ADLC, 20 janvier 2011, n° 11-A-02

L'Autorité de la concurrence (section V),

Vu la lettre en date du 10 mars 2010 enregistrée sous le numéro 10/0021 A, par laquelle l'European Gaming and Betting Association (EGBA) a saisi l'Autorité de la concurrence sur le fondement de l'article L. 462-1 du Code de commerce, d'une demande d'avis relatif au secteur des jeux d'argent et de hasard ; Vu la décision n° 10-SOA-03 du 15 septembre 2010, enregistrée sous le numéro n° 10/0083 A, relative à une saisine d'office pour avis portant sur le secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne ; Vu la décision procédant à la jonction de l'instruction des affaires n° 10/0021 A et 10/0083 A, en date du 17 septembre 2010 ; Vu le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne et notamment ses articles 101 et 102 ; Vu le livre IV du Code de commerce et notamment son article L. 462-4 ; Vu la loi n° 2010-476 du 12 mai 2010 relative à l'ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne ; Vu les projets de convention produits devant l'Autorité de la concurrence par des organisateurs de manifestations sportives ; La rapporteure, la rapporteure générale, le commissaire du gouvernement et les représentants de l'Autorité de Régulation des Jeux en Ligne (ARJEL), de l'association EGBA, entendus lors de la séance de l'Autorité de la concurrence du 17 novembre 2010. Les représentants du Pari Mutuel Urbain (ci-après PMU), des sociétés Française des Jeux (ci-après FDJ), Betclic et Beturf et de la Ligue de Football Professionnel entendus sur le fondement des dispositions de l'article L. 463-7 du Code de commerce ; Adopte l'avis suivant :

INTRODUCTION

1. Les paris et jeux en ligne connaissent une forte croissance au sein de l'offre de jeux d'argent et de hasard. Au sein de l'Union européenne, les revenus tirés des jeux en ligne s'élevaient en 2008 à plus de 6 milliards d'euro, soit 7,5 % du marché total du jeu (1). En France, selon les estimations, l'ouverture à la concurrence des jeux en ligne pourrait permettre au marché d'atteindre en 2012, 450 millions d'euro de recettes, dont 300 millions d'euro revenant aux paris sportifs et hippiques et 135 millions d'euro au jeu de poker (2).

2. Alors que l'organisation des jeux d'argent et de hasard en France était jusqu'à présent confiée à des opérateurs dotés de droits exclusifs - la Française des Jeux s'agissant des loteries et des jeux de pronostics sportifs, le Pari Mutuel Hippodrome et le Pari Mutuel Urbain s'agissant des paris hippiques et les casinos s'agissant des machines à sous et des jeux de table -, la loi n° 2010-476 du 12 mai 2010 relative à l'ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne (ci-après " loi du 12 mai 2010 ") a procédé à une ouverture à la concurrence régulée de trois types de jeux en ligne : les paris sportifs, les paris hippiques et les jeux de cercle.

3. La loi du 12 mai 2010 précise par ailleurs que le droit d'exploiter des manifestations sportives inclut le droit d'accepter que des paris en ligne soient organisés et pris sur les résultats de celles-ci. La commercialisation par les fédérations sportives ou les organisateurs de manifestations sportives de ce droit au pari doit faire l'objet de conventions avec les opérateurs de paris en ligne, qui doivent être soumises pour avis à l'Autorité de la concurrence.

4. Dans ce contexte, l'Autorité de la concurrence s'est saisie d'office pour avis le 15 septembre 2010 sur le fondement de l'article L. 462-4 du Code de commerce afin d'étudier les questions de concurrence soulevées par l'ouverture du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne. L'objet de la saisine, défini par la décision n° 10-SOA-03, est le suivant :

" En premier lieu, l'avis dressera des recommandations à l'attention des organisateurs de manifestations sportives pour l'établissement des conventions organisant le " droit au pari ". A cette fin, l'avis examinera les distorsions de la concurrence pouvant être créées dans ce cadre, notamment les modalités de fixation de la rémunération du droit d'organiser les paris. (…)

En deuxième lieu, l'avis portera sur les problèmes d'accès au marché susceptible de se présenter du fait de la présence d'acteurs verticalement intégrés. Pourront être examinés dans ce cadre : le cas d'une intégration verticale entre un organisateur de paris et le propriétaire des droits d'organiser ces paris ; les liens verticaux avec les éditeurs de logiciels nécessaires à l'organisation de certains paris en ligne.

