CA Paris, Pôle 5 ch. 7, 11 octobre 2011, n° 10-23206

Vu l'ordonnance rendue le 22 septembre 2010 par le juge des libertés du Tribunal de grande instance de Paris qui a autorisé la rapporteure générale de l'Autorité de la concurrence à faire procéder à des opérations de visite et saisie dans les locaux de la société X et de plusieurs autres entreprises afin d'établir si elles se livrent à des pratiques prohibées par les articles L. 420-1 2° et 4° du Code de commerce et 101-1 du Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) relevées dans le secteur de la messagerie traditionnelle, rapide et express, ainsi que toute manifestation de cette concertation prohibée ;

Vu l'appel déclaré le 8 octobre 2010 par la société X tendant à contester la légalité de cette ordonnance ;

Vu les conclusions de l'appelante, déposées le 3 juin 2011, et soutenues à l'audience du 14 juin 2011 à l'appui de la déclaration de recours ;

Vu la note en délibéré déposée le 29 juin 2011 par Madame la rapporteure générale de l'Autorité de la concurrence ;

Vu la note en délibéré déposée le 6 septembre 2011 par la société X répondant à la note en délibéré de Madame la rapporteure générale de l'Autorité de la concurrence ;

Sur ce,

Attendu qu'au soutien de son recours, X prétend, tout d'abord, que l'ordonnance déférée ne justifie pas la nécessité du recours à l'article L. 450-4 du Code de commerce ; qu'elle fait valoir que les opérations de visite et de saisie prévues par l'article L. 450-4 du Code de commerce sont constitutives d'une ingérence dans l'exercice des droits au respect de la vie privée et au domicile tels que proclamés par l'article 8 §1 de la Convention européenne des Droits de l'Homme, qui ne peut être admise que dans les conditions restrictives prévues par ladite Convention et qu'elle doit être nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui, exceptions qui doivent être interprétées restrictivement ; qu'en conséquence, l'autorisation de pratiquer les opérations de visite et de saisie ne peut satisfaire aux exigences de la Convention que si l'ingérence est à la fois nécessaire et proportionnée aux fins d'intérêt général poursuivies, constituées en l'occurrence par l'administration de la preuve des pratiques anticoncurrentielles présumées et que, pour assurer la pleine effectivité des droits des personnes concernées, le juge doit contrôler en fait et en droit la régularité et la nécessité des autorisations de perquisition et de visites domiciliaires, ce contrôle devant porter sur une appréciation concrète des faits propres à chaque espèce, visant à s'assurer que la visite domiciliaire est proportionnée et nécessaire par rapport au but visé ; qu'alors que le juge des libertés et de la détention doit ainsi vérifier de façon concrète si la preuve des pratiques anticoncurrentielles pourrait être obtenue par l'Autorité de la concurrence sans recourir à des opérations de visite et de saisie, tel n'a cependant pas été le cas en l'espèce, dès lors que le juge des libertés et de la détention n'a pas procédé à cette vérification ; qu'ainsi, le JLD ne s'est pas attaché à vérifier si, en fonction de l'avancement de l'enquête, les opérations de visite et de saisie étaient nécessaires, ni si elles étaient justifiées par un impératif prépondérant d'intérêt public et proportionnées entre cet impératif et l'atteinte apportée aux droits fondamentaux ; que, de la même façon, il n'a pas vérifié in concreto si les pouvoirs d'enquête de l'article L. 450-3 du Code de commerce n'étaient pas de nature à apporter la preuve des pratiques anticoncurrentielles présumées ; que ses motifs, par leur généralité, et leur caractère non circonstancié, pourraient être transposés à n'importe quelle ordonnance d'autorisation ; qu'au surplus, X précise que l'ordonnance ne justifie pas de l'inefficacité des moyens d'enquête offerts par l'article L. 450-3 du Code de commerce, le juge des libertés et de la détention n'ayant pas vérifié si les mesures de l'article L. 450-3 du Code de commerce ne permettaient pas à l'Autorité de la concurrence d'atteindre les objectifs affichés sans recourir aux mesures de l'article L. 450-4 du Code de commerce ; qu'en l'occurrence, la motivation par l'ordonnance du recours à l'article L. 450-4 du Code de commerce ne permet pas de s'assurer que les pouvoirs conférés à l'Autorité par l'article L. 450-3 du Code de commerce auraient été effectivement insuffisants pour lui permettre de corroborer ses soupçons, étant précisé que la requête de l'Autorité de la concurrence n'était pas plus circonstanciée, alors qu'elle n'avait fourni aucun élément pour justifier de la nécessité et de la proportionnalité des opérations de visite et saisie au sens de l'article 8 de la CEDH ; qu'en tout état de cause, les motivations liminaires de l'ordonnance ne sauraient suffire à justifier de l'inefficacité in concreto des mesures de l'article L. 450-3 du Code de commerce, d'autant plus que l'efficacité des mesures prises en application ces dispositions est renforcée par les sanctions imposées aux entreprises qui seraient coupables du délit d'opposition à l'exercice des fonctions d'agents (L. 450-8 du Code de commerce) ; que, dès lors, le recours systématique aux mesures de l'article L. 450-4 du Code de commerce par l'Autorité ne peut être cautionné par le JLD au moyen d'une motivation générale et abstraite qui ne satisfait pas aux exigences de l'article 8 de la Convention européenne des Droits de l'Homme, sauf à rendre le contrôle de la nécessité de la mesure sollicitée purement formelle ;

