ADLC, 16 novembre 2011, n° 11-D-15

L'Autorité de la concurrence (section IV),

Vu la lettre, enregistrée le 8 décembre 2010 sous le numéro 10-0107 F par laquelle la société Park and Fly a saisi l'Autorité de la concurrence de pratiques mises en œuvre par la société Sogarel dans le secteur des parkings à destination des passagers de l'aéroport de Lille ; Vu le livre IV du Code de commerce modifié ; Le commissaire du Gouvernement régulièrement convoqué ; Le rapporteur, le rapporteur général adjoint et les représentants des sociétés Park and Fly et Sogarel entendus lors de la séance de l'Autorité de la concurrence du 27 septembre 2011 ; Adopte la décision suivante :

I. CONSTATATIONS

A. LE SECTEUR ET LES ENTREPRISES

1. LE SECTEUR

1. Service public stratégique nécessitant d'importants investissements et se devant d'offrir toutes les garanties de sécurité, tant aux passagers qu'aux transporteurs, le secteur aéroportuaire français a longtemps été stable et dominé par l'Etat. Ce dernier non seulement définissait seul les règles applicables - inspirées pour l'essentiel du droit des services publics - mais il était en outre propriétaire de la quasi-totalité des aéroports civils du pays ; s'il exploitait lui-même environ un tiers d'entre eux, il concédait l'exploitation des autres aux chambres de commerce et d'industrie (CCI) pour les grands aéroports régionaux et à un établissement public à caractère industriel et commercial : Aéroports de Paris (ADP) pour les aéroports parisiens.

2. L'ouverture, sous l'impulsion de l'Union européenne, puis le développement de la concurrence dans le secteur du transport aérien et le secteur aéroportuaire ont obligé les gestionnaires d'aéroports à engager d'importants investissements rendant nécessaire l'accès à de nouvelles ressources pour les financer. Or, leur statut d'établissement public ne permet pas de faire appel à de nouvelles ressources. L'Etat a donc profondément modifié l'organisation du secteur aéroportuaire français dans le double objectif, d'une part, de poursuivre la décentralisation et, d'autre part, de donner aux collectivités territoriales et/ou aux gestionnaires une plus grande liberté dans la valorisation de l'infrastructure aéroportuaire.

3. Il a ainsi progressivement transféré la propriété de la majorité de ses aéroports :

- au secteur privé via la privatisation partielle en 2007 d'Aéroports de Paris, devenu une société anonyme en application de la loi n° 2005-357 du 20 avril 2005 relative aux aéroports (la première loi aéroportuaire depuis 1933) ;

- aux collectivités territoriales et à leurs groupements, en application de l'article 28 de la loi n° 2004-809 du 13 août 2004 relative aux libertés et aux responsabilités locales.

4. A compter du 1er janvier 2007, la propriété de 150 aéroports d'intérêt local appartenant à l'Etat a ainsi été transférée aux collectivités territoriales ou à leurs groupements (lesquels en étaient d'ailleurs souvent concessionnaires), l'Etat conservant cependant la propriété des aéroports d'intérêt national et international.

5. Contraints à des investissements importants mais disposant désormais d'une grande liberté en matière de valorisation de l'infrastructure aéroportuaire, les exploitants d'aéroport, quelle que soit d'ailleurs la taille de celui-ci, ont entrepris de diversifier leurs activités au-delà du service public aéroportuaire proprement dit, lesquelles nouvelles activités contribuent désormais pour une part croissante à leur chiffre d'affaires.

2. LES ENTREPRISES EN CAUSE

a) La société mise en cause : la Sogarel

6. Conformément à l'article 28 de la loi n° 2004-809 du 13 août 2004 précitée, la propriété et la compétence pour aménager, entretenir et gérer l'aéroport de Lille de l'aéroport de Lille-Lesquin, qui a accueilli 1,17 million de passagers en 2010, ont été transférées au Syndicat mixte des aéroports de Lille-Lesquin et Merville (SMALIM) ; celui-ci en a concédé l'exploitation à partir du 1er janvier 2009 et pour dix ans à la société de gestion de l'aéroport de la région de Lille (Sogarel), société par actions simplifiée dont le capital est détenu par la Chambre de commerce et d'industrie de Lille (61 %), Veolia Transports (34 %) et la Sanef (5 %).

