CA Paris, Pôle 1 ch. 2, 1 décembre 2010, n° 10-22405

Faits constants

1 - Par contrat du 30 mars 2007 (ci-après désigné le contrat de cession), la SA PPR (Pinault-Printemps-Redoute), la SA Conforama Holdings, la SA Fnac, la SA Redcats, cédaient à la SA Accor, les actions de la SAS Kadeos.

2 - L'article 6-1 intitulé " engagement d'exclusivité " prévoyait :

- au § : a) Les enseignes s'engagent, tant en leur nom que pour le compte des sociétés qu'elles contrôlent respectivement à ce que pendant une durée de cinq (5) ans à compter des présentes, en France, les enseignes n'acceptent, en règlement des marchandises vendues, aucun règlement par Bons cadeaux autres que ceux proposés par la société ou par Accentiv'House ou leurs éventuels successeurs,

- au § : e) dans le souci du respect des dispositions légales et réglementaires applicables aux relations commerciales à caractère vertical, les Parties se réuniront chaque année afin que les cédants soient informés de l'évolution de l'activité de la Société et afin de rechercher la bonne foi et en tant que de besoin, assistées le cas échéant de leurs conseils, les aménagements susceptibles de préserver l'équilibre et l'économie de la relation commerciale liant les enseignes et la société,

3 - L'article 6-2 prévoit que chacun des cédants s'engage à ne pas faire ... l'action suivante :

" pendant une durée de cinq (5) ans à compter de la date de réalisation, émettre des bons cadeaux concurrençant ceux offerts par la société " ;

4 - Le 30 mars 2007, la SAS Kadeos, de première part, la Fnac, de deuxième part, et la SAS Accentiv'House, de troisième part, signaient un contrat de partenariat, pour une durée de cinq ans devant se terminer le 31 décembre 2011.

5 - Ce contrat prévoit notamment :

à l'article 1 - Objet : 1 - 1 - Les parties s'engagent, dans les conditions des Présentes, aux opérations essentielles suivantes :

a) pour l'enseigne

(i) à distribuer auprès de sa clientèle les solutions cadeaux Kadeos.

6 - (iii) pour la durée des présentes, à ne pas mettre sur le marché français à travers son système distribution d'autres cartes cadeaux prépayées ou chèques cadeaux que les solutions cadeaux Kadeos à l'exception des solutions en place à la date des présentes soit : la carte Fnac Music, les chèques Lire, les chèques cadeau virtuel Fnac Direct et les coffrets cadeaux Weekendesk ainsi que les solutions cadeaux qui pourraient être émises localement dans le cadre d'une opération promotionnelle telle que l'animation d'un centre commercial dont l'enseigne fait partie.

7 - b) pour Kadeos

(i) créer des solutions cadeaux mono-enseigne à la demande de la Fnac.

8 - à l'article 3 - Obligations de l'enseigne : 3 - 1 - Les obligations de distribution et d'acceptation stipulées à l'article 1-1 a (1) et (2) sont souscrites à titre exclusif.

(a) En conséquence, l'Enseigne s'engage, pendant la durée du présent contrat et sur tout le territoire français, à ne distribuer, directement ou indirectement, que les solutions cadeaux Kadeos, à l'exclusion de tout autre titre offrant des services identiques ou similaires aux solutions cadeaux Kadeos, à l'exception des solutions listées à l'article 1 -1 a (iii).

9 - (b) L'enseigne s'engage, pendant la durée du présent contrat, à ne pas émettre directement ou indirectement par une entité sous son contrôle, un/des titre(s) offrant des services identiques ou similaires aux solutions cadeaux Kadeos ou Accentiv à l'exception des solutions listées à l'article 1 -1 a (iii).

10 - (c) De la même façon, l'enseigne s'engage pendant la durée du présent contrat et sur tout le territoire français, à ne pas accepter un/des titre(s) offrant des services identiques ou similaires ou substituables aux solutions cadeaux Kadeos ou Accentiv'House, à l'exception néanmoins de tout titre, carte ou solution cadeau émis par toute société contrôlant directement ou indirectement Kadeos, ou placée sous la même entité de contrôle, le terme contrôle ou contrôlant étant entendu au sens de l'article L. 233-3 du Code de commerce en ce compris Accentiv'House, ou les éventuels successeurs de Kadeos ou Accentiv'House.