Attendu que l'appelante soutient, en deuxième lieu, que l'étendue des opérations de visite et de saisie est générale et indéterminée, contrairement aux exigences de la Cour européenne des Droits de l'Homme, qui considère que le caractère large et non circonstancié de l'autorisation est l'un des éléments qui conduit à retenir la violation de l'article 8 de la CEDH ; qu'en effet, en l'espèce, le dispositif de l'ordonnance ne contient aucune délimitation temporelle et géographique et qu'il fait seulement mention du secteur concerné, des noms des entreprises visées et de leurs adresses, alors que le JLD a retenu dans les motifs de sa décision des présomptions circonscrites au territoire français et sur des périodes déterminées ; que, ni le dispositif ni les motifs de l'ordonnance ne précisent l'étendue des pouvoirs des agents, les bureaux à visiter, la nature des documents recherchés, le type de support à saisir ou même la liste des mots-clés à utiliser pour la saisie des documents informatiques, de sorte que l'Autorité de la concurrence a procédé sans aucune limite à la saisie de milliers de documents et de correspondances ; que, dès lors, non seulement l'ordonnance n'a pas justifié la nécessité de recourir à cette mesure attentatoire aux droits fondamentaux, mais en outre que cette mesure a été autorisée sans aucune limite et sans périmètre défini ; que les termes extrêmement larges de l'autorisation ainsi donnée par l'ordonnance ne permettaient pas au juge de s'assurer que les documents saisis seraient effectivement circonscrits à l'objectif affiché par l'Autorité de la concurrence et que la portée générale et illimitée de l'autorisation délivrée par le juge apparaît particulièrement contestable, de sorte que la décision déférée méconnaît les exigences de l'article 8 de la Convention européenne des Droits de l'Homme ;