7. Outre les activités de service public aéroportuaire proprement dites, la société Sogarel a développé des activités annexes, notamment en matière de stationnement automobile à destination des usagers de l'aéroport. Cinq offres de stationnement sont disponibles dans le périmètre de l'aéroport :

- le parking P1 (200 places), le plus éloigné de l'aérogare (800 mètres), relié à l'aérogare par une navette dont le coût est intégré au prix du stationnement ;

- le parking P2 (800 places), moins éloigné (400 mètres), accessible à pied, conçu pour les voyages de moins de quatre jours ;

- le parking P3 (215 places) situé à proximité immédiate de l'aérogare ;

- le parking P4 (130 places), situé au sous-sol de l'aérogare et disposant d'un accès direct aux salles d'enregistrement ;

- enfin, le parking P5, créé en 2011, offre 300 places accessibles uniquement sur réservation et destinées aux séjours de 8, 11 ou 15 jours.

8. Les 1 645 places ainsi disponibles, dont les tarifs varient par ailleurs très fortement selon leur éloignement de l'aérogare et leurs caractéristiques, ont accueilli, en 2009, 350 000 clients. Le chiffre d'affaires de l'activité "parkings" de la Sogarel en 2009 s'est élevé à 1,992 million d'euros, soit un peu plus de 12 % du chiffre d'affaires total de la société (17,918 millions d'euros).

b) La société saisissante : Park and Fly

9. La société Park and Fly est une EURL créée le 1er juillet 2010, dont l'objet est la mise à disposition d'emplacements de stationnement pour véhicules automobiles, destinés aux usagers de l'aéroport de Lille. Afin d'exercer ses activités, elle loue sur la commune de Vendeville, limitrophe de Lesquin et en dehors du périmètre de la concession, un terrain d'environ 2 200 m2 sur lequel elle a aménagé un parking de 100 places.

10. En pratique, les clients de la société Park and Fly garent leur véhicule sur le parking et sont transportés par une navette de neuf places - prestation incluse dans le prix du parking - directement à l'aéroport, lequel est situé à deux kilomètres du parking de la société saisissante.

11. Ayant débuté son activité en juillet 2010, la société Park and Fly a réalisé depuis un chiffre d'affaires d'environ 15 000 euros et accueilli environ 420 clients en huit mois.

B. LES PRATIQUES ANTICONCURRENTIELLES ALLÉGUÉES

1. LES PRATIQUES DE RESTRICTION D'ACCÈS

12. Dans sa saisine, la société Park and Fly dénonce le fait, pour la société Sogarel, de lui refuser le droit d'accéder à l'aérogare via ce qu'elle appelle la "voie réservée aux professionnels" que sont les taxis, la navette de l'aéroport, la navette reliant l'aérogare à la gare ferroviaire et la navette des hôtels.

13. Deux voies d'accès sont en effet possibles à l'aérogare de Lille pour les véhicules automobiles terrestres :

- d'une part, le "dépose-minute" où les voitures particulières déposent et chargent leur(s) passager(s) ou client(s) devant les portes de l'aérogare ; il est gratuit mais, pour des raisons de sécurité, il n'est pas possible d'y stationner ;

- d'autre part, la "voie réservée aux professionnels" qui est une voie parallèle au dépose-minute, séparée de celui-ci par un terre-plein et fermée par une barrière, où le stationnement est autorisé.

14. Par cette décision qu'elle estime "discriminatoire et non justifiée", la société Sogarel entraverait le développement de son activité et nuirait à son image auprès de sa clientèle.

15. Par ailleurs, la société Sogarel a modifié, à compter du 13 avril 2011, les règles de circulation et de stationnement sur le périmètre de la concession, interdisant aux navettes commerciales - dont la navette de la société mise en cause - d'utiliser le "dépose-minute" et les obligeant à déposer leurs clients sur un parking dédié (et payant) situé à environ 400 mètres de l'aérogare qu'ils ne peuvent ensuite rejoindre qu'à pied. La société Park and Fly estime ainsi que "cette nouvelle réglementation extrêmement contraignante a été faite pour elle - ou plutôt contre elle - sans application cohérente". Elle a en effet fait constater par huissier que la navette des hôtels comme la navette du parking P1 continuaient, elles, à déposer leurs clients au dépose-minute.

