Décisions

Commission, 17 mars 2010, n° 39.386

COMMISSION EUROPÉENNE

Décision

Contrats à Long Terme France

Commission n° 39.386

17 mars 2010

LA COMMISSION EUROPÉENNE,

Vu le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, Vu l'accord sur l'Espace économique européen, Vu le règlement (CE) n° 1-2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité (1), et notamment son article 9, paragraphe 1, Vu la décision prise par la Commission, le 18 juillet 2007, d'engager la procédure dans la présente affaire, Après avoir exprimé des préoccupations dans la communication des griefs du 19 décembre 2008, Après avoir donné aux tiers l'occasion de présenter leurs observations en vertu de l'article 27, paragraphe 4, du règlement (CE) n° 1-2003, sur les engagements présentés pour répondre à ces préoccupations (2). Après consultation du comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes, Vu le rapport final du conseiller-auditeur (3),

1. Objet

(1) La présente décision concerne EDF SA, ses filiales, notamment Electricité de Strasbourg SA, et les entreprises qu'elles contrôlent (ensemble, ci-après " EDF ") et concerne le comportement d'EDF sur le marché français de la fourniture d'électricité aux grands clients industriels. Elle est adressée à EDF SA et Electricité de Strasbourg SA.

(2) Dans sa communication des griefs du 19 décembre 2008, la Commission est parvenue à la conclusion provisoire qu'EDF détient une position dominante sur le marché de la fourniture d'électricité aux grands clients industriels en France.

Selon l'évaluation préliminaire de la Commission, telle qu'elle ressort de sa communication des griefs, EDF est susceptible d'avoir abusé de sa position dominante au sens de l'article 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (ci-après " le TFUE ") (4) :

- d'une part, en concluant des contrats de fourniture qui, du fait de leur champ d'application c'est-à-dire le volume total couvert par l'ensemble de ces contrats, leur durée et leur nature, limitent d'une façon significative les possibilités pour d'autres entreprises de conclure des contrats de fourniture d'électricité avec des grands clients industriels en France en tant que fournisseur principal ou fournisseur secondaire ;

- d'autre part, en incluant dans ses contrats de fourniture avec des grands clients industriels des restrictions à la revente.

(3) Selon la Commission, ces pratiques auraient eu pour effet d'entraver l'entrée des fournisseurs alternatifs sur le marché français et de renforcer le manque de liquidité sur le marché du négoce, retardant ainsi la libéralisation effective du marché de l'électricité.

2. Destinataires

(4) EDF SA est l'opérateur historique sur les marchés de l'électricité en France.

Cette société est la maison mère du groupe EDF. De par la loi française, l'État français en est l'actionnaire majoritaire et doit détenir au moins 70% de son capital. Il en détenait au 31 décembre 2008, 84,7% du capital et des droits de vote. A travers EDF SA et des sociétés qu'elle contrôle directement ou indirectement, EDF est présente en France et dans le reste du monde dans un certain nombre d'activités.

(5) EDF a réalisé 53.3% de son chiffre d'affaires consolidé en 2008 en France. Ses activités dans ce pays comprennent la production, le transport (via sa filiale RTE, gestionnaire du réseau de transport), la distribution, la fourniture et le négoce d'électricité. Il résulte des déclarations d'EDF qu'EDF SA contrôle, directement ou indirectement, un certain nombre de sociétés actives actuellement sur les marchés français de l'électricité (indépendamment du fait que ces sociétés soient, ou non, établies en France).

(6) EDF SA contrôle notamment Electricité de Strasbourg SA, dont elle détient 89% du capital, qui est la seule société détenue par EDF SA également active en France sur le marché de la fourniture au détail, notamment aux grands clients industriels. Cette société exerce les activités de distributeur d'électricité auprès de communes dans le Bas-Rhin au titre de contrats de concession.

3. Déroulement de la procédure en vertu du règlement (CE) N° 1-2003

(7) Le 7 novembre 2006, la Commission a envoyé une demande de renseignements à EDF concernant ses contrats de fourniture conclus avec des grands clients industriels. Les renseignements demandés concernaient notamment les volumes contractuels par client ainsi que les quantités annuelles minimales que chaque client s'engage à prélever auprès d'EDF, les volumes d'électricité effectivement prélevés par ces derniers, et la durée des contrats.

(8) Le 18 juillet 2007, la Commission a informé EDF du fait qu'elle avait ouvert une procédure au titre de l'article 2, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 773-2004 de la Commission du 7 avril 2004 relatif aux procédures mises en œuvre par la Commission en application des articles 81 et 82 du traité CE(5) et de l'article 11, paragraphe 6, du règlement (CE) n° 1-2003. Suite à l'ouverture de la procédure, une investigation approfondie a été conduite impliquant notamment des demandes de renseignements adressées à EDF et à des tiers considérées comme utiles pour l'instruction de l'affaire.

(9) Par lettre datée du 24 avril 2008, le conseiller-auditeur a informé la société Iberdrola qu'elle avait démontré un intérêt suffisant pour être admise comme tierce partie au sens de l'article 27, paragraphe 3, du règlement (CE) n° 1-2003. De même, l'Union des Industries Utilisatrices d'Energie (UNIDEN), ainsi que les sociétés KalibraXE, Rhodia Energy, Solvay Energie France, Rio Tinto Alcan et UPM-Kymmene ont par la suite été admises comme tierces parties au sens dudit article par lettres datées respectivement du 10 février 2009 (KalibraXE), du 9 mars 2009 (UNIDEN), du 25 mars 2009 (Rhodia Energy, Solvay Energie France, Rio Tinto Alcan) et du 31 mars 2009 (UPM-Kymmene).

(10) Le 19 décembre 2008, la Commission a adopté une communication des griefs conformément aux dispositions de l'article 27, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 1-2003 et de l'article 10, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 773-2004, dans laquelle elle expose ses préoccupations concernant la compatibilité du comportement d'EDF sur le marché français de la fourniture d'électricité aux grands clients industriels avec les règles de la concurrence. Cette communication des griefs a été notifiée à EDF SA et à Electricité de Strasbourg SA le 23 décembre 2008.

(11) Le 4 mars 2009 (Electricité de Strasbourg SA) et le 9 mars 2009 (EDF SA), EDF a présenté des observations écrites sur la communication des griefs de la Commission, exprimant son désaccord avec les principales conclusions de celle-ci.

(12) Le 2 avril 2009 s'est tenue une audition au cours de laquelle EDF ainsi que trois des tierces parties (Iberdrola, KalibraXe et UNIDEN) ont pu présenter oralement leurs arguments. Les sociétés EDF, Iberdrola, KalibraXe, Rhodia Energy, Solvay Energie France et UNIDEN ont présenté des observations écrites à la Commission à la suite de l'audition.

(13) Le 14 octobre 2009, EDF a proposé des engagements afin de répondre aux préoccupations identifiées par la Commission dans sa communication des griefs.

(14) Le 4 novembre 2009 une communication a été publiée au Journal officiel de l'Union européenne, en vertu de l'article 27, paragraphe 4, du règlement (CE) n° 1-2003, résumant l'affaire et les engagements proposés, et invitant les tierces parties intéressées à présenter leurs observations sur lesdits engagements dans un délai de un mois à compter de la date de publication de ladite communication.

(15) Le 10 et le 14 décembre 2009, la Commission a informé EDF des observations reçues de la part des tierces parties intéressées à la suite de la publication de la communication. Le 5 février 2010, EDF a soumis une proposition d'engagements modifiée.

(16) Le 1er mars 2010, le comité consultatif en matière d'ententes et de positions dominantes a été consulté. Le 3 mars 2010, le conseiller-auditeur a rendu son rapport final.

4. Évaluation préliminaire

4.1. Marchés en cause

4.1.1. Marchés de produits en cause

(17) Conformément à sa pratique décisionnelle antérieure concernant le secteur de l'électricité, la Commission a identifié au niveau de la fourniture d'électricité au détail aux clients finaux trois marchés distincts (6) : (i) la fourniture d'électricité aux grands clients industriels et commerciaux ; (ii) la fourniture d'électricité aux petits clients industriels et commerciaux ; (iii) la fourniture d'électricité aux clients résidentiels.