En troisième lieu, l'avis s'attachera à examiner les possibles distorsions de concurrence créées par les asymétries pouvant exister entre nouveaux entrants et opérateurs historiques, ces derniers demeurant par ailleurs en monopole sur certains activités ".

5. Par ailleurs, l'European Gaming and Betting Association (ci-après " EGBA ") a saisi le 10 mars 2010 l'Autorité de la concurrence de diverses questions liées à l'ouverture à la concurrence du secteur des jeux en ligne, portant notamment sur les éventuelles distorsions de concurrence liées à la situation des opérateurs historiques sur le marché ainsi qu'aux règles générales prévues par le projet de loi pour encadrer le fonctionnement du marché.

6. La saisine de l'EGBA, qui a été jointe à la saisine d'office de l'Autorité, est recevable. Aux termes de ses statuts, déposés en annexe à la saisine, cette association sans but lucratif de droit belge a notamment pour objet " de promouvoir les intérêts collectifs de ses membres par (1) des activités qui soutiennent le fonctionnement du marché uni européen, sans frontières internes où la compétition est libre et n'est pas perturbée ". Peuvent devenir membres de l'association " toute personne physique ou morale, entreprise et/ou organisation qui exerce des activités ou envisage d'exercer des activités dans le cadre des jeux de hasard et paris ou jeux similaires et dont les pratiques d'affaires sont conformes à [son] objet ". L'EGBA constitue ainsi une organisation professionnelle visée à l'article L. 462-1 du Code de commerce. Par ailleurs, le conseil d'administration de l'association a donné mandat à son président pour saisir l'Autorité par décision du 24 février 2010, jointe à la saisine. Ainsi, l'Autorité de la concurrence a valablement été saisie par la lettre du président de l'EGBA en date du 10 mars 2010.

7. A titre liminaire, il convient de relever que l'ouverture à la concurrence du secteur des jeux en ligne s'est inscrite dans le contexte d'un important essor de l'offre illégale de jeux et paris en ligne. A la veille de cette ouverture, il était estimé que près de 25 000 sites proposaient illégalement des jeux d'argent et de hasard en ligne sur le marché français, dont un quart pour un public francophone. Le produit brut des jeux (PBJ (3)) enregistré par ces opérateurs en 2008 était évalué à 190 millions d'euro, pour 2,1 milliards d'euro de mises, soit 75 % des paris en ligne, et le nombre de leurs clients français à près de 3 millions de joueurs (4).

8. Ainsi, le vote de la loi du 12 mai 2010 a-t-il répondu à la préoccupation du législateur de susciter une offre légale, limitée aux jeux les plus demandés et contrôlés par l'Etat et de marginaliser les opérateurs illégaux, afin de mieux prévenir l'addiction au jeu et lutter contre la fraude et le blanchiment (5). En comparaison de l'ouverture à la concurrence d'autres secteurs économiques, tels que les secteurs des communications électroniques, du gaz ou du transport ferroviaire, le dispositif adopté pour les jeux d'argent et de hasard en ligne ne procède pas d'une libéralisation, mais avant tout d'une volonté de régulation visant à encadrer une activité déjà existante, exercée dans l'illégalité.

9. Il convient donc de tenir compte, dans le cadre du présent avis, des objectifs propres à l'ouverture à la concurrence des jeux en ligne, qui s'inscrit dans le cadre d'une forte régulation du secteur. En effet, les objectifs du droit de la concurrence et les objectifs d'intérêt général poursuivis par la loi du 12 mai 2010 peuvent apparaître en partie contradictoires et nécessitent donc d'être conciliés. Ainsi, la lutte contre l'addiction au jeu entraîne nécessairement la recherche d'une limitation de la consommation, et partant, de l'offre de jeux, alors que le droit de la concurrence vise à stimuler la concurrence pour améliorer les conditions de vente d'un produit ou service et en faciliter l'accès le plus large possible aux consommateurs.

10. Dès lors, qu'elle n'a pas été saisie pour avis du projet de loi, l'Autorité examinera les enjeux concurrentiels propres aux activités concernées par l'ouverture à la concurrence, sans se prononcer sur le choix du périmètre de cette ouverture effectué par le législateur.