Attendu que X prétend, en troisième lieu, que l'ordonnance déférée, qui ne permet pas de s'assurer que le contrôle du bien-fondé de la requête a réellement été opéré, encourt le reproche d'une absence d'apparence d'indépendance et d'impartialité ; que l'appelante précise, tout d'abord, que le juge des libertés et de la détention n'a pas pu opérer le contrôle du bien-fondé de la requête qui lui était présentée ; qu'en effet, dès lors que l'article L. 450-4 alinéa 2 du Code de commerce impose au JLD de vérifier que la demande d'autorisation de visite et saisie est fondée, le juge ne peut se dispenser d'une vérification concrète et sérieuse du bien-fondé de la demande d'autorisation qui lui est soumise et que, compte tenu du caractère exorbitant et exceptionnel que doivent conserver les visites domiciliaires et de la gravité de l'atteinte portée aux droits fondamentaux des entreprises visées, le juge doit se montrer particulièrement exigeant dans l'exercice de son contrôle qui doit comprendre une analyse concrète de l'ensemble des documents qui lui sont soumis par l'Autorité de la concurrence afin de vérifier si la demande lui apparaît fondée, sans s'arrêter à la présentation qui en est faite par l'auteur de la requête ; que, cependant, en l'espèce, l'analyse de l'ordonnance et de ses annexes conduit à constater que la décision du juge des libertés et de la détention ne permet pas au magistrat délégué de vérifier qu'il a procédé en toute indépendance et impartialité au contrôle effectif du bien-fondé de la demande de l'Autorité de la concurrence ; qu'en effet, l'ordonnance, qui comporte neuf pages, a été rendue par le juge le jour de la réception de la requête présentée par l'Autorité de la concurrence et qu'il apparaît matériellement impossible pour lui d'analyser en moins d'une journée la requête et ses annexes qui représentent plus de 250 pages de documents, de sorte que le JLD n'a pas pu opérer le contrôle que lui impose l'article L. 450-4 du Code de commerce ; que, de toute évidence, ce magistrat a servi de "chambre d'enregistrement de la requête", sans se conformer aux dispositions susvisées de l'article L. 450-4 du Code de commerce, et a signé une ordonnance pré-rédigée par l'Autorité, ce que confirme, en tant que de besoin, l'identité typographique de l'ordonnance et de la requête ; que, toute évidence, le juge des libertés et de la détention a méconnu son obligation de contrôle du bien-fondé de la requête en violation de l'article L. 450-4 du Code de commerce ; que X souligne aussi, qu'à tout le moins, l'ordonnance souffre d'une absence d'apparence d'indépendance et d'impartialité alors que l'article 6 de la Convention européenne des Droits de l'Homme dispose que toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue par un tribunal indépendant et impartial ; que cette exigence implique que le juge compétent pour autoriser la visite des lieux doit être à la fois indépendant de l'autorité administrative qui la lui réclame et impartial vis-à-vis de cette dernière et des entreprises visées, cette impartialité devant être appréciée subjectivement, en ce qu'en son for intérieur, le juge ne dissimule aucune raison de favoriser ou de défavoriser l'une des parties mais aussi objectivement, ce qui suppose que les apparences ne fassent pas craindre aux justiciables que le juge ait pu manquer d'impartialité ; qu'ainsi, selon la Cour européenne de Droits de l'Homme, le juge doit offrir une apparence d'indépendance ainsi qu'une apparence d'impartialité ; que la soumission d'ordonnances pré-rédigées par l'Autorité ou l'exacte concordance des dates et la promptitude du magistrat pour statuer sont des éléments indifférents, l'ordonnance étant réputée établie par le juge qui l'a signée ; que cette présomption ne saurait faire obstacle à l'application des principes d'indépendance et d'impartialité, sauf à établir une présomption irréfragable qui priverait l'entreprise visée d'un contrôle effectif, ce qui entraînerait une méconnaissance de l'article 6 de la Convention européenne des Droits de l'Homme ; que, de plus, cela entraînerait une méconnaissance des principes fondamentaux à valeur constitutionnelle de la neutralité du service public judiciaire ainsi que du principe de l'indépendance des juridictions, ce qui est d'autant plus vrai en l'espèce qu'il s'agit d'une mesure particulièrement attentatoire aux droits fondamentaux, que l'article L. 450-4 alinéa 2 du Code de commerce impose au juge des libertés et de la détention un contrôle effectif du bien-fondé de la mesure sollicitée, que l'ordonnance pré-rédigée a été rendue en moins d'une journée alors que la requête et ses annexes représentaient plus de 250 pages de documents ; qu'ainsi, si la pratique des ordonnances pré-rédigées ne signifie pas nécessairement que le juge n'a pas opéré son contrôle, cette présomption ne peut être maintenue dans des circonstances aussi manifestement grossières que celles dans lesquelles a été rendue l'ordonnance critiquée ; que, dès lors, en l'espèce, le juge a méconnu son obligation de contrôle du bien-fondé de la requête en violation de l'article L. 450-4 du Code de commerce et a violé l'obligation d'impartialité objective qui s'imposait à lui ainsi que les exigences d'indépendance de l'autorité judiciaire par rapport à l'Autorité de la concurrence et que, ce faisant, il a violé les stipulations de l'article 6 de la Convention européenne des Droits de l'Homme et les articles 455 et 458 du Code de procédure civile ;