(18) S'agissant plus précisément du marché de la fourniture aux grands clients industriels et commerciaux, la Commission a opéré dans sa communication des griefs une distinction entre, d'une part, les clients ayant exercé leur éligibilité, et, d'autre part, les autres clients (7), une distinction soutenue par le régulateur français de l'énergie (la Commission de régulation de l'énergie, ci-après " la CRE ") et l'autorité française de la concurrence (8). Le marché pertinent ne concerne que les clients ayant exercé leur éligibilité. Cette distinction est justifiée par un certain nombre de particularités propres au secteur réglementé ainsi qu'aux différences entre le tarif réglementé et le prix auquel les fournisseurs alternatifs sont en mesure de fournir leur électricité. Il en résulte que les consommateurs qui sont actuellement fournis sous le régime des prix réglementés n'ont pas ou peu d'incitation à accepter une offre d'un fournisseur alternatif, même dans le cas de variations faibles mais non transitoires du tarif réglementé d'un côté, et de l'autre des prix du marché pour les clients ayant exercé leur éligibilité.

(19) Pour distinguer les grands clients ayant exercé leur éligibilité des clients plus petits, la Commission a estimé qu'il convenait d'opérer une distinction selon le volume de consommation, et a considéré que le marché pertinent devait se limiter à la fourniture aux grands clients pour les sites dont la consommation annuelle est égale ou supérieure à 7GWh/an (9). Ce seuil correspond à un des seuils de consommation retenus par la législation française pour définir les critères de l'éligibilité lors de la transposition de la réglementation communautaire. Les clients dont la consommation excède ce seuil sont aisément identifiables par les fournisseurs, et font l'objet d'offres contractuelles spécifiques. L'arbitrage par les clients entre les différentes conditions contractuelles adressées aux différentes catégories de clients est impossible du fait de l'existence de restrictions à la revente contenues dans les contrats. En outre, les volumes de consommation bien plus substantiels des grands clients industriels, et les particularités de leur profil requièrent des opérateurs de plus grande taille et disposant de moyens de production. Ainsi, les fournisseurs actifs sur le marché des grands clients industriels sont largement différents de ceux qui opèrent sur le marché des petits clients. Compte tenu de la barrière à l'entrée que représente l'accès à la capacité de production sur le marché français, la Commission a conclu qu'une augmentation faible mais non transitoire des prix sur le marché de la fourniture aux grands clients industriels ne se traduirait pas par l'arrivée sur ce marché des fournisseurs actuellement présents sur le marché de la fourniture aux petits clients.

(20) La Commission a néanmoins considéré qu'il n'y avait pas lieu de distinguer au sein du marché pertinent entre les entreprises bénéficiant du tarif réglementé transitoire d'ajustement du marché (ci-après " le TarTAM ") et les entreprises n'en bénéficiant pas. En effet, si ce dispositif a eu pour effet de réduire les changements de fournisseurs sur les grands et moyens sites (10) et de limiter la concurrence sur les prix sur le marché libre, dans la mesure où le prix du TarTAM est inférieur au prix du marché, le changement de fournisseur sur le marché libre constitue une réelle possibilité, d'ailleurs utilisée en 2007 par une partie significative des grands clients industriels fournis au TarTAM. La Commission considère donc que les contrats au prix du marché constituent des produits substituables pour des consommateurs fournis au TarTAM. En effet, tous les fournisseurs sur le marché libre sont en mesure de proposer le bénéfice du TarTAM à leurs clients, et ce dispositif laisse subsister toutes les clauses contractuelles autres que le prix. Un client au TarTAM peut dès lors souhaiter changer de fournisseur pour bénéficier d'un contrat plus souple, avec des termes de paiement ou d'autres clauses plus favorables. Par ailleurs, le prix de fourniture redevient un critère de sélection sur la période finale du contrat, dans la mesure où de nombreux clients consultent les fournisseurs d'électricité sur des périodes allant au-delà de la date de fin d'application du TarTAM.

(21) Dans sa communication des griefs, la Commission a exclu du marché pertinent la fourniture d'électricité pour la compensation des pertes de réseau, soutenue en cela notamment par la CRE, compte tenu des différences de caractéristiques tant du côté de l'offre que du côté de la demande entre ces deux marchés. Par ailleurs, la Commission a exclu du marché pertinent l'autoconsommation, c'est-à-dire la consommation par une entreprise, normalement industrielle, de l'électricité produite par elle-même dans le cadre de son processus industriel principal. En effet, la Commission a conclu que même dans le cas de variations de prix faibles mais non transitoires sur le marché de la fourniture aux grands clients industriels, l'électricité produite par les entreprises elles-mêmes ne serait pas offerte sur le marché de la fourniture aux grands clients industriels pour des raisons notamment liées au coût d'opportunité d'une telle revente, aux contraintes spécifiques au processus de production principal et au marché sur lequel cette production est commercialisée, ainsi qu'aux difficultés liées à la mise en place d'une activité de commercialisation dédiée à la revente d'électricité au détail lui permettant de vendre aux grands clients industriels.

(22) Le marché pertinent retenu par la Commission dans sa communication des griefs est donc le marché de la fourniture d'électricité aux sites des grands clients industriels ayant exercé leur éligibilité et dont la consommation est de 7GWh/an ou plus, hors achats des pertes par les gestionnaires de réseaux et hors autoconsommation.

4.1.2. Marché géographique en cause

(23) Conformément à sa pratique décisionnelle antérieure (11), et à l'instar de l'autorité nationale de concurrence (12), la Commission a estimé dans sa communication des griefs que la dimension géographique du marché de la fourniture d'électricité aux grands clients industriels était nationale, et a rejeté une dimension plus large.

(24) Pour arriver à cette conclusion, la Commission se fonde notamment, dans sa communication des griefs, sur la nature très particulière du cadre réglementaire du marché pertinent en France en raison de laquelle les conditions de concurrence ne sont pas homogènes entre la France et les pays limitrophes. Par ailleurs, la Commission a relevé qu'un certain nombre d'autres éléments contribuent également à créer des conditions de concurrence spécifiques à la France, non comparables à celles régnant sur les marchés de la fourniture aux grands clients industriels et commerciaux dans les pays voisins. Ces éléments sont notamment les règles de nomination aux interconnexions, la durée des capacités disponibles lors des enchères de capacités aux interconnexions, la fréquence et l'intensité des congestions des interconnexions, ainsi que l'exposition des entrants au système d'équilibre, la faible liquidité du marché du négoce, l'importance d'avoir accès aux moyens de production (flexibles) dans le périmètre d'équilibre et les risques particuliers liés à la fourniture des grands clients.

4.1.3. Position dominante d'EDF sur le marché en cause

(25) Dans sa communication des griefs, la Commission est parvenue à la conclusion qu'EDF, qui jouissait avant la libéralisation du marché de l'électricité d'un quasi-monopole sur la production, la fourniture, le transport et la distribution de l'électricité en France, détiendrait toujours une position dominante sur le marché de la fourniture d'électricité aux grands clients industriels en France.

(26) La Commission a estimé en effet que plusieurs facteurs ont, ensemble, contribué à ce que, encore aujourd'hui, EDF détienne une position dominante sur le marché pertinent. Outre sa part de marché élevée, tant en termes absolus que relatifs par rapport à ses concurrents, il existe des barrières à l'entrée considérables sur le marché, tenant à la difficulté d'acquérir de l'électricité en vue de la revente, au cadre réglementaire et à l'accès à l'information concernant la clientèle. D'autres facteurs tels l'intégration verticale d'EDF, qui lui permet de disposer d'une diversité de moyens de production, y compris des moyens de production compétitifs avec de faibles coûts variables, et l'importance de son portefeuille clients renforcent la position d'EDF.