11 - Une " Convention " du 22 avril 2009 signée par SA PPR et la SA Accor précisait dans son préambule :

Il est rappelé puis convenu ce qui suit :

12 - 1 - Par contrat de cession d'actions du 30 mars 2007 (le " contrat "), PPR, Conforama Holding, Fnac et Redcats ont ensemble cédé l'intégralité du capital de Kadeos SAS (428191670 RCS Paris) à Accor.

13 - En conséquence, pour une durée de cinq ans à compter du 1er janvier 2007, Kadeos (et Accentiv' House SAS) d'une part et respectivement Conforama Holding, Fnac et Redcats et les enseignes qu'elles représentent (" enseignes ") d'autre part sont parties à des contrats commerciaux (les " contrats de partenariat ") dont l'objet consiste principalement :

- Pour Conforama Holding, Fnac, Surcouf et Redcats à :

14 - (i) distribuer auprès de leur clientèle respective les solutions cadeaux Kadeos ;

15 - (ii) accepter, en échange de produits ou services qu'elle distribue, exclusivement les solutions cadeaux Kadeos et les solutions cadeaux Accentiv'House ;

16 - (iii) s'abstenir de mettre sur le marché français d'autres cartes cadeaux prépayées ou chèques cadeaux que les solutions cadeaux Kadeos (à l'exception des solutions en place à la date des contrats de partenariat soit la carte Fnac Music, les chèques Lire, les chèques cadeaux virtuel Fnac Direct et les coffrets cadeaux Weekendesk ainsi que les solutions cadeaux qui pourraient être émises localement dans le cadre d'une opération promotionnelle telle que l'animation d'un centre commercial dont l'Enseigne fait partie) ;

17 - Le 30 novembre 2010, la SAS Kadeos fusionnait avec la société Accentiv'House, pour devenir la SAS Accentiv'Kadeos.

18 - En septembre 2010, la Fnac mettait en vente dans ses magasins une " carte cadeau Fnac ", également distribuée sur le site Internet de l'enseigne.

19 - Par acte du 12 octobre 2010, Accentiv'Kadeos assignait la Fnac devant le juge des référés du Tribunal de commerce de Créteil, pour, notamment voir :

20 - ordonner à celle-ci de cesser la distribution sur le marché français des "cartes cadeaux Fnac" ;

21 - condamner celle-ci à lui payer 100 000 euro par provision, en réparation des manquements constatés.

22 - Par ordonnance contradictoire entreprise du 3 novembre 2010, ce juge, aux motifs que l'application des contrats nécessitait une interprétation de ceux-ci, disait n'y avoir lieu à référé,

23 - et rejetait la demande de la Fnac tendant à la suspension de l'exclusivité accordée à Accentiv'Kadeos sur les cartes cadeaux multi-entreprises.

24 - Accentiv'Kadeos interjetait appel le 19 novembre 2010.

Par ordonnance du 19 novembre 2010, le Premier Président de cette cour autorisait une assignation à jour fixe par le 30 novembre 2010.

Prétentions et moyens de Accentiv'Kadeos

25 - Par dernières conclusions en date du 19 novembre 2010, auxquelles il convient de se reporter, Accentiv'Kadeos soutient :

- que le contrat de partenariat (§ 4) est clair et ne nécessite aucune interprétation (a. 1 -1, a iii, § 6) ;

26 - que la Fnac ne peut donc mettre sur le marché sa " carte cadeau prépayée mono-enseigne " (contrairement à sa carte cadeau prépayée mono-enseigne Fnac Music, visée au § 6) ;

27 - que l'Autorité de la concurrence a, dans sa décision du 2 mars 2010, évoqué sans ambiguïté l'interdiction faite à la Fnac de distribuer sa carte mono-enseigne ;

28 - que l'instruction en cours devant cette autorité, sur un éventuel manquement de Accentiv'Kadeos au droit de la concurrence (abus de position dominante ou entente anti-concurrentielle) ne s'oppose pas à ce que Accentiv'Kadeos puisse se prévaloir d'un trouble manifestement illicite ;

- que la procédure d'engagement de l'article L. 464-2 du Code du commerce initiée par Accentiv'Kadeos ne vaut évidemment pas reconnaissance de responsabilité ;

