Cass. crim., 16 novembre 2011, n° 10-83.354

LA COUR : - Statuant sur le pourvoi formé par la société Janssen-Cilag, contre l'ordonnance du premier Président de la Cour d'appel de Versailles, en date du 19 février 2010, qui a confirmé l'ordonnance du juge des libertés et de la détention ayant autorisé des opérations de visite et saisie, en vue de rechercher la preuve de pratiques anticoncurrentielles ; - Vu les mémoires produits en demande et en défense ;

Sur le premier moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 et 8 de la Convention européenne des Droits de l'Homme, 101 et 102 du TFUE, L. 410-1, L. 420-1, L. 420-2 L. 450-4 du Code de commerce, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;

"en ce que l'ordonnance attaquée a confirmé l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Nanterre, en date du 29 avril 2009, ayant notamment autorisé une visite et saisie dans les locaux de la société Janssen-Cilag à Issy les Moulineaux et a débouté l'intéressée de l'ensemble de ses prétentions ;

"aux motifs que, sur le moyen tiré de l'absence d'indices suffisants d'une pratique anticoncurrentielle, en application de l'article L. 50-4 du Code de commerce, le juge saisi d'une demande d'autorisation de visites et saisies doit vérifier, dans les pièces produites à l'appui de la requête, l'existence d'indices permettant de présumer, en l'espèce, l'existence des pratiques prohibées dont la preuve est recherchée ; qu'il ressort de la requête soumise au juge des libertés et de la détention du tribunal de Nanterre par l'Autorité de la concurrence que cette dernière recherche la preuve d'infractions aux articles L. 20-1 et L. 420-2 du Code de commerce à l'encontre de la société Janssen-Cilag sur la base d'une plainte déposée par la société Ratiopharm relativement à un retard allégué dans la délivrance d'une autorisation de mise sur le marché d'un médicament générique du produit "durogesic dispositif transdermique" : que, c'est dans ce contexte que doit être vérifiée l'existence d'indices permettant de présumer l'existence des pratiques ainsi soupçonnées ; que les pièces produites à l'appui de la requête ont permis au premier juge de vérifier que la société Janssen-Cilag est la filiale européenne d'une société américaine classée au 7ème rang des laboratoires pharmaceutiques mondiaux qui commercialise le médicament "durogesic dispositif transdermique" pour un chiffre d'affaires annuel en France de 90 millions et occupe une place prépondérante sur le secteur de ce traitement des douleurs, situation susceptible d'entrer dans le champ d'application des articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce ; que n'est pas contesté le fait, avancé par la société Ratiopharm dans sa plainte, selon lequel le brevet sur le Fentanyl, principe actif du médicament commercialisé par la société Janssen-Cilag est expiré, permettant ainsi la mise sur le marché de médicaments génériques ; que, dans ce contexte, il ressort des pièces produites par l'administration à l'appui de sa requête, en dehors de toute appréciation subjective sur les intentions des différents acteurs économiques, que - la société Ratiopharm qui commercialisait déjà des génériques du produit concerné dans plusieurs pays européens a sollicité auprès de l'AFSSAPS une autorisation de mise sur le marché français qui a obtenu une décision favorable de la Commission européenne le 23 octobre 2007 et deux avis favorables de la commission d'AMM de l'AFSSAPS les 24 janvier et 27 mars 2008 ; les 25 mars et 14 avril 2008, la société Janssen-Cilag a adressé à l'AFSSAPS deux courriers dénonçant des risques pour les patients en cas de substitution du produit générique de Ratiopharm au médicament princeps ; le 17 juillet 2008, l'AFSSAPS a modifié son avis, puis a finalement accordé les AMM les 28 et 29 juillet 2008, soit plus de neuf mois après la décision favorable de la Commission européenne ; qu'au cours de l'année 2008, la société Janssen-Cilag a diffusé dans la presse puis directement auprès de pharmaciens et de médecins des messages suggérant que le directeur général de l'AFSSAPS mettait particulièrement en garde contre la substitution du médicament Durogesic par le médicament générique ; l'ambiguïté de la présentation des propos prêtés au directeur général de l' AFSSAPS a conduit cette agence par un courrier du 12 février 2009 à rappeler que sa mise en garde concernait toutes les substitutions de produits de Fentanyl, du produit princeps vers les génériques comme l'inverse ; que l'AFSSAPS a écrit à la société Janssen-Cilag "certaines des formulations de votre lettre appellent de ma part des commentaires dans la mesure où elles ne reflètent pas exactement la teneur de la position de l'AFFSAPS ... " ; que des pharmaciens ont attesté avoir reçu des appels téléphoniques insistant sur les risques professionnels qu'ils couraient en délivrant des produits génériques Fentanyl - ; que la part de marché avancée par la société Ratiopharm sur les trois premiers mois de commercialisation de son produit générique paraît particulièrement faible au regard des résultats obtenus dans les autres pays européens au cours des deux premières années d'exploitation : que répondant à une consultation pour un marché concernant 29 centres hospitaliers, concurremment à la société Ratiopharm, la société Janssen-Cilag a proposé un prix très inférieur à celui proposé dans le cadre d'un marché similaire, l'année précédente soit avant la mise sur le marché du produit Fentanyl Ratiopharm ; que dans le même temps, la société Nycomed ayant obtenu le 25 juin 2008 une AMM pour un produit générique fentanyl susceptible d'être substitué au médicament de la société Janssen-Cilag renonçait à son inscription au répertoire des génériques ; qu'indépendamment d'une analyse de la portée isolée de chacun de ces faits qui n'incombe pas au juge saisi en application de l'article L. 450-4 du Code de commerce, leur réalité qui ne fait l'objet d'aucune contestation de la part de la société Janssen-Cilag et leur chronologie suffisent à constituer un faisceau d'indices permettant de présumer l'existence d'une pratique anti-concurrentielle de la part de la société Janssen-Cilag ; que, dans ce contexte, la référence aux rapports préliminaire et définitif de la Commission européenne n'a pour seul objet que d'éclairer la culture du juge saisi sur des pratiques rencontrées dans le secteur économique auquel appartient la société Janssen-Cilag ; qu'aucune disposition légale n'interdit à l'Autorité de la concurrence de faire état des relations entre un laboratoire pharmaceutique et l'AFSSAPS pour étayer le faisceau d'indices qu'elle prétend présenter à l'appui de sa requête ; que le moyen doit en conséquence être rejeté ;