(27) Compte tenu de ce qui précède, EDF occuperait une position dominante sur le marché de la fourniture d'électricité aux grands clients industriels en France.

4.2. Partie substantielle du marché intérieur

(28) Il résulte de l'analyse de la Commission que les pratiques en cause affectent une partie substantielle du marché intérieur au sens de l'article 102 du TFUE. En effet, ces pratiques sur le marché de la fourniture d'électricité aux grands clients industriels auraient concerné l'ensemble du territoire en France. Or, il est de pratique constante qu'un État membre constitue une partie substantielle du marché intérieur (13).

4.3. Pratiques soulevant des problèmes de concurrence

(29) Dans sa communication des griefs, la Commission a considéré qu'EDF pourrait avoir abusé de sa position dominante sur le marché pertinent en violation de l'article 102 TFUE, d'une part, en concluant en France des contrats avec des grands clients industriels d'électricité qui, du fait de leur champ d'application, leur durée et leur nature, verrouillent le marché de la fourniture aux grands clients industriels tant pour des entreprises voulant intervenir comme fournisseur principal que pour celles voulant intervenir comme fournisseur secondaire (voir la section 4.3.1), et, d'autre part, en imposant dans ses contrats de fourniture avec des grands clients industriels d'électricité en France des restrictions à la revente (voir la section 4.3.2).

4.3.1. Pratiques concernant le verrouillage du marché français de la fourniture d'électricité aux grands clients industriels

(30) Dans sa communication des griefs, la Commission a considéré qu'EDF pourrait avoir abusé de sa position dominante en concluant en France des contrats avec des grands clients industriels d'électricité qui, du fait de leur champ d'application, leur durée et leur nature, auraient verrouillé le marché de la fourniture aux grands clients industriels tant pour les fournisseurs principaux que pour les fournisseurs secondaires.

(31) L'analyse de la Commission se fonde notamment sur le fait que la quasi-totalité des contrats de fourniture d'EDF auraient des caractéristiques rendant plus difficile l'acquisition de ses clients, partiellement ou totalement, par des fournisseurs alternatifs, qu'ils soient fournisseur principal ou fournisseur secondaire.

(32) Parmi les contrats conclus par EDF sur le marché pertinent, la quasi-totalité des volumes contractés seraient de nature exclusive, que celle-ci résulte d'une clause explicite dans le contrat de fourniture (exclusivité de droit) ou qu'elle résulte de l'application d'un ensemble de clauses ayant le même effet, créant des incitations fortes à se fournir exclusivement auprès d'EDF (exclusivité de fait).

(33) Il résulterait de la nature exclusive des contrats combinée aux volumes couverts et à la durée de ces contrats qu'un fournisseur principal cherchant à acquérir des clients industriels d'EDF pour la totalité de leurs besoins, se heurterait au verrouillage du marché par EDF. Par ailleurs, aux termes de la communication des griefs, il résulterait de la nature exclusive des contrats combinée aux volumes couverts qu'un fournisseur secondaire cherchant à partiellement fournir en électricité des clients d'EDF se heurterait au verrouillage du marché par EDF.

(34) Le verrouillage du marché pertinent serait d'autant plus dommageable que, selon la communication des griefs, l'accès aux grands clients industriels sur le marché pertinent serait important pour les entrants voulant s'établir en France comme fournisseur d'électricité, puisqu'ils représentent une partie importante des clients ayant exercé leur éligibilité.

(35) Dans un contexte de demande généralement stable, le comportement d'EDF pourrait avoir affecté directement et de manière significative les perspectives d'entrée sur le marché et les possibilités d'expansion des activités pour les entrants.

4.3.2. Pratiques concernant l'imposition de restrictions à la revente dans les contrats de fourniture

(36) La Commission a également considéré dans la communication des griefs qu'EDF a imposés, dans ses contrats de fourniture, des clauses restreignant la revente de l'électricité par les grands clients industriels. Selon la Commission ces clauses restreignant l'utilisation de l'électricité par le client étaient largement répandues, et ce, depuis un certain nombre d'années.

(37) De telles clauses pourraient avoir eu pour effet d'empêcher les clients d'EDF d'optimiser leur portefeuille, seuls ou avec le soutien d'entreprises spécialisées, par exemple en vendant de l'électricité lorsque les conditions rendent la vente attractive. De telles restrictions auraient rendu impossible la revente de l'électricité par les entreprises industrielles (par elle-même ou en utilisant un intermédiaire) lorsque le prix contracté était inférieur au prix du marché.

(38) En outre, en limitant le nombre de vendeurs potentiels d'électricité et les volumes disponibles à la revente, les restrictions à la revente pourraient avoir renforcé le manque de liquidité sur le marché du négoce et, par conséquent, les barrières à l'entrée sur le marché pertinent. De même, elles pourraient avoir empêché une intégration plus poussée des marchés de l'électricité au niveau de l'Union, dans la mesure où les restrictions à la revente auraient également concerné la revente hors de France.

4.4. Effet sur le commerce entre États membres

(39) Selon la communication des griefs de la Commission, le comportement abusif d'EDF affecterait le commerce entre États membres au sens de l'article 102 du TFUE. Il ressort de la jurisprudence de la Cour de justice et de la pratique décisionnelle de la Commission qu'une influence directe ou indirecte, actuelle ou potentielle, sur les courants d'échanges entre États membres, pour autant qu'elle ne soit pas insignifiante, suffit pour satisfaire au critère de l'affectation du commerce entre États membres (14).

(40) Ainsi, les pratiques contractuelles d'EDF en cause sont, selon la communication des griefs de la Commission, susceptibles d'affecter le commerce entre États membres. Notamment,

- comme la Cour de justice l'a jugé, les abus d'une position dominante ayant un effet d'exclusion visent à porter atteinte à la structure du marché, ce qui doit, au moins à long terme, avoir des répercussions sur le commerce (15) ;

- les restrictions à la revente incluent la revente aux clients situés hors de France.

Ainsi que la Cour l'a jugé dans plusieurs affaires (16), une telle infraction a, de par sa nature même, pour objet de cloisonner le marché intérieur, parce qu'elle limite les ventes transfrontalières des produits en cause, et a dès lors des effets sur les échanges entre États membres.

5. Engagements proposés initialement

(41) EDF conteste les conclusions de la Commission telles qu'exposées dans la communication des griefs. Elle a néanmoins proposé des engagements, en application de l'article 9, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 1-2003, de nature à répondre aux préoccupations de la Commission concernant la concurrence. Les principaux éléments desdits engagements peuvent être résumés comme suit (pour le détail de l'ensemble des points, voir le texte des engagements en annexe).

(42) Le marché de référence sur lequel s'appliquent les engagements proposés est la fourniture d'électricité en France aux clients industriels ayant une consommation annuelle supérieure ou égale à 7GWh, pertes réseaux et autoconsommation exclues.

5.1. Engagements proposés relatifs au verrouillage du marché pertinent

(43) EDF s'engage à ce que, à compter du 1er janvier 2010, pour chaque année civile au cours de laquelle les engagements s'appliquent, au moins 60% et, pour la moyenne de toutes les années civiles au cours desquelles les engagements s'appliquent, au moins 65% des volumes d'électricité qu'elle fournit aux grands clients industriels (17), directement ou par l'intermédiaire d'un groupement d'achat, retournent sur le marché.

(44) Néanmoins, si, pour une année civile donnée au cours de la période d'engagement, le volume du portefeuille d'EDF sur le marché de référence est inférieur au volume de son portefeuille en 2009, soit [90-110]* TWh, l'engagement d'EDF pour cette année civile sera modifié. Il consistera à assurer que les volumes de son portefeuille non remis sur le marché de référence soient inférieurs ou égaux à un volume de [20-30]* TWh augmenté à due proportion de la croissance du marché de référence entre l'année civile considérée et l'année 2009. Si après la mise en œuvre des dispositions ci-dessus, le volume du portefeuille d'EDF revient à un niveau égal ou supérieur au volume du portefeuille de l'année 2009, l'engagement d'EDF sera à nouveau calculé conformément au considérant (43).