Mais attendu, en premier lieu, sur le défaut allégué de justification de recourir à l'article L. 450-4 du Code de commerce, que l'appelante n'est, tout d'abord, pas fondée à se prévaloir d'une violation de l'article 8 de la Convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales ; qu'en effet, les dispositions de l'article L. 450-4 du Code de commerce ne contreviennent pas à celles des articles 6, 8 et 13 de la Convention européenne des Droits de l'Homme, dès lors qu'elles assurent la conciliation du principe de la liberté individuelle et des nécessités de la lutte contre les pratiques anticoncurrentielles et que les droits à un procès équitable et à un recours effectif sont garantis, tant par l'intervention du JLD qui vérifie le bien-fondé de la requête de l'Administration que par le contrôle exercé par le magistrat délégué ;

Qu'en l'espèce, il est constant que la visite et la saisie de documents et de tout support d'information ont été autorisées par le JLD du Tribunal de grande instance de Paris et réalisées sous contrôle judiciaire, l'ordonnance déférée ayant expressément dit que, pour assister aux opérations de visite et de saisie et le tenir informé de leur déroulement et de toute contestation, les chefs de service territorialement compétents nommeront des officiers de police judiciaire ;

Attendu, ensuite, que c'est également à tort que X prétend que la mise en œuvre des "pouvoirs simples" de l'article L. 450-3 du Code de commerce, qui constitue une alternative à la mise en œuvre des dispositions de l'article L. 450-4 du Code de commerce, aurait été suffisante en l'espèce ; qu'en effet, au regard de la complexité des agissements illicites présumés et de leur caractère secret, l'Autorité n'avait pas à justifier du choix du recours à la procédure de l'article L. 450-4 du Code de commerce, qui n'a de toute façon pas un caractère subsidiaire par rapport aux autres procédures qui peuvent être utilisées en l'espèce ; que, par ailleurs, la mesure autorisée par le JLD ayant pour objet de vérifier si le comportement suspect était motivé par la volonté de faire obstacle à la fixation des prix par le libre jeu du marché en favorisant artificiellement leur hausse et de se répartir les marchés, seule la visite inopinée dans les locaux de X était susceptible de permettre de contrôler les comportements suspectés dans le secteur considéré et que, les preuves recherchées des pratiques présumées étant, par nature, occultes, les enquêteurs de l'Autorité de la concurrence n'auraient pas alors disposé des pouvoirs suffisants dans le cadre de la mise en œuvre du simple droit communication prévu par l'article L. 450-3 du Code de commerce ;

Attendu, en second lieu, que c'est également à tort que X invoque le caractère général et indéterminé de l'autorisation accordée, dès lors que les éléments d'information produits par l'Autorité de la concurrence ne pouvaient être que des illustrations de pratiques prohibées présumées beaucoup plus larges, notamment sur le plan géographique, comme l'a observé le JLD, dès lors :

- que les pratiques concertées prohibées présumées qui ont été examinées pourraient affecter potentiellement l'ensemble du territoire national - les entreprises visées disposant en effet de directions ou agences réparties sur le territoire - et qu'elles sont également susceptibles d'affecter sensiblement le commerce entre Etats membres et, ainsi, relever de l'application de l'article 101-1 du TFUE ;