"et aux motifs encore que les modalités de commission d'infractions commises dans des contextes analogues d'arrivée sur le marché de génériques, telles qu'elles ressortent des rapports de la Commission européenne (notamment prix inhabituellement bas, accords avec un concurrent) constitue(nt) en elle-même un indice concordant d'un comportement anticoncurrentiel dépassant le seul cas du Fentanyl ;

"1°) alors que le juge qui se borne à adopter la position et la motivation d'une partie fait naître un doute légitime sur son impartialité ; qu'en confirmant une ordonnance d'autorisation de saisie pré-rédigée par l'administration présentant sans retenue les faits allégués comme étant d'ores et déjà établis, la cour d'appel a violé l'article 6 § 1 de la Convention européenne des Droits de l'Homme ;

"2°) alors qu'en tenant à son tour pour avérés et non contestés les faits exposés par l'Autorité de la concurrence dans sa requête la cour d'appel a violé de plus fort les articles 6 § 1 et 6 § 2 de la Convention européenne des Droits de l'Homme ;

"3°) alors qu'en application des dispositions de l'article L. 410-1 du Code de commerce, les personnes publiques qui n'effectuent pas des activités de production de distribution ou de services échappent au droit de la concurrence ; qu'ainsi les relations entretenues entre un laboratoire pharmaceutique et une autorité de santé délivrant une autorisation de mise sur le marché échappent au droit de la concurrence et ne peuvent donc jamais constituer une présomption de pratique anticoncurrentielle pouvant justifier l'organisation d'une visite domiciliaire ; qu'en décidant le contraire, la cour d'appel a violé les articles L. 410-1, L. 420-1, L. 420-2 et L. 450-4 du Code de commerce ;