2. LE DÉNIGREMENT DE PARK AND FLY PAR LES AGENTS DE SÉCURITÉ DE L'AÉROPORT

16. La société saisissante a produit deux attestations de clients à l'appui de ce qu'elle considère comme un comportement de dénigrement de la part des agents de sécurité de l'aéroport :

- d'une part, une attestation, non datée et non accompagnée d'une copie du ticket de caisse, de Mme Françoise X..., dans laquelle celle-ci déclare avoir été interpellée "vivement" et "assez brutalement" par des agents de sécurité de l'aéroport sur son choix d'avoir utilisé les services de la société saisissante ; ils ont en outre considéré que ces services "n'étaient pas légitimes" dans l'aéroport de Lille ;

- d'autre part, une attestation, datée du 3 novembre 2011, accompagnée d'une copie du ticket de caisse, de M. Vincent Y..., celui-ci déclarant qu'il a été "questionné par un employé de l'aéroport de Lille porteur d'un badge sur le pourquoi je confiais ma voiture à Park and Fly. Il m'a aussi indiqué que l'aéroport de Lille possédait de tels services".

17. Lors de son audition, le gérant de la société Park and Fly, M. Bernard Z..., a en outre déclaré : "depuis le début de notre activité, alors que notre navette dépose un client, les agents de sécurité de l'aéroport notent ostensiblement l'heure et relèvent la plaque de notre navette, qu'ils connaissent pourtant parfaitement, comme si nous étions en infraction. Nos clients sont en outre questionnés, parfois brutalement et, dernièrement un agent de sécurité a même frappé sur la vitre de notre navette. Les clients ont donc peur, se sentent coupables et hésitent ensuite à utiliser à nouveau nos services".

18. La société Park and Fly a également transmis une main courante en date du 10 novembre 2010 dans laquelle M. Nicolas A..., directeur du parking de Park and Fly, déclare que "des clients ainsi que des salariés me rapportent que des employés de l'aéroport diffusent des propos diffamatoires envers la société Park and Fly".

3. LA CRÉATION D'UN SITE INTERNET D'HAMEÇONNAGE

19. Dès sa création en juillet 2010, la société Park and Fly s'est dotée d'un site Internet à l'adresse www.parkandfly.fr présentant la société et détaillant ses offres. Or, son gérant a découvert et fait constater par procès-verbal d'huissier en date du 19 octobre 2010, "qu'il y avait ce site [www.park-fly.eu] qui renvoyait directement sur le site de l'aéroport de Lille". En effet, parmi les premiers résultats sur Google apparaît, concomitamment au site de Park and Fly, le site http://park-fly.eu qui, outre une dénomination très proche, n'est qu'une simple page d'accueil renvoyant l'internaute - où qu'il clique sur l'écran - sur la page "parkings" de l'aéroport de Lille.

4. LA MENTION "OFFICIELS" POUR DÉSIGNER LES PARKINGS DE L'AÉROPORT DE LILLE

20. Sur le site internet de l'aéroport de Lille comme sur les panneaux installés sur les routes menant à l'aéroport, les parkings gérés par la société Sogarel sont présentés comme les "parkings officiels" de l'aéroport. Pour la société saisissante, une telle mention "laisse à penser que les autres offres [de parking] seraient clandestines" et "dénigre de fait les offres concurrentes".

5. LE DÉCLENCHEMENT ABUSIF D'UNE PROCÉDURE JUDICIAIRE

21. La société Park and Fly a fait l'objet de dix constats d'huissiers diligentés par la société mise en cause entre juillet et septembre 2010, de procès-verbaux des services de la Répression des fraudes, de deux mises en demeure de la société Sogarel et d'une mise en demeure du Maire de Lesquin. Une action en concurrence déloyale devant le tribunal de commerce a également été déclenchée sur la base des procès-verbaux précités dont le jugement a été rendu le 16 février 2011.

22. Les faits constatés par les procès-verbaux et les mises en demeure précités et reprochés à la société Park and Fly par la société Sogarel sont :

- la distribution de tracts sur la voie publique ;

- la mise en place d'encarts, d'affiches et de banderoles publicitaires ;

- une publicité comparative mensongère ;

- l'utilisation commerciale de la mention "Lille aéroport".

II. DISCUSSION

23. L'article L. 464-6 du Code de commerce dispose que "lorsque aucune pratique de nature à porter atteinte à la concurrence sur le marché n'est établie, l'Autorité de la concurrence peut décider, après que l'auteur de la saisine et le commissaire du gouvernement ont été mis à même de consulter le dossier et de faire valoir leurs observations, qu'il n'y a pas lieu de poursuivre la procédure". Sur la base des constatations qui précèdent, une proposition de non-lieu a été notifiée aux parties le 14 juin 2011.