11. L'Autorité de la concurrence rappelle qu'il ne lui appartient pas, dans le cadre d'une saisine pour avis, de qualifier les comportements sur un marché au regard des articles 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) et des articles L. 420-1 et L. 420-2 du Code du commerce. Seule la mise en œuvre de la procédure prévue à l'article L. 463-1 du Code du commerce lui permet de porter une telle appréciation.

12. Après une présentation du secteur concerné et du cadre juridique issu de la loi du 12 mai 2010 (I), le présent avis examinera les questions de concurrence soulevées par l'ouverture à la concurrence des jeux en ligne, en analysant la structure des marchés concernés, les relations entre les organisateurs d'évènements sportifs et les opérateurs de jeux en ligne, et les éventuelles distorsions de concurrence entre les opérateurs historiques et les nouveaux entrants (II).

I. Le contexte de l'avis

13. Après un exposé du cadre juridique dans lequel s'inscrit le présent avis qui est celui de l'ouverture partielle à la concurrence du secteur des jeux en ligne (A), sera effectuée une présentation des principaux acteurs du secteur (B).

A. LA RÉGULATION DU SECTEUR DES JEUX EN LIGNE

14. Seront successivement présentés ci-après le régime juridique national antérieur à la loi du 12 mai 2010, ainsi que les principes de droit communautaire applicables au secteur des jeux d'argent et de hasard (1) puis la réglementation du secteur des jeux en ligne issue de la loi du 12 mai 2010, organisant l'ouverture régulée à la concurrence des paris sportifs, hippiques et des jeux de poker en ligne (2).

1. LE CADRE JURIDIQUE ANTÉRIEUR À LA LOI DU 12 MAI 2010

a) Une réglementation nationale reposant sur un régime de droits exclusifs

15. La réglementation des jeux d'argent et de hasard repose en France sur un principe général de prohibition défini au XIXe siècle. La loi du 21 mai 1836 a ainsi interdit l'organisation de loteries, la loi du 12 juillet 1983, de portée plus large, prohibant l'organisation de jeux de hasard. S'agissant des paris hippiques, ceux-ci sont interdits par la loi du 2 juin 1891, qui a pour objet de réglementer l'autorisation et le fonctionnement des courses de chevaux en France. Il convient de relever que ces dispositions demeurent en vigueur aujourd'hui, la loi du 12 mai 2010 ayant simplement élargi le champ des dérogations au principe général de prohibition instituées par le législateur.

16. Avant l'entrée en vigueur de la loi du 12 mai 2010, l'organisation des jeux d'argent et de hasard était confiée à des opérateurs dotés de droits exclusifs, selon trois principaux pôles d'activité : les jeux de loteries et les jeux de pronostics sportifs, dont le monopole était confié à la Française des Jeux, les paris hippiques, dont le monopole était confié aux sociétés de courses, organisées sous la forme de groupements d'intérêt économique, le Pari Mutuel Hippodrome et le Pari Mutuel Urbain, et enfin, les machines à sous et les jeux de cercle, dont le monopole appartenait aux casinos.

17. Le monopole confié à la FDJ pour l'organisation des jeux de loteries et de paris sportifs couvrait non seulement les jeux distribués via des points de vente physique mais également les jeux en ligne. De même, le monopole du PMU couvrait aussi bien l'organisation de paris hippiques dans son réseau physique qu'en ligne.

b) La reconnaissance par le droit de l'Union européenne d'un large pouvoir d'appréciation des Etats pour la réglementation des jeux d'argent et de hasard

18. Il convient de rappeler à titre liminaire que le secteur des jeux ne fait l'objet à ce jour (6) d'aucune mesure d'harmonisation au sein de l'Union européenne (7). Cependant, en tant qu'activité de services (8), l'exploitation de jeux de hasard est soumise au respect des règles du traité, à savoir la liberté d'établissement (article 49 TFUE) et la libre prestation de services (article 56 TFUE) (9).