"4°) alors que la société Janssen-Cilag avait expressément fait valoir que les pièces annexées à la requête de l'administration n'étaient de nature à établir ni un dénigrement, ni une pratique de prix prédateur, ni même une entente ; qu'en affirmant que la réalité des faits exposés dans la requête "ne fait l'objet d'aucune contestation de la part de la société Janssen-Cilag et (que leur réalité et) leur chronologie suffisent à constituer un faisceau d'indices permettant de présumer l'existence d'une pratique anti-concurrentielle de la part de la société Janssen-Cilag, la cour d'appel qui a dénaturé les conclusions du laboratoire, a entaché sa décision d'une contradiction de motifs ;

"5°) alors que la cour d'appel n'a pu sans se contredire retenir à la fois que la référence aux rapports préliminaire et définitif de la Commission européenne qui n'a pour seul objet que d'éclairer la culture du juge saisi sur des pratiques rencontrées dans le secteur économique auquel appartient la société Janssen-Cilag n'est pas nécessaire pour caractériser un faisceau d'indices et présumer de l'existence d'une pratique anticoncurrentielle, et que "les modalités de commission d'infractions commises dans des contextes analogues d'arrivée sur le marché de génériques, telles qu'elles ressortent des rapports de la Commission européenne (...) constituent en elle-même un indice concordant d'un comportement anti-concurrentiel dépassant le seul cas du Fentanyl" ;

Sur le deuxième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 et 8 de la Convention européenne des Droits de l'Homme, L. 450-4 du Code de commerce, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;

"en ce que l'ordonnance attaquée a confirmé l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Nanterre, en date du 29 avril 2009, ayant notamment autorisé une visite et saisie dans les locaux de la société Janssen-Cilag à Issy-les-Moulineaux et a débouté l'intéressée de l'ensemble de ses prétentions ;

"aux motifs que, sur le moyen tiré du caractère disproportionné de la perquisition autorisée, la règle de proportionnalité qui doit présider à toute appréciation d'une demande d'autorisation portant sur des mesures intrusives suppose une évaluation globale à la fois des enjeux et intérêts en présence et du rapport entre les moyens consentis et les moyens disponibles en terme de recherche de preuve ; qu'en l'espèce, le premier juge a pu valablement considérer que les enjeux économiques et de santé publique liés au marché oligopolistique de l'industrie pharmaceutiques ne rendaient pas excessives une perquisition et des saisies dans les locaux d'une société commerciale dans le cadre de la procédure que la loi entoure de garanties dont la société Janssen-Cilag se prévaut par ailleurs dans le cadre d'un recours contre les modalités d'exécution de l'ordonnance entreprise ; qu'en outre, tant la nature des pratiques anti-concurrentielles suspectées que la nécessité de trouver les modalités d'organisation des actions imputées à la société Janssen-Cilag imposaient de rechercher des pièces dans les locaux de l'intéressée, une demande d'information adressée à l'AFSSAPS ou une demande de communication à la société Janssen-Cilag de documents dont l'existence même pouvait être niée étant manifestement inefficace sur ces points ; que le caractère nécessairement occulte des actions internes à la société ayant abouti à des pratiques anti-concurrentielles, à supposer celles-ci avérées, et le risque de disparition d'éléments de preuve justifient le recours à une procédure sur requête non contradictoire et l'autorisation accordée par le premier juge ; que la société Janssen-Cilag ne peut sérieusement soutenir tout à la fois que les faits matériels - dont la réalité est avérée - invoqués par l'administration à l'appui de sa requête ne sont pas susceptibles d'être retenus, par nature, pour qualifier une pratique anti-concurrentielle et que ces mêmes faits seraient suffisamment probants de la réalité de cette pratique anticoncurrentielle pour rendre totalement inutile le recours à une perquisition ; que le moyen doit en conséquence être rejeté ;