A. LA POSITION DOMINANTE DE LA SOCIÉTÉ SOGAREL

1. LE MARCHÉ PERTINENT

24. De manière constante, le Conseil puis l'Autorité de la concurrence définissent le marché pertinent comme "le lieu sur lequel se rencontrent l'offre et la demande pour un produit ou un service spécifique. En théorie, sur un marché, les unités offertes sont parfaitement substituables pour les consommateurs qui peuvent ainsi arbitrer entre les offreurs lorsqu'il y en a plusieurs, ce qui implique que chaque offreur est soumis à la concurrence par les prix des autres. À l'inverse, un offreur sur un marché n'est pas directement contraint par les stratégies de prix des offreurs sur des marchés différents, parce que ces derniers commercialisent des produits ou des services qui ne répondent pas à la même demande et qui ne constituent donc pas, pour les consommateurs, des produits substituables. Une substituabilité parfaite entre produits ou services s'observant rarement, le Conseil regarde comme substituables et comme se trouvant sur un même marché les produits ou services dont on peut raisonnablement penser que les demandeurs les considèrent comme des moyens alternatifs entre lesquels ils peuvent arbitrer pour satisfaire une même demande".

25. En l'espèce, les utilisateurs concernés sont les passagers de l'aéroport de Lille qui ont besoin de stationner leur véhicule à proximité de l'aéroport. Le critère essentiel de la demande est donc la proximité de l'aéroport et la possibilité de rejoindre l'aérogare où les passagers, une fois leur véhicule stationné, prendront l'avion. Dans ces conditions, seuls les parkings de la zone aéroportuaire - gérés par la société mise en cause - et le parking de la société Park and Fly, à proximité immédiate de celle-ci et relié à l'aérogare par une navette gratuite, constituent des offres substituables du point de vue de la demande.

26. S'agissant de la dimension géographique du marché, celle-ci découle du service lui-même qui est destiné aux passagers de l'aéroport de Lille ; dès lors, le marché doit être géographiquement circonscrit à la zone aéroportuaire et à sa périphérie immédiate, comme le Conseil l'avait déjà considéré dans sa décision n° 98-D-77 du 15 décembre 1998 relative à des pratiques mises en œuvre par Aéroports de Paris dans le secteur de l'hôtellerie à la périphérie de l'aéroport de Paris Roissy Charles de Gaulle.

2. LA POSITION DOMINANTE DE LA SOCIÉTÉ SOGAREL

27. Jusqu'à ce que la société Park and Fly débute son activité en juillet 2010, la société Sogarel exerçait un monopole de fait sur le marché pertinent du stationnement automobile à destination des passagers de l'aéroport de Lille. Aujourd'hui, l'analyse des chiffres d'affaires des deux sociétés (15 000 euros sur huit mois contre 1,992 million d'euros sur douze mois) révèle que la société Sogarel réalise environ 99 % du chiffre d'affaires de ce marché.

28. Or, de manière constante, le Conseil puis l'Autorité de la concurrence considère que la position de quasi-monopole caractérise nécessairement et de ce seul fait une position dominante puisque l'entreprise concernée détient la totalité ou la quasi-totalité des parts du marché où elle n'est, de ce fait, soumise à aucune concurrence. Par conséquent, la société mise en cause détient bien une position dominante sur le marché du stationnement automobile à destination des passagers de l'aéroport de Lille.

B. LES PRATIQUES DE RESTRICTION D'ACCÈS

1. LA RESTRICTION D'ACCÈS À LA "VOIE RÉSERVÉE AUX PROFESSIONNELS"

29. La société Park and Fly a dénoncé le fait, pour la Sogarel, d'avoir rejeté la demande d'accès de sa navette à ce qu'elle appelle "la voie réservée aux professionnels", voie parallèle au dépose-minute, séparée de celui-ci par un terre-plein et fermée par une barrière, où le stationnement est autorisé. Celle-ci serait utilisée, selon la société saisissante, par les taxis, la navette de l'aéroport reliant le parking P1 à l'aérogare ainsi que par la navette des hôtels.