(45) En complément, EDF s'engage à ce que la durée maximale des nouveaux contrats de fourniture d'électricité conclus avec des grands clients industriels n'excède pas cinq ans.

(46) Par ailleurs, dans ses offres aux grands clients industriels, EDF s'engage à proposer systématiquement deux formules contractuelles alternatives dont l'une permettra effectivement au client de souscrire une fourniture complémentaire auprès d'un autre fournisseur de son choix.

(47) Ces engagements relatifs au verrouillage du marché français de la fourniture d'électricité aux grands clients industriels seront applicables pour une durée de dix ans à compter du 1er janvier 2010. Ils ne s'appliqueront pas si les volumes vendus par EDF sur le marché de référence représentent 40% au plus des volumes totaux vendus sur le marché de référence au cours de l'année civile précédente.

Les engagements cesseront de manière anticipée dès lors que les volumes vendus par EDF sur le marché de référence représentent 40% au plus des volumes totaux vendus sur le marché de référence pendant deux années consécutives.

5.2. Engagements proposés relatifs aux restrictions à la revente

(48) EDF a également proposé des engagements afin de remédier aux préoccupations de la Commission s'agissant des restrictions à la revente incluses dans les contrats d'EDF avec ses grands clients industriels.

(49) A ce titre, EDF s'engage à ne plus restreindre la revente des volumes d'électricité achetés auprès d'elle par les grands clients industriels. Afin de mettre en œuvre cette mesure, EDF s'engage à ce qu'à compter du 1er juillet 2010 les nouveaux contrats conclus avec les grands clients industriels ainsi que les conditions générales et particulières de vente applicables ne comportent aucune restriction à la revente. EDF informera les grands clients industriels ayant conclu un contrat de fourniture d'électricité que toute clause de restriction à la revente sera réputée non écrite, et que les dispositions de leur contrat de fourniture ne restreignent plus la revente de l'électricité achetée au titre du contrat.

(50) Par ailleurs, et indépendamment de l'engagement précédent décrit au considérant (49), EDF s'engage à permettre aux grands clients industriels, moyennant le respect d'un préavis, de substituer au site de soutirage initialement prévu au contrat, un ou plusieurs sites de soutirage de grands clients industriels. Cet engagement est toutefois limité au volume contractuel prévu par le contrat de fourniture d'électricité pour le site de soutirage initial, et sous réserve que la somme du volume réellement consommé sur le site de soutirage initial et de la quantité d'énergie livrée sur le(s) nouveau(x) site(s) de soutirage respecte le profil de consommation initialement défini dans le contrat de fourniture d'électricité pour le site de soutirage initial.

(51) Afin de permettre un contrôle du respect de ses engagements, EDF établira un rapport annuel concernant le respect de ses engagements et le transmettra à la Commission européenne ainsi qu'à la CRE le 31 mars de chaque année pour l'année civile précédente, le dernier rapport étant adressé le 31 mars 2021. Le rapport annuel sera établi sur la base de données ayant fait l'objet d'un audit par un auditeur extérieur.

6. Communication de la commission en application de l'article 27, paragraphe 4, du règlement (CE) n° 1-2003

(52) En réponse à la publication, le 4 novembre 2009, d'une communication en application de l'article 27, paragraphe 4, du règlement (CE) n° 1-2003, la Commission a reçu des observations de la part de 16 entreprises, grands clients industriels ou producteurs d'électricité. Elle a par ailleurs discuté les engagements d'EDF avec la CRE et l'autorité française de la concurrence.

(53) De manière générale, les observations reçues par la Commission ne contenaient aucun élément pouvant la conduire à reconsidérer les problèmes identifiés dans sa communication des griefs. Les observations reçues accueillent généralement favorablement le principe même des engagements proposés, et notamment leur objectif de remédier au verrouillage du marché de la fourniture d'électricité aux grands clients industriels, ainsi qu'aux restrictions à la revente de l'électricité fournie par EDF. Dans les observations reçues, il a généralement été estimé que ces engagements répondaient de manière adéquate aux préoccupations exprimées par la Commission dans sa communication des griefs. La plupart des commentaires reçus visaient à permettre une mise en œuvre réellement efficace des engagements proposés et à en améliorer en conséquence les modalités pratiques.

(54) A titre de remarque préliminaire, les observations reçues ont souligné l'importance d'assurer que les engagements d'EDF s'articulent de manière appropriée avec les réformes de nature législative ou réglementaire à venir, tant en France qu'au niveau communautaire. La Commission considère que ces remarques sont pertinentes, et tient évidemment compte du cadre législatif et réglementaire, ainsi que de son évolution prévisible, dans son analyse des engagements proposés. Néanmoins, la Commission considère que les observations allant au-delà de cette seule prise en compte sont disproportionnées, ou en dehors de l'objet de la présente procédure au regard des objections formulées par la Commission dans sa communication des griefs.

(55) S'agissant des remarques plus spécifiques, les observations reçues peuvent être classées en quatre catégories.

(56) Une première catégorie d'observations concerne la nécessité de clarifier les modalités de calcul des volumes d'électricité considérés comme remis sur le marché par EDF aux termes de ses engagements. Il est en effet apparu qu'un certain nombre de tiers ayant présenté des observations n'avait pas saisi le fonctionnement pratique des engagements à cet égard, ni les modalités de calcul des volumes qu'EDF s'engage à remettre sur le marché. Des tiers ayant soumis des observations ont par ailleurs soulevé la question de la différence possible entre les volumes considérés comme étant remis sur le marché selon la méthode de calcul utilisée dans les engagements, et les volumes réels contestables chaque année par les concurrents.

(57) La Commission considère que les observations évoquées au considérant (56) concernant la clarté de la méthodologie proposée dans les engagements sont pertinentes et méritent d'être prises en compte dans les engagements proposés par 14 EDF. La méthodologie utilisée pour déterminer les volumes qui sont remis sur le marché a dès lors été clarifiée dans le texte des engagements.

(58) Une deuxième catégorie d'observations concerne l'engagement d'EDF à ce que la durée de ses contrats de fourniture d'électricité à conclure avec les grands clients industriels n'excède pas cinq ans. De manière générale, les observations reçues sur cette question reflètent dans une large mesure le point de vue particulier de leur auteur selon sa position sur le marché. Aucune vue réellement commune ne se dégage des observations soumises par les tiers sur ce point, qui ne peuvent donc pas être considérées comme des arguments mettant valablement en question l'équilibre général des engagements proposés par EDF relatifs à la durée des contrats de fourniture.

(59) Une troisième catégorie d'observations concerne la nécessité d'assurer que les engagements d'EDF seront véritablement efficaces pour atteindre leur objectif, et ainsi d'éviter toute possibilité de contournement ou de détournement par EDF, et particulièrement concernant trois points principaux.

(60) Le premier point concerne la méthode de calcul des volumes revenant sur le marché pour un contrat donné lorsque celui-ci comporte une option de sortie sans indemnité. Selon le texte des engagements initiaux, les contrats de fourniture qui comportent une option de sortie sans indemnité de résiliation au bénéfice du client sont pris en compte comme ayant une durée courant jusqu'à la date de la première possibilité de mise en œuvre de cette option. Dès lors, l'objectif des engagements est que la possibilité d'exercice d'une telle option de sortie ait pour effet de rendre le client contestable pour le reste de la période contractuelle (et donc pour les volumes qui restaient à fournir au titre du contrat après la date de l'option de sortie). Un certain nombre de tiers ayant soumis des observations a indiqué que pour avoir un tel effet, il était nécessaire que les options de sortie soient véritablement sans conséquence contractuelle pour le client autre que de se libérer du contrat de fourniture pour la période contractuelle restant à courir. Notamment, il a été soutenu que l'exercice de l'option de sortie ne devrait avoir pour conséquence ni le versement d'une indemnité par le client, ni la perte de certains avantages contractuels, notamment financiers. Dans le cas contraire, l'option de sortie serait privée de toute effectivité et ne représenterait pas une réelle possibilité pour le client de se fournir pour le restant de la période contractuelle auprès d'autres fournisseurs.