29 - que la décision de l'Autorité de la concurrence susvisée du 2 mars 2010 (§ 27) démontre l'inexistence d'un manquement au droit de la concurrence ;

30 - que depuis le lancement de la carte litigieuse de la Fnac, les ventes de la carte Accentiv'Kadeos dans les magasins Fnac conformément au contrat de partenariat se sont effondrées de près de 40 % par rapport aux ventes des mois d'octobre 2008 et 2009, et qu'il résulte de ses pièces comptables que sur les deux dernières semaines du mois d'octobre 2010 c'est plus de 50 % de baisse sur son chiffre d'affaires qu'elle a enregistré ;

31 - que son préjudice déjà subi justifie, ainsi une provision de 200 000 euro.

32 - Elle demande :

- la " réformation " de l'ordonnance ;

- d'ordonner à la Fnac, sous astreinte, de cesser de distribuer sur le marché français de ses cartes mono-enseigne ;

- une provision de 200 000 euro ;

- 50 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Cette partie entend bénéficier des dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.

Prétentions et moyens de la Fnac

33 - Par dernières conclusions en date du 30 novembre 2010, auxquelles il convient de se reporter, la Fnac expose :

- que l'annexe du contrat de partenariat (§ 4) précise que la " carte cadeau " est multi-enseigne et qu'il en résulte que " l'engagement d'exclusivité de la Fnac ne concerne que les cartes cadeaux multi-enseignes " alors que le contrat de partenariat ne vise les cartes cadeaux qu'à l'article 1 - 1 - b (§ 7) ;

34 - que les accords de 2007 ne concernent donc pas les cartes mono-enseignes ;

35 - que le 5 août 2009, une société concurrente de Accentiv'Kadeos, la société Titres Cadeaux a saisi l'Autorité de la concurrence qui a décidé par décision du 2 mars 2010, de poursuivre l'instruction sur les pratiques anti-concurrentielles reprochées à Accentiv'Kadeos ;

36 - que Accentiv'Kadeos a été informée dès février 2010 de la mise sur le marché de la carte litigieuse et n'a jamais contesté cette décision ;

37 - que l'article 6 -2 du contrat de cession (§ 3) " stipule une interdiction pour les enseignes PPR d'émettre pendant cinq ans des bons cadeaux concurrençant ceux offerts par Kadeos ", or,

38 - Kadeos n'a jamais commercialisé de cartes mono-enseignes pour PPR, par conséquent :

39 - la clause de l'article 6 - 2 ne vise que les cadeaux multi-enseignes, ce que Kadeos admet puisqu'elle soutient que la Fnac (page 12) " peut émettre sa carte cadeau mono-enseigne " ... ;

40 - " qu'à partir du moment où Accentiv'Kadeos admet de négocier avec l'Autorité de la concurrence des engagements pour réduire la portée de l'exclusivité ... l'on voit mal comment elle peut soutenir sérieusement devant la cour que sa demande ne se heurte pas une contestation sérieuse ;

41 - " que l'on voit mal comment Accentiv'Kadeos pourrait rapporter la preuve de la licéité de sa position actuelle ", alors qu'elle se trouve dans un "contexte d'illégalité avérée ".

Elle demande :

42 - la confirmation de l'ordonnance entreprise ;

43 - de débouter Accentiv'Kadeos de ses demandes ;

44 - 50 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

Cette partie entend bénéficier des dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.

Sur quoi, LA COUR

Considérant qu'il résulte de l'article 873 alinéa 1 du Code de procédure civile, que le juge des référés du tribunal de commerce peut toujours, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent... pour faire cesser un trouble manifestement illicite ;

Considérant que ce n'est pas " interpréter " un contrat, que de comprendre ce qu'exprime clairement celui-ci ;

Considérant que la volonté exprimée par les parties en français compréhensible par chacun, aux articles reproduits ci-dessus aux § 6 et 16, comprend l'engagement de la Fnac de " s'abstenir de mettre sur le marché français d'autres cartes cadeaux prépayées ou chèques cadeaux que les solutions Kadeos " ; que cette interdiction générale, et sans ambiguïté, et non pas celle de s'abstenir " d'émettre des bons cadeaux concurrençant ceux offerts par Kadeos " (§ 37), n'ayant que quelques exceptions listées nommément et précisément dans les mêmes articles, rend inopérantes les interprétations de la Fnac, qui conduisent à faire dire aux mots, ce que ceux-ci ne disent pas ;