30. Cependant, l'article 28 du contrat de concession stipule que le délégataire "aménage des aires de dépose et de prise en charge des usagers des transports publics" ainsi que "des aires d'attentes des véhicules de transport public". De plus, en application de son article 29, "il facilite [...] la desserte de ses installations aéroportuaires par les transports publics (autobus, taxis etc.)". Enfin, l'article 2 de l'arrêté préfectoral du 26 octobre 2007 dispose que "les taxis [...] sont autorisés à stationner sur l'emprise de l'aérodrome de Lille dans la limite des autorisations existantes et exploitées à la date du présent arrêté". Quant aux règles de gestion de cette voie, elles sont fixées par l'article 9 de l'arrêté du 29 décembre 2009 portant règlement de police générale sur l'aéroport de Lille.

31. Dès lors, la décision de la Sogarel a été prise en application d'un acte administratif qui, en l'espèce, imposait à celle-ci que l'accès soit refusé à la navette de la société saisissante ; l'accès à la "voie réservée aux professionnels" est en effet réservé à un nombre limitativement énuméré de bénéficiaires - dont elle ne fait pas partie - pour des raisons tenant à la gestion du domaine public et à l'organisation des moyens de transport public.

32. Or, l'article L. 410-1 du Code de commerce soumet aux règles définies notamment au titre II de son livre IV, "toutes les activités de production, de distribution et de services, y compris celles qui sont le fait de personnes publiques, notamment dans le cadre de conventions de délégation de service public". Dans sa décision du 18 octobre 1999 Aéroports de Paris, précisée par sa décision du 4 mai 2009, société Éditions Jean-Paul Gisserot, le Tribunal des conflits a affirmé la compétence de l'Autorité pour sanctionner les pratiques, susceptibles d'être anticoncurrentielles, d'une personne publique, mais en la subordonnant à la double condition que ces pratiques interviennent dans le cadre d'une activité économique exercée par la personne publique, et qu'elles ne concernent pas des "décisions ou actes portant sur l'organisation du service public ou mettant en œuvre des prérogatives de puissance publique".

33. L'Autorité n'est pas compétente pour apprécier la légalité des actes réglementaires précités qui restreignent l'accès à la "voie réservée aux professionnels" à certains usagers limitativement énumérés ; une telle appréciation relève du seul juge administratif.

2. L'APPLICATION DISCRIMINATOIRE DE LA NOUVELLE RÉGLEMENTATION DE CIRCULATION ET DE STATIONNEMENT PAR LA SOGAREL

34. En application du nouveau règlement d'utilisation des parcs de stationnement de l'aéroport de Lille du 7 avril 2011, les navettes commerciales - dont la navette de la société saisissante - ont désormais l'obligation de déposer leurs clients sur un parking dédié et payant situé à quelques centaines de mètres de l'aérogare, l'accès au dépose-minute leur étant interdit.

35. Or, par un procès-verbal en date du 18 avril 2011, un huissier mandaté par la société Park and Fly a constaté que la navette siglée "parking P1" de l'aéroport ainsi que la navette des hôtels avaient accédé au dépose-minute dit réglementé ; en revanche, un agent de sécurité de l'aéroport a ordonné à la navette de Park and Fly d'utiliser le parking dédié aux navettes. Pour la société saisissante, l'application de cette réglementation serait donc discriminatoire, avec pour conséquence une entrave sérieuse à l'exercice de son activité.

36. Cependant, en application de l'article 2 du règlement précité, l'accès au dépose-minute dit réglementé est réservé, entre autres, aux véhicules de service de l'aéroport de Lille ainsi qu'aux véhicules de transport des personnels navigants. Dès lors que la navette du parking P1 est également une navette de service et que la navette des hôtels bénéficient d'une dérogation pour le transport des personnels navigants qu'ils hébergent, la société Park and Fly n'apporte pas la preuve que lesdites navettes ont déposé, ce jour là, au dépose-minute dit règlementé, des passagers de l'aéroport de Lille et non des personnels de l'aéroport ou des personnels navigants.

37. De plus, la société Sogarel a apporté la preuve que la navette siglée "parking P1", dont l'intitulé pouvait prêter à confusion, a été "défloquée" depuis l'établissement dudit procès-verbal ; désormais, le sigle "parking P1" inscrit sur ses flancs a disparu, remplacé par le sigle "service". Cette navette siglée "service" ne stationne pas sur le parking P1 et doit être appelée par les passagers, notamment handicapés, qui requièrent une aide particulière pour rejoindre l'aérogare.