"1°) alors que la proportionnalité d'une visite et saisie domiciliaires par rapport au but recherché doit être appréciée en fonction des circonstances de fait particulières de chaque espèce ; qu'en se bornant à affirmer, pour retenir que la mesure ordonnée n'était pas disproportionnée qu'elle était justifiée par les enjeux économiques et de santé publique liés au marché oligopolistique de l'industrie pharmaceutique et la nature des pratiques anticoncurrentielles suspectées, ainsi que leur caractère prétendument occulte, sans tenir compte d'aucune circonstance particulière de l'espèce, la cour d'appel n'a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 8 de la Convention européenne des Droits de l'Homme et L. 450-4 du Code de commerce ;

"2°) alors que la société Janssen-Cilag avait expressément fait valoir que le juge des libertés et de la détention ne pouvait, sans se contredire constater à la fois l'existence d'un faisceau d'indices graves et concordants de l'existence d'une campagne de dénigrement ou de pratiques de prix prédateurs ce qui suffit en droit à caractériser l'infraction sans qu'une enquête soit nécessaire, et décider qu'une visite domiciliaire était nécessaire pour rechercher les preuves d'une éventuelle infraction ; qu'en affirmant " que la société Janssen-Cilag ne peut sérieusement soutenir tout à la fois que les faits matériels - dont la réalité est avérée - invoqués par l'administration à l'appui de sa requête ne sont pas susceptibles d'être retenus, par nature, pour qualifier une pratique anti-concurrentielle et que ces mêmes faits seraient suffisamment probants de la réalité de cette pratique anticoncurrentielle pour rendre totalement inutile le recours à une perquisition, quand la société Janssen-Cilag n'avait fait que souligner un vice de raisonnement du juge des libertés et de la détention dans l'ordonnance déférée, la cour d'appel qui a dénaturé les conclusions dont elle était saisie, a entaché sa décision d'une contradiction de motifs" ;

Sur le troisième moyen de cassation, pris de la violation des articles 6 et 8 de la Convention européenne des Droits de l'Homme, L. 450-4 du Code de commerce, 591 et 593 du Code de procédure pénale, défaut de motifs, manque de base légale ;

"en ce que l'ordonnance attaquée a confirmé l'ordonnance du juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Nanterre en date du 29 avril 2009, ayant notamment autorisé une visite et saisie dans les locaux de la société Janssen-Cilag à Issy-les-Moulineaux et a débouté l'intéressée de l'ensemble de ses prétentions ;

"aux motifs que, sur le moyen tiré du caractère indifférencié et général de l'autorisation accordée, l'autorisation accordée par le premier juge est expressément et suffisamment limitée au "secteur de la commercialisation de produits pharmaceutiques confrontés à l'arrivée des génériques" ; que la variété des noms susceptibles d'être utilisés par les laboratoires pour identifier leurs produits ou les commercialiser suffit à expliquer que le juge n'ait pas restreint la portée de son ordonnance en citant certains de ces noms ; que la référence aux "spécialités dont le brevet est expiré ou dont l'échéance est proche" limite clairement le champ des investigations autorisées ; qu'enfin la forte similitude entre les comportements reprochés à la société Janssen-Cilag relativement à l'arrivée sur le marché de produits Fentanyl génériques et étayés par les pièces déjà cités ci-dessus et les modalités de commission d'infractions commises dans des contextes analogues d'arrivée sur le marché de génériques, telles qu'elles ressortent des rapports de la Commission européenne (notamment prix inhabituellement bas, accords avec un concurrent) constitue en elle-même un indice concordant d'un comportement anti-concurrentiel dépassant le seul cas du fentanyl ; que la société Janssen-Cilag expressément désignée par l'autorisation de visite et de saisies ne peut se prévaloir du fait que l'autorisation vise également "les sociétés du même groupe sises à la même adresse" , aucun élément du dossier ne permettant de supposer qu'une autre société que la société Janssen-Cilag existe au 1 rue Camille Desmoulins à Issy-Ies-Moulineaux ; que le moyen doit ainsi être rejeté ; qu'en conséquence, l'ordonnance rendue par le juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de Nanterre le 29 avril 2009 est régulière et notamment conforme aux articles 6, 7 et 8 de la Convention européenne des Droits de l'Homme ;