(61) Le deuxième risque identifié de contournement de ses engagements par EDF est relatif à l'engagement d'EDF de proposer systématiquement deux offres contractuelles alternatives dont l'une permettra effectivement au client de souscrire une fourniture complémentaire auprès d'un autre fournisseur de son choix. Sur ce point, les commentaires reçus visent généralement à assurer que l'offre contractuelle non exclusive sera réellement effective et suffisamment attractive pour représenter une véritable alternative pour les clients. Certains tiers font notamment part de la nécessité d'éviter qu'EDF n'assortisse l'offre non exclusive de clauses contractuelles, telle l'imposition de frais non objectifs, qui priveraient cette offre de son attractivité pour les clients. D'autres tiers considèrent que des précisions supplémentaires sont nécessaires, comme la partie de la fourniture d'électricité sur laquelle l'offre non exclusive devrait porter (bandeau ou dentelle), ou suggèrent de limiter l'offre de deux formules 15 contractuelles alternatives à certains clients seulement parmi les grands clients industriels.

(62) Le troisième point à propos duquel les tiers ayant soumis des observations ont fait part de risques éventuels de contournement ou de détournement des engagements concerne l'engagement d'EDF de ne plus restreindre la revente de l'électricité fournie aux grands clients industriels. Parmi les tiers, les grands clients industriels ont accueilli favorablement cet engagement, et ont soumis un certain nombre d'observations afin de le renforcer ou le rendre plus efficace. D'une part, les tiers ont souligné le risque que des clauses contractuelles viennent faire échec à une possibilité réelle pour les grands clients industriels de revendre l'électricité. Il peut notamment s'agir de stipulations qui conditionneraient l'application de certaines clauses contractuelles (par exemple l'application d'un prix donné) au niveau de "consommation" du client, ce qui exclurait les volumes achetés par le client, mais revendus par lui. D'autre part, les tiers ont souligné la nécessité d'assurer qu'aucun frais artificiel, ou non objectif, ne soit imposé par EDF aux clients exerçant leur possibilité de revendre les volumes contractés, notamment lorsqu'il est fait usage de la possibilité inscrite dans les engagements, pour un client, de demander à EDF de livrer l'électricité au(x) site(s) de soutirage d'un autre grand client industriel auquel l'électricité aurait été revendue.

(63) La Commission considère que l'ensemble des observations reçues concernant les possibilités de contournement ou de détournement de ses engagements par EDF méritent d'être prises en compte.

(64) La quatrième et dernière catégorie de remarques reçues des tiers regroupe des remarques qui sont soit sans rapport, soit manifestement disproportionnées par rapport aux problèmes de concurrence identifiés par la Commission dans sa communication des griefs. En particulier, plusieurs entreprises ayant soumis des observations militent pour un durcissement des engagements proposés par EDF sur un certain nombre d'aspects. Les points concernés sont notamment la définition d'un seuil de part de marché maximum qui s'appliquerait à EDF sur le marché de la fourniture d'électricité aux grands clients industriels, un abaissement substantiel du niveau des ventes en-dessous duquel EDF serait libérée de ses engagements, ou le niveau de flexibilité qui doit être laissé à EDF dans la définition des volumes revenant sur le marché basée sur la consommation contractuelle prévisionnelle.

(65) En réponse aux observations reçues par la Commission, EDF a soumis, le 5 février 2010, des engagements modifiés (ci-après " les engagements finaux ") tenant compte desdites observations.

(66) Eu égard aux résultats de la consultation des acteurs du marché, la Commission considère les engagements finaux proposés par EDF comme suffisants pour résoudre efficacement les problèmes de concurrence identifiés lors de son évaluation préliminaire.

7. Nécessité et proportionnalité des engagements finaux

7.1. Introduction

(67) Selon une jurisprudence constante, le principe de proportionnalité exige que les actes des institutions communautaires soient adéquats et ne dépassent pas les limites de ce qui est approprié et nécessaire pour atteindre le but recherché (18).

Lorsque plusieurs mesures appropriées sont possibles, il convient de choisir la moins contraignante et les inconvénients qui en résultent ne doivent pas être disproportionnés au regard des objectifs poursuivis (19).

(68) Dans son évaluation de la proportionnalité des engagements proposés en vertu de l'article 9, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 1-2003, la Commission tient compte du fait que ce n'est pas de sa propre initiative, à la suite d'une infraction établie en application de l'article 7, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 1-2003, qu'elle impose ces engagements, mais que ceux-ci sont volontairement proposés par l'entreprise cherchant à mettre fin à la procédure sans adoption d'une décision reconnaissant formellement l'existence d'une infraction.

(69) Les engagements finaux proposés par EDF constituent une solution nécessaire et proportionnée aux problèmes de concurrence identifiés par la Commission dans sa communication des griefs, à savoir le verrouillage du marché pertinent pour les entreprises souhaitant agir comme fournisseur principal ou secondaire et l'imposition de restrictions à la revente dans ses contrats de fourniture avec les grands clients industriels.

(70) La présente procédure porte uniquement sur certaines pratiques présumées d'EDF sur le marché de la fourniture d'électricité en France. En conséquence, les observations des tiers soulignant la nécessité d'engagements complémentaires concernant le marché de gros de l'électricité en France, et notamment la nécessité d'avoir accès à de l'énergie d'origine nucléaire en France, n'ont pas de lien direct avec l'objet de la présente procédure.

7.2. Engagements relatifs au verrouillage du marché

(71) Les engagements proposés par EDF, tels qu'adaptés suite aux observations reçues par la Commission, répondent de manière nécessaire et proportionnée aux préoccupations exprimées par la Commission au sujet des pratiques d'EDF qui auraient eu pour effet de verrouiller le marché de la fourniture d'électricité aux grands clients industriels pour les entreprises souhaitant agir comme fournisseur principal ou secondaire.

7.2.1. La fixation des seuils de volumes d'électricité devant être remis sur le marché

(72) Tout d'abord, EDF s'engage à organiser son portefeuille de telle manière que des volumes significatifs soient régulièrement remis sur le marché (65% de son portefeuille en moyenne, sur la durée des engagements, et 60% minimum par année civile). En d'autres termes, cet engagement a pour objectif d'assurer qu'en moyenne 65% des volumes du portefeuille global d'EDF sur le marché pertinent soient contestables chaque année par les concurrents d'EDF. Les volumes contestables pour une année donnée sont les volumes moyens couverts par des contrats qui arrivent à échéance ladite année ou considérés comme tels, ou, ce qui a le même effet, pour lesquels une option de sortie gratuite peut être exercée ladite année. Il est de la responsabilité d'EDF d'organiser son portefeuille de clients et les contrats qu'elle conclut avec eux, de telle façon que cette moyenne soit respectée pendant la période des engagements.

(73) Cet aspect des engagements est nécessaire afin de garantir qu'il existe une véritable possibilité pour les clients de s'approvisionner auprès de fournisseurs alternatifs, et pour ces derniers une réelle possibilité sur une période de temps significative, d'entrer sur le marché ou de s'y développer.

(74) La garantie d'un minimum annuel de 60% permet de s'assurer que des volumes suffisamment significatifs seront contestables de manière régulière sur toute la période des engagements. Comme exprimé lors de la consultation du marché, il est vrai qu'il peut exister une différence entre les volumes remis sur le marché tels que déterminés selon la méthodologie établie dans les engagements, et les volumes correspondant à des contrats arrivant réellement à échéance une année donnée (ou pour lesquels une option de sortie peut être exercée cette année donnée). Néanmoins, de telles divergences ne sont pas en mesure d'affecter l'efficacité des engagements. Les seuils sont fixés à des niveaux tels (65% et 60%) que la marge de manœuvre d'EDF pour lier contractuellement des volumes substantiels à long terme sera limitée, et qu'elle sera dans l'obligation, pour respecter ses engagements, d'organiser son portefeuille contractuel de telle manière que des volumes substantiels soient réellement remis sur le marché chaque année.