38. Enfin, le procès-verbal produit par la société saisissante, qui constitue l'unique élément à l'appui d'une application discriminatoire de la nouvelle réglementation, date du 18 avril 2011, soit quelques jours à peine après que celle-ci soit entrée en vigueur le 13 avril, alors même que, selon la Sogarel, "le nouveau plan de circulation n'était pas encore totalement mis en place, le système de badge n'était pas activé et la signalétique pas encore mise en conformité". En séance, la société saisissante, malgré les six mois écoulés depuis l'établissement de ce procès-verbal, n'a pas été en mesure d'apporter d'autres indices précis et concordants prouvant cette pratique anticoncurrentielle.

39. Il résulte de ce qui précède qu'il n'est pas établi que la société Sogarel a fait une application discriminatoire de la réglementation.

C. LE DÉNIGREMENT PAR LES AGENTS DE SÉCURITÉ DE L'AÉROPORT

40. Deux attestations de clients pourraient, par elles-mêmes, constituer des indices d'une pratique de dénigrement. Cependant, il apparaît que Mme Françoise X..., née A..., est la mère de M. Nicolas A..., Directeur de Park and Fly, lien de parenté confirmé par un courrier du conseil de la société saisissante du 16 mars 2011. Dès lors, l'attestation produite par celle-ci, qui n'est par ailleurs pas accompagnée d'une copie du ticket de caisse prouvant que Mme Françoise X... avait bien utilisé les services de la société Park and Fly, ne paraît pas devoir être retenue comme preuve de la pratique. De même, s'agissant de l'attestation de M. Y..., celui-ci se borne à déclarer qu'il a été "questionné par un employé de l'aéroport de Lille porteur d'un badge sur le pourquoi je confiais ma voiture à Park and Fly. Il m'a aussi indiqué que l'aéroport de Lille possédait de tels services". Rien dans le comportement ainsi attesté ne constitue un dénigrement de Park and Fly. Quant à la main courante fournie par la société saisissante, il ne s'agit que d'une simple déclaration consignée par les autorités de Police.

41. Bien que la société saisissante ait affirmé que ces comportements de dénigrement étaient "réguliers" et qu'elle disposait de "multiples témoignages" de clients, elle n'a apporté devant l'Autorité aucun élément de preuve desdits comportements, à l'exception des déclarations de la mère de son Directeur.

42. Il résulte de ce qui précède qu'il n'est pas établi que la société Sogarel a dénigré la société Park and Fly, ce que celle-ci n'a contesté ni dans ses observations écrites, ni au cours de la séance.

D. LA MENTION "OFFICIELS" POUR QUALIFIER LES PARKINGS DE L'AÉROPORT

43. Le Conseil puis l'Autorité de la concurrence ont, à de nombreuses reprises, sanctionné sur le fondement de l'article L. 420-2 du Code de commerce des pratiques de dénigrement imputables à des entreprises en position dominante. Comme l'a défini le Conseil, dans sa décision n° 07-D-33 du 15 octobre 2007 relative à des pratiques mises en œuvre par la société France Telecom dans le secteur de l'accès à Internet à haut débit, le dénigrement "consiste à jeter publiquement le discrédit sur une personne, un produit ou un service identifié ; il se distingue de la critique dans la mesure où il émane d'un acteur économique qui cherche à bénéficier d'un avantage concurrentiel en jetant le discrédit sur son concurrent ou sur les produits de ce dernier".

44. Pour la société saisissante, en qualifiant "d'officiels" les parkings qu'elle exploite dans le périmètre de la concession aéroportuaire, la société Sogarel "laisse à penser que les autres offres [de parking] seraient clandestines. Cette mention dénigre de fait les offres concurrentes".

45. Pour la Sogarel, qui n'a pas contesté ces faits, c'est uniquement "pour des raisons marketing [que] nous avons décidé en 2009 de modifier la dénomination de nos parkings ainsi que la signalisation. Mais dans notre esprit le terme "officiel" a pour objet de diriger les automobilistes vers les endroits où ils peuvent se garer sans gêner la circulation".

46. Dans un courrier en date du 25 mars 2011, la société Sogarel a confirmé que "un groupe a été créé en 2009 pour discuter de l'évolution des infrastructures de parkings. [...] C'est à cette occasion que la modification complète de la signalétique a été décidée.