19. De manière générale, les réglementations des États-membres tendent à limiter, voire à interdire, la pratique des jeux d'argent, et sont donc, de nature à porter atteinte à la libre prestation de service ou à la liberté d'établissement. Selon la jurisprudence de la Cour de justice de l'Union européenne, ces mesures nationales restrictives sont toutefois susceptibles d'être justifiées par des raisons impérieuses d'intérêt général, qui, dans le domaine des jeux, se rattachent le plus souvent à la protection des destinataires des services concernés et, plus généralement, des consommateurs, ainsi qu'à la protection de l'ordre social (10). En vertu du principe de subsidiarité, la Cour reconnaît aux Etats-membres un large pouvoir d'appréciation, pour déterminer, selon leur propre échelle de valeurs, les exigences que comporte la protection du consommateur et de l'ordre social (11).

20. La jurisprudence de la Cour de justice admet ainsi un encadrement strict par les autorités nationales de l'accès au marché des jeux de hasard et des paris, pouvant par exemple se traduire par la mise en place d'un système d'agrément, ou l'octroi de droits exclusifs pour l'exploitation des jeux de hasard, y compris à un opérateur unique (monopole). Dans ses conclusions concernant l'affaire " Santa Casa ", l'avocat général Yves Bot a ainsi justifié le bien-fondé de telles restrictions : " le droit communautaire, selon nous, n'a pas pour objet de soumettre les jeux de hasard et d'argent aux lois du marché. La construction d'un marché aussi ouvert que possible a été voulue par les États membres comme le fondement de la Communauté économique européenne parce que la concurrence, lorsqu'elle est loyale, assure, en général, le progrès technologique et améliore les qualités d'un service ou d'un produit tout en garantissant une baisse des coûts. (…) Cependant, ces avantages ne se vérifient pas dans le domaine des jeux de hasard et d'argent. La mise en concurrence de prestataires de services dans ce domaine, qui les conduirait nécessairement à proposer aux consommateurs des jeux toujours plus attractifs afin d'en tirer les meilleurs profits, ne nous paraît pas être une source de progrès et de développement (…) en l'absence d'harmonisation communautaire, la détermination de la gamme de jeux offerts et des conditions de leur exploitation relève du pouvoir d'appréciation des États membre (…) un État membre ne devrait être contraint d'ouvrir l'activité des jeux de hasard et d'argent au marché que s'il traite celle-ci, en droit ou en fait, comme une véritable activité économique, dans laquelle il s'agit de dégager le maximum de profits " (points 245 à 246 et 256 à 257).

21. Les restrictions imposées par les réglementations nationales doivent toutefois satisfaire aux conditions qui ressortent de la jurisprudence de la Cour en ce qui concerne leur proportionnalité. Sur ce point, la Cour vérifie si la restriction à l'offre de jeux est propre à garantir la réalisation de l'objectif invoqué, et notamment, si elle répond véritablement au souci de l'atteindre d'une manière cohérente et systématique. Un État membre ne peut notamment pas limiter l'offre de jeux sur son territoire en invoquant la protection des consommateurs tout en encourageant ces derniers à participer aux jeux des sociétés agréées afin d'en retirer des ressources fiscales (12). Par ailleurs, la Cour vérifie que la restriction ne va pas au-delà de ce qui est nécessaire pour atteindre l'objectif invoqué. A cet égard et s'agissant des jeux en ligne, elle a précisé dans son arrêt Santa Casa précité qu' " en raison du manque de contact direct entre le consommateur et l'opérateur, les jeux de hasard accessibles par l'Internet comportent des risques de nature différente et d'une importance accrue par rapport aux marchés traditionnels de tels jeux en ce qui concerne d'éventuelles fraudes commises par les opérateurs contre les consommateurs ", ces particularités devant être prises en compte pour l'examen du caractère nécessaire de la restriction (point 70). Enfin, la Cour vérifie que les restrictions ne sont pas appliquées de manière discriminatoire entre les opérateurs nationaux et les opérateurs d'autres États-membres.

22. A la suite d'une plainte, la Commission européenne a entamé une procédure d'infraction contre la France en 2006 pour violation des règles de l'Union européenne sur la libre prestation de services. Elle a émis un avis motivé le 27 juin 2007 demandant à la France de modifier la réglementation encadrant le secteur des jeux et paris, estimant que les entraves posées par celle-ci aux services fournis par les opérateurs étrangers et les mesures adoptées pour bloquer l'accès à leurs sites internet étaient disproportionnées et non justifiées au regard des objectifs recherchés.