(75) Il est à noter que, suite aux observations reçues, la rédaction des engagements a été améliorée afin de clarifier la méthodologie pour le calcul des volumes du portefeuille remis sur le marché. Par ailleurs, afin d'éviter de priver les engagements de leur efficacité lorsque des contrats comportent des options de sortie, il était nécessaire que l'exercice de ces options par les clients (qui ont un effet assimilable à une résiliation dans la méthode de calcul des volumes remis sur le marché), soit véritablement gratuit pour ceux-ci. Ainsi non seulement aucune indemnité de résiliation ne pourra être exigée d'un client qui exerce une telle option de sortie, mais par ailleurs les contrats seront rédigés de telle façon que l'exercice de cette option ne prive pas le grand client industriel d'un avantage quelconque, notamment financier.

(76) Les engagements proposés constituent également une solution proportionnée aux préoccupations de la Commission. D'une part, les seuils de 65% et 60% n'excèdent pas ce qui est nécessaire afin que les fournisseurs alternatifs disposent d'une réelle possibilité de contester les clients d'EDF et ainsi d'entrer sur le marché ou de s'y développer, sans pour autant limiter de manière excessive la nécessaire marge de manœuvre d'EDF dans la gestion de son portefeuille de contrats avec les grands clients industriels. Par ailleurs, vu la taille du marché concerné en France, les seuils de 65% et 60% représentent un volume important qui laissera la possibilité à plusieurs concurrents potentiels de se développer. D'autre part, il serait excessif de considérer que les clients sont liés à EDF pour la durée entière de leur contrat lorsque ceux-ci disposent d'une réelle option de sortie en cours de contrat. En effet, la gratuité de l'exercice d'une option de sortie permet d'assimiler une telle option à l'arrivée du terme d'un contrat, à l'occasion duquel le client doit être considéré comme contestable par d'autres fournisseurs.

7.2.2. La fixation d'une durée maximale de cinq ans pour les contrats à conclure par EDF

(77) Afin de répondre pleinement aux préoccupations de la Commission relatives au verrouillage du marché, il est nécessaire d'éviter qu'EDF ne puisse choisir de lier les meilleurs de ses clients pour une très longue période, en concluant des contrats à très court terme avec ses autres clients. Afin d'assurer l'efficacité des engagements, il est dès lors nécessaire d'adjoindre aux seuils de 65% et 60% l'engagement par EDF de limiter la durée des contrats à conclure à cinq ans. EDF peut cependant conclure des contrats d'une durée plus longue dès lors que lesdits contrats comportent des options de sortie gratuites au bénéfice du client au minimum tous les cinq ans et que, dès lors, les concurrents d'EDF ont une opportunité d'acquérir le client au moins une fois tous les cinq ans.

(78) Certains tiers ont suggéré dans leurs observations que cette durée maximum soit réduite à trois ans. Il s'agit en général de concurrents actuels ou potentiels pour qui l'existence de contrats à plus long terme peut affecter leur possibilité d'entrée ou d'expansion sur le marché. Au contraire, certains clients industriels ont soulevé l'intérêt des contrats à long terme pour des raisons de plus grande visibilité de leurs coûts.

(79) La Commission considère que la durée de cinq ans maximum offre une certaine flexibilité à EDF pour offrir des contrats de longue durée dans des conditions spécifiques à des grands clients industriels, comme certains en ont exprimé le souhait dans leurs observations, tout en assurant que tous les grands clients industriels (même les clients considérés comme les plus rentables) soient accessibles de manière régulière aux concurrents d'EDF. En outre, la Commission relève qu'EDF peut également conclure des contrats avec les clients industriels d'une durée de plus de cinq ans dès lors que lesdits contrats comportent des options de sortie gratuites pour les clients au minimum tous les cinq ans. D'autre part, la Commission note que rien n'empêche les clients industriels de conclure des contrats d'une durée supérieure à cinq ans avec les fournisseurs concurrents d'EDF, ceux-ci n'étant pas en position dominante sur le marché pertinent.

(80) La limitation de cette durée maximum à trois ans, que certains tiers ont appelé de leurs vœux dans leurs observations, serait disproportionnée dans le contexte des engagements proposés. En effet, lesdits tiers, essentiellement des fournisseurs concurrents, avaient fait valoir leur impossibilité de s'approvisionner sur un horizon de cinq ans sur le marché de gros de l'électricité en France. Dès lors, ils considéraient justifié de limiter à trois ans la durée maximum des contrats à conclure par EDF. Néanmoins, la Commission considère qu'il revient aux fournisseurs de gérer leurs différentes sources d'approvisionnement de telle manière qu'ils soient en mesure, s'ils le souhaitent, de proposer des contrats de fourniture à long terme, soit en s'approvisionnant sur le marché de gros, soit, si le marché de gros ne propose pas suffisamment de produits adéquats, en investissant dans des moyens de production leur permettant de le faire.

(81) Compte tenu de ce qui précède, la Commission considère que la durée des contrats de cinq ans maximum prévue par les engagements pour les contrats qui ne contiennent pas une option de sortie gratuite au bénéfice du client est à la fois nécessaire et proportionnée.

7.2.3. L'engagement de proposer systématiquement une formule contractuelle permettant au client de souscrire une fourniture complémentaire auprès d'un fournisseur de son choix

(82) S'agissant spécifiquement des entreprises souhaitant agir comme fournisseur secondaire, l'engagement est de nature à permettre aux clients d'EDF de choisir librement s'ils préfèrent se fournir simultanément auprès de plusieurs fournisseurs.

(83) L'engagement initial selon lequel EDF s'engageait à proposer systématiquement deux formules contractuelles différentes est apparu excessif. En effet, afin de résoudre les préoccupations exprimées par la Commission, il suffit que les clients aient accès à une offre de fourniture non exclusive de la part d'EDF. Ainsi lorsqu'EDF entend proposer une offre contractuelle non exclusive à un client, il serait disproportionné qu'elle s'engage par ailleurs à systématiquement faire une seconde offre exclusive au même client. Il résulte en outre du texte des engagements que l'offre non exclusive doit permettre au client de s'approvisionner également de manière effective auprès d'un autre fournisseur.

(84) L'engagement final est adéquat et proportionné dans la mesure où il permet de garantir que les grands clients industriels auxquels EDF souhaite soumettre une offre contractuelle, auront toujours la possibilité d'opter pour une offre de fourniture non exclusive. Néanmoins, il reviendra évidemment aux entreprises souhaitant agir comme fournisseur secondaire d'acquérir ces clients sur leurs mérites, les clients restant libres de décider de se fournir auprès d'un seul fournisseur.

(85) La Commission considère que dans la présente affaire et compte tenu des caractéristiques du marché et des engagements proposés, il serait disproportionné qu'elle intervienne en amont afin de valider le type d'offre non exclusive qu'EDF devra systématiquement proposer à ses clients, comme cela a été suggéré par certains tiers dans leurs observations. En effet, l'engagement d'EDF est clairement spécifié et le degré de sophistication des grands clients industriels est tel que l'effectivité de cette clause sera garantie par un contrôle direct des acteurs de marché.