Les associés de la SAS Sogarel ont retenu les propositions du groupe de travail en ce qui concerne la nouvelle distinction des parkings en P1, P2, P3 et P4 [...] et ont retenu le terme de parking officiel, préféré au terme réglementaire ou réglementé pour inciter les usagers à cesser de se stationner de manière anarchique le long des voies de circulation, voire sur les terre-pleins ou bas-côtés".

47. A l'appui de cette déclaration, la société Sogarel a transmis un devis en date du 9 novembre 2009 relatif à la nouvelle signalétique des parkings de l'aéroport de Lille. De même a-t-elle transmis des échanges de mails et un compte-rendu de réunions du groupe de travail datant pour les uns de mars 2009 et pour l'autre d'avril 2009.

48. Cependant, ces éléments ne prouvent pas que la société Sogarel n'a pas décidé par la suite d'ajouter la mention "officiels" à ses parkings sur la signalétique de l'aéroport et sur le site Internet en réaction à la concurrence de la société Park and Fly ; tout au plus peuvent-ils constituer des indices montrant qu'elle a réfléchi à la modification de sa signalétique dès 2009, soit bien avant le début de l'activité de la société saisissante.

49. Toutefois, ces indices viennent à l'appui d'autres éléments relevés par l'instruction qui, ensemble, justifient que la qualification de dénigrement ne soit pas retenue :

- nombreux sont les aéroports qui utilisent pour désigner leurs parkings le terme "officiels" ; la Sogarel ayant modifié sa signalétique en 2009, le choix de ce terme est logique, en dehors de toute intention de dénigrer Park and Fly qui, à l'époque, n'avait pas débuté son activité ;

- les termes de "parkings officiels" semblent être couramment utilisés pour opposer les parkings exploités par les gestionnaires d'aéroports aux parkings concurrents installés à proximité afin, paradoxalement, de mettre en valeur ces derniers par ailleurs qualifiés de parkings "privés" ;

- la société Sogarel n'est pas la seule à utiliser la mention "officiels" pour désigner ses parkings puisque la société Park and Fly fait exactement la même chose sur la page d'accueil de son site Internet, sans d'ailleurs que la société mise en cause - au courant de cette pratique - ne s'en formalise ;

- enfin, la société mise en cause a récemment adopté une nouvelle signalétique pour ses parkings qui supprime le terme "officiels", celui-ci étant désormais cantonné aux trois parkings (A, B et C) accueillant des personnalités. De même, ce terme a disparu du site Internet de l'aéroport de Lille.

50. Il résulte de ce qui précède que la qualification de dénigrement ne peut être retenue pour la mention "officiels" désignant les parkings de l'aéroport de Lille, ce que la société Park and Fly n'a d'ailleurs contesté ni dans ses observations écrites, ni au cours de la séance.

E. LA CRÉATION D'UN SITE INTERNET D'HAMEÇONNAGE

51. La société Park and Fly exploite un site Internet : www.parkandfly.fr. La Sogarel a créé un faux site Internet dont l'adresse s'inspire de Park and Fly, http://park-fly.eu, qui renvoie à la page "parkings" de l'aéroport de Lille. L'objet évident de ce site était de détourner la clientèle de la société Park and Fly vers les parkings de l'aéroport de Lille.

52. Or, une entreprise en position dominante, comme l'ont souligné la Cour de justice (arrêt du 9 novembre 1983 Michelin) et le Conseil de la concurrence (décision n° 05-D-59 relative à des pratiques mises en œuvre par la société France Telecom dans le secteur de l'Internet haut débit), a "une responsabilité particulière de ne pas porter atteinte par son comportement à une concurrence effective et non faussée sur le marché". En outre, le fait d'être ou de se sentir agressé par un concurrent - ce que la Sogarel a soutenu en séance - par des moyens déloyaux ne saurait justifier une quelconque mesure de rétorsion, sous forme d'une pratique anticoncurrentielle, de la part de l'entreprise en position dominante.

53. Toutefois, il a été prouvé que la pratique concernée a aujourd'hui cessé ; au total, elle n'a duré que quelques mois puisque le site d'hameçonnage a été désactivé, à l'initiative de la Sogarel, le 15 mars 2011. Quelque condamnable que soit cette pratique, elle n'a jamais empêché l'accès au site de Park and Fly qui est toujours apparu parmi les premiers résultats dans les moteurs de recherche. En outre, seule une partie de sa clientèle utilise Internet pour la recherche d'un stationnement aéroportuaire et Park and Fly a mis en œuvre d'autres moyens de publicité, notamment la distribution de tracts et des affiches sur la route menant à l'aéroport, pour se faire connaître.