Considérant qu'il résulte des échanges épistolaires entre Accentiv'kadeos (Accentiv') et la Fnac (pièces n° 1 et suivants du dossier de la Fnac) que le litige est le fruit d'un échec des négociations concernant la création d'une carte mono-enseigne que la Fnac avait proposé à Accentiv' de créer (cf. § 7) ; que ce n'est qu'après ledit échec qu'ont été alléguées les questions relatives au droit de la concurrence (lettre PPR du 19 mai 2010) qui apparaissent, comme étant un moyen de secours destiné à trouver une solution paliative à l'échec des négociations ; que la Fnac ne peut, non plus, dès lors sérieusement soutenir qu'Accentiv' n'a jamais contesté sa décision litigieuse (cf. § 36) ;

Considérant qu'il résulte de sa décision 10-D-07 du 2 mars 2010 (27 et 35), que l'Autorité de la concurrence, après avoir visé expressément (page 17 au § 92) les accords contractuels litigieux de la présente instance, se borne à constater que lesdites clauses d'exclusivité sont " susceptibles " de constituer des pratiques contraires aux articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code du commerce, pour décider de la poursuite de l'instruction après avoir refusé les mesures conservatoires réclamées (de l'article L. 464-1 du Code du commerce) ; qu'Accentiv' établit ainsi au jour où la cour statue, la liceité de sa position actuelle ;

Considérant que la seule mise en cause de la procédure d'engagement (§ 28 et 40) initiée par Accentiv' ne vaut évidemment par reconnaissance de responsabilité ;

Considérant qu'il y a lieu, compte tenu du trouble manifestement illicite, que constitue le non-respect patent des engagements contractuels de la Fnac, d'ordonner la mesure précisée dans le dispositif, seule de nature à faire cesser ce trouble ;

Sur la provision

Considérant qu'en vertu des dispositions de l'article 873 alinéa 2 du Code de procédure civile, dans les cas où l'obligation n'est pas sérieusement contestable, le Président du tribunal de commerce peut accorder une provision au créancier ;

Considérant qu'il résulte des pièces comptables susvisées (§ 30), qu'alors que la Fnac a mis sur le marché sa propre carte prépayée le 30 septembre 2010 et que c'est à la Fnac qu'Accentiv vendait entre 2007 et 2010, entre 72 et 74 % de ses cartes cadeaux, le chiffre d'affaires généré par ces ventes a nettement augmenté, en 2010, par rapport à ce qu'il était, pendant les mois de janvier à octobre, pour s'effondrer brutalement en fin d'année ;

Qu'il résulte, également, de ces pièces que la vente des cartes considérées était particulièrement importante aux mois de novembre et décembre, pour toutes les années considérées, à l'exception de l'année 2010, au cours de laquelle elle a brutalement et excessivement chuté ;

Que lesdites pièces confirment les allégations susvisées d'Accentiv', alors que ni les affirmations de l'appelante, s'agissant de la nature et de l'importance de son préjudice, ni la nature et la teneur des pièces versées par elle aux débats, ne sont contestées, fût-ce subsidiairement, par l'intimée ;

Qu'Accentiv' justifie, ainsi, d'une créance dont le principe est incontestable et dont le montant, au regard des données chiffrées qu'elle communique, l'est tout autant ;

Qu'il y a lieu, en conséquence, de faire droit à la demande de provision formée par l'appelante ;

Sur la demande d'Accentiv' au titre de l'article 700 du Code de procédure civile

Considérant qu'il serait inéquitable de laisser à la charge de Accentiv' les frais non compris dans dépens ; qu'il y a lieu de lui accorder à ce titre la somme visée dans le dispositif ;

Par ces motifs, - Infirme l'ordonnance entreprise, - Condamne la SA Fnac à cesser la distribution sur le marché français de ses cartes mono-enseignes dans les 48 heures de la signification du présent arrêt, sous astreinte de 10 000 euro par jour de retard, - Condamne la SA Fnac à payer à la SAS Accentiv'Kadeos une provision de 200 000 euro et 30 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, - Condamne la SA Fnac aux dépens de première instance et d'appel qui pourront être recouvrés selon les dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.