(86) Cet engagement s'inscrit dans le cadre de la législation communautaire qui sera mise en œuvre au cours de la période des engagements. En effet, selon le 20 vingtième considérant de la directive 2009/72/CE du Parlement européen et du Conseil du 13 juillet 2009 concernant des règles communes pour le marché intérieur de l'électricité et abrogeant la directive 2003/54/CE (20), dont le délai de transposition expire le 3 mars 2011, les grands clients non résidentiels devraient, pour développer la concurrence sur le marché intérieur, pouvoir choisir leurs fournisseurs et avoir la possibilité de conclure des contrats avec plusieurs fournisseurs pour couvrir leurs besoins en électricité. Conformément à l'article 37, paragraphe 1, k), de ladite directive, les autorités de régulation nationales doivent surveiller l'apparition de pratiques contractuelles restrictives, y compris des clauses d'exclusivité qui peuvent empêcher de grands clients non résidentiels de passer contrat simultanément avec plus d'un fournisseur, ou qui pourraient limiter leur choix en la matière, et, le cas échéant, informer les autorités nationales de concurrence de ces pratiques. Le contrôle des engagements d'EDF sera donc facilité par le futur cadre législatif, ce qui contribuera à assurer que les engagements restent effectifs.

7.2.4. La définition des conditions dans lesquelles EDF est libérée de ses engagements

(87) Selon le texte des engagements, EDF est libérée définitivement de ses engagements au bout de dix années, ou libérée plus tôt et pour le reste de la période si les volumes annuels de ses ventes sur le marché concerné représentent 40% au plus du marché de référence pendant deux années consécutives.

(88) Certains tiers ont indiqué dans leurs observations qu'un seuil plus bas (et donc plus strict) devrait être retenu, alors que d'autres ont suggéré que ce seuil devait être rendu plus strict en ne permettant à EDF de se libérer de ses engagements que si sa part de marché est inférieure à 40% et que la différence entre celle-ci et celle de son premier concurrent n'excède pas un certain niveau. Aucun tiers n'a suggéré que ce seuil de 40% soit augmenté.

(89) La Commission considère que le seuil de 40% est nécessaire et constitue une solution proportionnée. Si le seuil de 40% retenu dans les engagements est plus strict que celui déjà retenu dans la pratique décisionnelle de la Commission (21) dans le passé, un tel seuil apparaît nécessaire compte tenu du niveau de la part de marché d'EDF, de la stabilité de cette part de marché dans le temps et plus généralement de sa position établie auprès des grands clients industriels. Un seuil relativement strict est donc nécessaire afin qu'EDF ne soit libérée de ses engagements que lorsqu'il apparaît que ceux-ci ne seraient plus nécessaires. Néanmoins, la Commission considère qu'une réduction à 40% de sa part de marché justifierait la non-application des engagements au cours de l'année suivante et que, si cette réduction de part de marché devait se vérifier de manière non occasionnelle (deux années consécutives), elle résulterait nécessairement d'une modification significative des conditions de concurrence sur le marché pertinent et le maintien des engagements ne serait plus justifié.

(90) Au vu de ce qui précède, il n'apparaît pas pertinent ni nécessaire de réduire ce seuil ou d'y adjoindre un seuil complémentaire relatif à l'écart de part de marché entre EDF et son principal concurrent.

7.3. Engagements relatifs à la suppression des clauses de restriction à la revente

(91) Les engagements proposés par EDF répondent de manière nécessaire et proportionnée aux préoccupations exprimées par la Commission dans sa communication des griefs au sujet de l'imposition de restrictions à la revente par EDF dans ses contrats de fourniture conclus avec les grands clients industriels.

(92) Tout d'abord, afin de répondre aux préoccupations de la Commission, il était nécessaire que la disparition des restrictions soit garantie tant pour les contrats futurs que pour les contrats en cours. Ainsi, EDF s'engage à modifier ses conditions générales et particulières de vente afin de refléter l'absence de restriction à la revente dans ses relations contractuelles avec les grands clients industriels à l'avenir. S'agissant des contrats en cours, cet engagement est complété par une information systématique des grands clients industriels d'EDF par celle-ci, que toute clause dans les documents contractuels ayant pour objet ou pour effet de restreindre leur possibilité de revente de l'électricité fournie par EDF sera réputée non écrite, et qu'une telle revente n'est plus restreinte. Cette information aura pour effet d'immédiatement clarifier la situation auprès des clients concernés.

(93) Par ailleurs, afin de remédier aux effets de l'imposition de clauses restreignant la revente dans ses contrats de fourniture, il est nécessaire qu'EDF, en plus de ne plus restreindre dans le futur la revente par ses grands clients industriels de l'électricité qu'elle leur fournit, s'engage positivement à faciliter ladite revente par ces clients. Ainsi, un grand client industriel pourra demander à EDF de substituer au site de soutirage contractuellement défini, un ou plusieurs autres sites de soutirage sur le(s)quel(s) certains volumes contractuels seront acheminés par EDF. Ainsi, un grand client industriel pourra demander à EDF d'acheminer certains volumes d'électricité sur le site d'un autre grand client industriel auquel il aura revendu certains volumes, sous réserve du respect des contraintes techniques et réglementaires afférentes à ce type d'opération.

(94) Il est à noter que, suite aux observations reçues par la Commission, il est apparu nécessaire de renforcer certains aspects des engagements proposés afin de garantir leur efficacité. En premier lieu, la distinction entre l'engagement "négatif" de ne plus restreindre la revente par le grand client industriel de l'électricité achetée auprès d'EDF (revente à un autre client, industriel ou non, ou sur le marché de gros), et l'engagement positif pour EDF de réacheminer l'électricité sur un ou plusieurs autres sites de soutirage, a été clarifiée.

(95) En deuxième lieu, certaines précisions ont été apportées suite aux observations reçues afin de réduire les possibilités de détournement ou de contournement des engagements d'EDF. Il a notamment été précisé que l'usage de la faculté de revente par un grand client industriel, ne donnera lieu à la perception d'aucun frais ni d'aucune pénalité, qu'elle soit directe ou indirecte comme par exemple la perte d'un avantage pour le grand client industriel en cas de revente. Avec le même objectif, EDF s'est également engagée à ce que les volumes revendus par le client soient réputés achetés ou consommés au titre du ou des contrats conclus avec EDF. Ainsi, lorsque l'acquisition de certains avantages pour le client sera liée à une condition de volumes d'électricité achetés auprès d'EDF, le fait que lesdits volumes soient consommés par le client, ou revendus à un tiers, n'aura pas d'incidence, ce qui garantit une plus grande effectivité des engagements.

(96) Enfin, suite aux observations reçues, le préavis dont EDF peut exiger le respect en cas de substitution d'un ou plusieurs sites de soutirage au site de soutirage initialement prévu au contrat, a été qualifié. Afin d'éviter qu'une durée excessive de ce préavis ne fasse échec en pratique à une possibilité de revente effective par un client en cas de baisse temporaire de ses besoins en électricité, EDF s'est engagée à ce que le préavis n'excède pas ce qui est techniquement nécessaire pour qu'EDF puisse procéder en temps utile aux déclarations nécessaires pour l'équilibrage du système.

(97) La prise en compte dans les engagements des diverses contraintes techniques d'EDF concernant son engagement positif consistant à acheminer l'électricité achetée par un grand client industriel, à sa demande, sur un autre site de soutirage que celui initialement prévu au contrat, permet de conclure que les engagements proposés constituent une solution proportionnée aux préoccupations de concurrence identifiées par la Commission dans sa communication des griefs s'agissant des restrictions à la revente dans les contrats de fourniture d'EDF.

7.4. Engagements relatifs au contrôle du respect des engagements

(98) L'engagement d'EDF concernant le contrôle du respect de ses engagements apparaît à la fois nécessaire et suffisant afin de garantir le respect par EDF de ses engagements. Les données du marché, et notamment les volumes remis annuellement sur le marché, devront être auditées par un tiers indépendant. Sur cette base, un rapport annuel sera rédigé par EDF et transmis à la Commission et à la CRE.

(99) La Commission considère que l'audit des données d'EDF, combinée avec le contrôle de la part de la Commission et de la CRE sur la base du rapport annuel d'EDF ainsi que la vigilance des acteurs de marché, est suffisant.

(100) Il est d'ailleurs à noter que l'envoi du rapport annuel a la CRE est en pleine conformité avec un des objectifs généraux des autorités de régulation, visé à l'article 36 g) de la directive 2009/72/CE, qui est d'assurer que les clients bénéficient du fonctionnement efficace des marchés nationaux, de promouvoir une concurrence effective et de contribuer à garantir la protection des consommateurs.