"1°) alors qu'une ordonnance autorisant une visite domiciliaire n'est régulière qu'à condition de circonscrire précisément la visite ; que pour être suffisamment déterminée, une telle autorisation judiciaire doit donc définir le marché concerné par les pratiques anticoncurrentielles présumées dont la preuve est recherchée ; qu'en affirmant que l'autorisation délivrée était suffisamment déterminée quand l'ordonnance déférée avait autorisé la réalisation de visites et saisies " afin de rechercher la preuve des agissements qui entrent dans le champ des pratiques prohibées par les articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code de commerce et 81, 82 du traité CE relevés dans le secteur de la commercialisation de produits pharmaceutiques confrontés à l'arrivée des génériques, ainsi que toute manifestation de cette concertation prohibée", la cour d'appel a violé les articles 6 et 8 de la Convention européenne des Droits de l'Homme, ainsi que l'article L. 450-4 du Code de commerce ;

"2°) alors que la portée de l'autorisation de visite déterminée par le dispositif de l'ordonnance qui la prescrit ne doit être sujette à aucune interprétation ; qu'en affirmant que l'autorisation délivrée était suffisamment déterminée tout en constatant qu'il y avait lieu de se référer aux motifs de ladite ordonnance pour en cerner la portée, ce dont il résultait qu'elle était imprécise, la cour d'appel a violé de plus fort les articles 8 de la Convention européenne des Droits de l'Homme et L. 450-4 du Code de commerce ;

"3°) alors que l'ordonnance d'autorisation de visite doit définir précisément et limitativement les locaux concernés ; qu'à défaut la procédure doit être annulée ; qu'en retenant que la société Janssen-Cilag ne peut se prévaloir du fait que l'autorisation avait été étendue aux " sociétés du même groupe sises à la même adresse " sans autre précision, la cour d'appel a violé de plus fort les articles 8 de la Convention européenne des Droits de l'Homme et L. 450-4 du Code de commerce ;

"4°) alors que la Commission européenne a clairement précisé, notamment dans son rapport préliminaire annexé à la requête de l'Autorité de la concurrence que celui-ci " ne cherche pas à identifier les méfaits d'entreprises spécifiques ou à arriver à une conclusion sur le faits de savoir si certaines pratiques décrites dans le rapport enfreignent le droit de la concurrence " ; qu'en affirmant que les modalités de commission d'infractions commises dans des contextes analogues d'arrivée sur le marché de génériques ressortent des rapports de la Commission européenne et constituent en elle-même un indice concordant d'un comportement anticoncurrentiel dépassant le seul cas du fentanyl, la cour d'appel qui a dénaturé le rapport susvisé, a entaché sa décision d'une contradiction de motifs" ;

Les moyens étant réunis ; - Attendu que, pour confirmer la décision ayant autorisé des opérations de visite et saisie dans les locaux de la société Janssen-Cilag, l'ordonnance attaquée prononce par les motifs repris aux moyens ;

Attendu qu'en l'état de ces énonciations, dépourvues d'insuffisance comme de contradiction et de dénaturation, le juge d'appel, qui a souverainement apprécié l'existence de présomptions d'agissements frauduleux résultant de l'ensemble des éléments d'information qui lui étaient soumis et a répondu aux chefs péremptoires des conclusions dont il était saisi, a justifié sa décision sans méconnaître les dispositions conventionnelles invoquées ; d'où il suit que les moyens ne sauraient être accueillis ;

Et attendu que l'ordonnance est régulière en la forme ;

Rejette le pourvoi.