment un délai inhabituel pour l'acheminement d'une lettre recommandée, sans indiquer l'origine de ce renseignement, la cour d'appel a violé l'article 455 du Code de procédure civile ; 4°) que, selon l'article 17, alinéas 1er, 3 et 4 de l'accord national interprofessionnel des voyageurs, représentants, placiers du 3 octobre 1975 " l'interdiction contractuelle de concurrence après la rupture du contrat de travail n'est valable que pendant une durée maximale de deux années à compter de cette rupture et qu'en ce qui concerne les secteurs et catégories de clients que le représentant de commerce était chargé de visiter au moment de la notification de la rupture du contrat (...) Pendant l'exécution de l'interdiction, l'employeur doit verser au représentant une contrepartie pécuniaire mensuelle spéciale (...) calculée sur la rémunération moyenne des douze derniers mois (...), après déduction des frais professionnels " ; que la contrepartie doit être calculée sur la rémunération moyenne des douze derniers mois relativement au seul secteur faisant l'objet de l'interdiction, c'est-à-dire celui que le représentant était chargé de visiter au moment de la notification de la rupture ; qu'en jugeant le contraire, la cour d'appel a violé le texte susvisé ;

Mais attendu, d'abord, que c'est par une décision motivée, sans méconnaître les termes du litige ni inverser la charge de la preuve, que la cour d'appel a constaté que l'employeur avait envoyé postérieurement au 16 mars 2007 sa lettre de renonciation à la clause de non-concurrence ;

Attendu, ensuite, que la cour d'appel a exactement décidé que l'indemnité de non-concurrence devait être calculée sur la rémunération moyenne des douze derniers mois relative aux secteurs sur lesquels le salarié avait exercé son activité et non au seul secteur faisant l'objet de l'interdiction au moment de la rupture ; d'où il suit que le moyen n'est pas fondé ;

Sur le second moyen : - Attendu que l'employeur fait grief à l'arrêt de le condamner à payer au salarié une somme au titre de l'indemnité de clientèle, alors, selon le moyen : 1°) que l'indemnité de clientèle n'est due qu'en cas de rupture du contrat de travail à durée indéterminée par l'employeur ; que la cassation de l'arrêt du 5 octobre 2009 en ce qu'il a dit la prise d'acte fondée, à intervenir sur le deuxième moyen du pourvoi n° 09-71.955, entraînera, par voie de conséquence, la censure de l'arrêt du 5 mai 2010 en ce qu'il a alloué à M. Gauthier une indemnité de clientèle, par application de l'article 624 du Code de procédure civile ; 2°) que les frais professionnels doivent être déduits du montant des commissions sur lequel est calculée l'indemnité de clientèle lorsque ces frais avaient été compris dans leur montant ; qu'en l'espèce, il soulignait qu'il résultait du contrat de travail que la rémunération de M. Gauthier comprenait les frais professionnels et qu'ainsi, pour le calcul de l'indemnité de clientèle, il fallait déduire du montant des commissions des deux dernières années sur le secteur de M. Gauthier, soit 49 335,10 euro, 30 % au titre des frais professionnels et qu'ainsi, le montant dû s'élevait au maximum à 34 534,57 euro ; que la cour d'appel a elle-même constaté, lorsqu'elle statuait sur le montant de l'indemnité de non-concurrence, qu'il était expressément stipulé au contrat de travail que " tous les frais relatifs à l'activité de M. Gauthier seraient couverts par sa rémunération " et que le montant de ces frais devait être fixé à 30 % de la rémunération brute, qu'elle a logiquement déduit de la rémunération pour le calcul de l'indemnité de non-concurrence ; qu'en allouant pourtant au salarié une indemnité de clientèle de 49 335,10 euro, correspondant au montant des commissions des deux dernières années sur le secteur de M. Gauthier incluant les frais professionnels, la cour d'appel a violé l'article L. 7313-13 du Code du travail ; 3°) qu'en s'abstenant de préciser si elle avait déduit les frais professionnels pour évaluer l'indemnité de clientèle à 49 335,10 euro, la cour d'appel a privé sa décision de base légale au regard de l'article L. 7313-13 du Code du travail ;

Mais attendu, d'abord, que le pourvoi dirigé contre l'arrêt du 5 octobre 2009 a été rejeté ;

Attendu, ensuite, qu'ayant retenu qu'aux termes du contrat de travail les frais professionnels devaient être exclus du calcul de sa rémunération, la cour d'appel, qui a décidé que le montant de l'indemnité de clientèle de M. Gauthier devait être calculé également sur la base des commissions lui revenant en application de ce contrat de travail, a légalement justifié sa décision ; d'où il suit que le moyen, inopérant en sa première branche, n'est pas fondé pour le surplus ;

Par ces motifs : Rejette les pourvois.