7.5. Conclusion relative aux engagements

(101) Les engagements proposés par EDF permettront de manière proportionnée de mettre un terme au verrouillage du marché français de la fourniture d'électricité aux grands clients industriels en France et, ainsi, de garantir qu'il existera une véritable possibilité pour les clients de s'approvisionner auprès de fournisseurs alternatifs, et pour ces derniers une réelle possibilité sur une période de temps significative, d'entrer sur le marché ou de s'y développer. Par ailleurs, en supprimant toute restriction à la revente de l'électricité fournie par EDF, voire en facilitant une telle revente dans certaines conditions, les engagements proposés permettront aux clients concernés de gérer leurs approvisionnements en électricité avec plus de facilité et de flexibilité, et pourront, à terme, renforcer la liquidité du marché de gros en France.

(102) Au vu des résultats de la consultation publique menée conformément à l'article 27, paragraphe 4, du règlement (CE) n° 1-2003, il apparaît que les engagements d'EDF, tels que modifiés, sont appropriés et nécessaires pour résoudre les problèmes de concurrence identifiés par la Commission sur le marché français de la fourniture d'électricité aux grands clients industriels ayant exercé leur éligibilité.

8. Conclusion

(103) En adoptant une décision en vertu de l'article 9, paragraphe 1, du règlement (CE) n° 1-2003, la Commission donne force obligatoire aux engagements finaux proposés par les entreprises concernées afin de résoudre les problèmes de concurrence relevés dans sa communication des griefs. La présente décision ne prend pas position sur l'existence passée ou actuelle d'une éventuelle infraction. L'évaluation faite par la Commission, afin de déterminer si, tout en étant proportionnés, les engagements proposés suffisent à résoudre les problèmes de concurrence qu'elle a relevés, est fondée sur l'évaluation préliminaire à laquelle elle a procédé à l'issue de son enquête et de son analyse et qui est contenue dans sa communication des griefs, ainsi que sur les observations reçues des tiers à la suite de la publication d'une communication en vertu de l'article 27, paragraphe 4, du règlement (CE) n° 1-2003.

(104) Au regard des engagements finaux proposés par EDF, la Commission estime qu'il n'y a plus lieu pour elle d'agir et que la procédure engagée en l'espèce doit donc être clôturée, sans préjudice des dispositions de l'article 9, paragraphe 2, du règlement (CE) n° 1-2003.

A adopté la présente décision :

Article premier

Conformément à l'étendue des engagements proposés par EDF SA pour la totalité du groupe EDF, les engagements en annexe sont rendus obligatoires pour EDF SA, et les entités juridiques sous son contrôle direct ou indirect, incluant sa filiale Electricité de Strasbourg SA

Article 2

Il n'y a plus lieu d'agir pour la Commission et il est mis fin à la procédure dans la présente affaire.

Article 3

La présente décision est adressée à :

- EDF SA 22-30, Avenue de Wagram F - 75382 Cedex 08 et

- Electricité de Strasbourg SA 26, boulevard du Président Wilson F - 67953 Strasbourg Cedex 9.

Notes :

1. JO L 1 du 4.1.2003, p. 1. A compter du 1er décembre 2009, les articles 81 et 82 du traité CE sont devenus respectivement les articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (" TFUE "). Dans les deux cas, les dispositions sont, en substance, identiques. Aux fins de la présente décision, les références faites aux articles 101 et 102 du TFUE s'entendent, s'il y a lieu, comme faites respectivement aux articles 81 et 82 du traité CE.

2. JO C 262 du 4.11.2009, p. 32.

3. Rapport final du conseiller-auditeur dans l'affaire COMP/39.386 Contrats à Long Terme France, du 3 mars 2010.

4. Lorsqu'il est fait référence, dans la présente décision, à l'article 102 du TFUE, ce sont à la fois l'article 102 du TFUE et l'article 54 de l'accord EEE qui sont visés.

5. JO L 123 du 27.4.2004, p. 18.

6. Voir notamment l'affaire COMP / M. 4180 GDF / SUEZ.

7. Voir également l'affaire COMP / M. 4180 GDF / SUEZ.

8. Voir notamment l'affaire COMP/M. 4180 GDF / SUEZ considérants 346-353. La pratique décisionnelle de l'autorité française de la concurrence est d'ailleurs assimilable à celle de la Commission. Voir notamment la décision 07-MC-04 du 28 juin 2007 relative à une demande de mesures conservatoires de la société Direct Energie.

9. Du fait du niveau de consommation élevé dont il est question, ces clients sont qualifiés de grands clients industriels, tant dans la communication des griefs que dans la présente décision.

10. Rapport annuel CRE juin 2007 (p. 80).

11. Voir par exemple les décisions de la Commission dans les affaires COMP/M.4180 SUEZ/GDF p. 169, COMP/M.3883 GDF/Centrica/SPE, COMP/M.3318 ECS/Sibelga p. 8, COMP/M.3075 à 3080 ECS/Intercommunales p. 7, COMP/M.2857 M.Ecs/IEH p. 5. En ce qui concerne le marché de la fourniture aux grands clients en France en particulier, voir les décisions de la Commission dans les affaires COMP/M.1853 EDF/EnBW p. 4, et COMP/M.1557 EDF/Louis Dreyfus p. 6.

12. Décision n° 07-MC-04 du 28 juin 2007 relative à une demande de mesures conservatoires de la société Direct Energie, p. 13.

13. V. l'arrêt de la Cour de justice du 9 novembre 1983, Nederlandsche Banden Industrie Michelin/Commission (322/81, Rec.1983 p. 3461), points 25 à 28.

14. Voir Lignes directrices relatives à la notion d'affectation du commerce figurant aux articles 81 et 82 du traité, points 24 et suivants, 44 et suivants et 93 et suivants. JO C 101 du 27.4.2004, p. 81.

15. Arrêt de la Cour de justice du 6 mars 1974, Istituto Chemioterapico Italiano et Commercial Solvents Corporation/Commission, (Affaires jointes 6 et 7/73, Rec. 1974, p. 223), point 32. Voir aussi l'arrêt du Tribunal du 1er avril 1993, BPB Industries and British Gypsum/Commission (affaire T-65-89, Rec. 1993, p. II-389), points 134-135.

16. Voir l'arrêt de la Cour du 31 mars 1993, Ahlström Osakeyhtiö e. a./Commission ("Pâte de bois",

(Affaires jointes C-89-85, C-104-85, C-114-85, C-116-85, C-117-85 et C-125-85 à C-129-85, Rec. 1993, p. I-1307), point 176.

* Ces parties du présent texte ont été adaptées de manière à ne pas divulguer des informations confidentielles.

17. Ceux-ci sont définis dans les engagements comme les consommateurs d'électricité pour leurs sites ayant (i) une consommation annuelle en France supérieure ou égale à 7GWh par an et (ii) ayant exercé leur éligibilité.

18. Arrêts du Tribunal du 19 juin 1997, Air Inter/Commission (T-260/94, Rec.1997 p. II-997), point 144 et du 23 octobre 2003, Van den Bergh Foods/Commission (T-65/98, Rec.2003 p. II-4653), point 201.

19. Arrêts de la Cour de justice du 11 juillet 1989, Schräder/Hauptzollamt Gronau, (265/87, Rec.1989 p. 2237), point 21 et du 9 mars 2006, Zuid-Hollandse Milieufederatie et Natuur en Milieu, (C-174-05, Rec. 2006, p. I-2243), point 28.

20. JO L 211 du 14.8.2009, p. 55.

21. Dans sa décision du 11.10.2007 dans l'affaire COMP/37966 - Distrigaz, le seuil retenu était le suivant : soit la part de marché de la société devenait de 40% ou moins, soit l'écart de part de marché entre Distrigaz et son premier concurrent était inférieur à 20%.