54. L'affectation du marché doit certes s'apprécier en fonction des caractéristiques du marché et des entreprises en cause, dans le cas présent une entreprise en quasi-monopole et un nouvel entrant fragile sur un marché très étroit. Mais, dans le cas d'espèce, la présente pratique, compte tenu de sa durée et de sa portée très limitées, ne saurait avoir affecté de manière sensible le marché des parkings à destination des passagers de l'aéroport de Lille et, par conséquent, être qualifiée d'abus de position dominante.

F. LE DÉCLENCHEMENT ABUSIF D'UNE PROCÉDURE JUDICIAIRE

55. La société Park and Fly considère que le déclenchement d'une action en concurrence déloyale par la société Sogarel, en position dominante, est abusif en ce qu'elle a pour objet d'éliminer par un harcèlement continu le concurrent émergent.

56. Une entreprise, même lorsqu'elle occupe une position dominante, doit être en mesure d'ester en justice afin de défendre ses intérêts lorsqu'elle estime ceux-ci menacés par le comportement jugé déloyal d'un concurrent. La Commission, dans sa décision du 21 mai 1996 ITT Promedia NV/Belgacom, confirmée par le TIPCE (décision du 17 juillet 1998 ITT Promedia NV c/ Commission), considère ainsi que "le fait d'intenter une action en justice, expression du droit fondamental d'accès au juge ne peut être qualifié d'abus".

57. Toutefois, l'abus peut "exceptionnellement" être reconnu "si une entreprise en position dominante intente des actions en justice qui ne peuvent pas être raisonnablement considérées comme visant à faire valoir ses droits, et ne peuvent dès lors servir qu'à harceler l'opposant, et qui sont conçues dans le cadre d'un plan ayant pour but d'éliminer la concurrence" (ibid.).

58. En d'autres termes, une telle action et les actes qui l'auraient éventuellement précédée, par exemple la multiplication des constats d'huissiers, des enquêtes administratives et/ou des mises en demeure, peuvent viser non pas la protection des intérêts légitimes de l'entreprise en position dominante mais l'élimination d'un concurrent par un harcèlement de nature à entraver l'exercice de son activité et à l'évincer du marché.

59. S'inspirant de la jurisprudence communautaire, le Conseil de la concurrence, dans sa décision n° 02-D-35 du 13 juin 2002 relative à une saisine et demande de mesures conservatoires présentées par la société Spinevision, a posé une double condition pour qu'une action en justice déclenchée par une entreprise détenant une position dominante soit qualifiée d'abusive en application de l'article L. 420-2 du Code de commerce :

- d'une part, être manifestement dépourvue de tout fondement, au point de ne pouvoir être raisonnablement considérée comme visant à faire valoir les droits de l'entreprise concernée ;

- d'autre part, s'inscrire dans un plan visant à empêcher, restreindre ou fausser le jeu de la concurrence sur le marché considéré.

60. En l'espèce, le tribunal de commerce de Lille a, dans son jugement du 16 février 2011, partiellement donné raison à la société Sogarel prouvant ainsi rétrospectivement que l'action en concurrence déloyale déclenchée le 20 octobre 2010 était fondée ; cette action comme les procès-verbaux et les mises en demeure qui l'ont précédée ne peuvent donc être considérés, selon les termes de la saisine, comme "un usage abusif ou détourné d'une procédure judiciaire à la seule fin d'éliminer, par un harcèlement continu, le concurrent émergent" ni, par conséquent, comme un abus de position dominante au sens de l'article L. 420-2 précité de la société mise en cause.

61. La société Park and Fly a toutefois contesté cette analyse au motif que le jugement du tribunal de commerce n'est pas définitif, ayant été frappé d'appel. Néanmoins, le fait d'avoir été condamné en première instance suffit à démontrer que la procédure déclenchée par la société Sogarel n'était pas "manifestement dépourvue de tout fondement au point de ne pouvoir être raisonnablement considérée comme visant à faire valoir les droits de l'entreprise concernée".

DÉCISION

Article 1 : L'Autorité n'est pas compétente pour apprécier la pratique de restriction d'accès à la "voie réservée aux professionnels" de l'aéroport de Lille.

Article 2 : Il n'y a pas lieu de poursuivre la procédure s'agissant des autres pratiques dénoncées par la saisine.