- que l'énumération des agissements pour lesquels il existe des présomptions d'entente n'est probablement pas exhaustive, ceux mentionnés dans l'ordonnance attaquée n'étant que des illustrations de pratiques prohibées dont la preuve est recherchée dans le secteur concerné ;

Que, par surcroît, l'autorisation délivrée concerne seulement des présomptions dans un secteur déterminé de l'économie - celui de la messagerie traditionnelle, rapide et express - et non, à ce stade de la procédure, sur un ou des marchés pertinents, plus restreints, dont il reviendra ultérieurement à l'Autorité, s'il y a lieu, d'opérer la délimitation ;

Attendu que l'appelante ne peut non plus sérieusement soutenir que l'autorisation ne définirait pas de délimitation temporelle et géographique, dès lors que l'ordonnance déférée relève :

- que la demande d'enquête de la rapporteure générale accompagnée de la note de la rapporteure à l'Autorité de la concurrence contient la dénonciation de plusieurs pratiques prohibées mises en œuvre sur le territoire français par les entreprises et organisme professionnel de messagerie ;

- que les pratiques se sont déroulées de 2003 à septembre 2007, à tout le moins ;

- que ces pratiques consistant en divers échanges d'informations entre opérateurs concurrents en vue d'harmoniser les prix et les hausses de leurs tarifs, parfois à des échelons régionaux, constituent un faisceau d'indices suffisants laissant présumer l'existence d'un système d'entente à dimension nationale ; que ces pratiques auraient débuté en 2003 pour se poursuivre jusqu'à septembre 2007, à tout le moins ;

Que, par surcroît, l'étendue des pouvoirs des agents est clairement spécifiée à l'article L. 450-4 du Code de commerce, au visa duquel a été rendue l'ordonnance attaquée, qui dispose que les agents mentionnés à l'article L. 450-1 peuvent procéder à des visites en tous lieux ainsi qu'à la saisie de documents et supports d'information et que l'argumentation de X concernant les bureaux à visiter, les documents recherchés ainsi que la liste des mots-clés sont inopérants, dès lors qu'ils relèvent non du contentieux de la légalité de l'ordonnance mais du contentieux de l'exécution des mesures autorisées ;

Attendu, en troisième lieu, que c'est à tort que X se prévaut d'une absence d'apparence d'indépendance et d'impartialité du JLD ainsi que d'un défaut de contrôle effectif du bien-fondé de la requête par ce magistrat ;

Attendu, en effet, d'une part, que les motifs et le dispositif de l'ordonnance d'autorisation rendue sur requête de l'Autorité de la concurrence sont réputés être établis par le juge des libertés, à qui l'affaire a déjà été présentée oralement lors du dépôt de la requête et qui endosse la responsabilité de cette autorisation, peu important que, comme en l'espèce, l'ordonnance déférée reproduise une partie de la requête, cette circonstance étant sans incidence sur la régularité de la décision finalement prise ;

Attendu, d'autre part, qu'il suffit de constater que, statuant sur requête de l'Autorité de la concurrence, dans le cadre d'une procédure non contradictoire, le JLD doit seulement vérifier, de manière concrète, par l'appréciation des éléments d'information qui lui sont fournis, ce qui a été le cas en l'espèce, que la demande d'autorisation est fondée sur des présomptions suffisantes de fraude communiquées par l'Autorité de la concurrence ; qu'en l'espèce, les motifs précis et circonstanciés de l'ordonnance du JLD suffisent à démontrer la pertinence de l'autorisation qui a été donnée après description et analyse de 19 annexes à la requête dont 10 mentionnaient X - annexes 3, 5, 6, 9, 10, 11, 12, 16, 17 et 18 - qui permettaient d'établir l'existence de présomptions de pratiques concertées prohibées entre entreprises, notamment X, qui ne soutient pas par ailleurs qu'elle ne serait pas inactive dans le secteur d'activité considéré ;

Attendu qu'il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté ;

Par ces motifs : Rejette le recours, Condamne la société X aux dépens.