23. C'est à la suite de l'introduction de cette procédure en manquement que les pouvoirs publics français ont décidé d'engager la modification du cadre législatif national qui a abouti au vote de la loi du 12 mai 2010. La Commission européenne a annoncé le 24 novembre 2010 qu'elle mettait fin à la procédure engagée contre la France, les modifications apportées par la loi, et notamment l'ouverture du marché des jeux de hasard en ligne aux opérateurs d'autres États membres, sur la base d'un processus non-discriminatoire d'octroi de licences, satisfaisant pleinement les recommandations formulées par elle (13).

24. Il convient enfin de relever que l'ancien régime d'exclusivité de gestion du pari mutuel hors hippodromes en faveur d'un opérateur unique, le PMU, a fait l'objet d'une question préjudicielle du Conseil d'Etat quant à sa conformité avec les règles du traité relatives à la libre prestation de services et à la liberté d'établissement, dont l'issue est pendante devant la Cour de justice de l'Union européenne (14).

2. LA LOI DU 12 MAI 2010

25. La loi du 12 mai 2010 ouvre le secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne à la concurrence et soumet celui-ci à la régulation d'une autorité administrative indépendante spécialisée, l'Autorité de régulation des jeux en ligne (ARJEL). L'exploitation d'un site de jeux et paris en ligne est subordonnée à l'obtention d'un agrément délivré par l'ARJEL.

26. Dans la lignée de la jurisprudence communautaire, l'article 1er de la loi rappelle que " les jeux d'argent et de hasard ne sont ni un commerce ordinaire, ni un service ordinaire ; dans le respect du principe de subsidiarité, ils font l'objet d'un encadrement strict au regard des enjeux d'ordre public, de sécurité publique et de protection de la santé et des mineurs " (15).

27. Son article 3 énonce les objectifs de l'encadrement législatif de l'offre de jeux : " 1° Prévenir le jeu excessif ou pathologique et protéger les mineurs ; 2° Assurer l'intégrité, la fiabilité et la transparence des opérations de jeu ; 3° Prévenir les activités frauduleuses ou criminelles ainsi que le blanchiment de capitaux et le financement du terrorisme ; 4° Veiller au développement équilibré et équitable des différents types de jeu afin d'éviter toute déstabilisation économique des filières concernées ". Ce dernier objectif vise notamment le soutien aux filières traditionnelles (courses hippiques et casinos) pourvoyeuses d'emplois.

28. La loi du 12 mai 2010 et ses décrets d'application comprennent de nombreuses dispositions destinées à assurer la mise en œuvre de ces objectifs d'intérêt général, ainsi que des dispositions relatives à la fiscalité du secteur, qui ne seront pas détaillées ci-après, dès lors qu'elles sont étrangères aux questions de concurrence faisant l'objet du présent avis. Il convient toutefois de relever que, parmi les mesures destinées à lutter contre l'addiction au jeu et contre le blanchiment, le décret n° 2010-605 du 4 juin 2010 relatif à la proportion maximale des sommes versées en moyenne aux joueurs par les opérateurs agréés de paris hippiques et de paris sportifs en ligne prévoit le plafonnement du taux de retour au joueur (TRJ) (16) à 85 % des mises pour ce type de paris.

a) Le périmètre des activités de jeux et paris en ligne autorisées

29. Le périmètre de l'ouverture à la concurrence est limité s'agissant des types de jeux autorisés. Elle ne concerne que les jeux en ligne, la FDJ, le PMU et les casinos conservant donc leurs droits exclusifs sur les activités commercialisées dans les points de vente physique. Par ailleurs, elle ne concerne que les paris sportifs, les paris hippiques et le poker en ligne, la FDJ conservant son monopole sur les jeux de grattage et de tirage en ligne, alors que la commercialisation en ligne des jeux de hasard hors poker, tels que machines à sous, roulette ou blackjack, demeure prohibée.

30. Le schéma ci-dessous synthétise le dispositif mis en place par la loi du 12 mai 2010 :

<emplacement tableau>

Source : présentation du ministère du Budget, des comptes publics et de la fonction publique, mars 2009

b) Présentation de la réglementation des paris en ligne selon les types de jeux autorisés

Les paris sportifs

31. L'ARJEL définit, pour chaque discipline sportive, les catégories de compétitions pouvant servir de support à l'organisation de paris sportifs ainsi que les types de résultats et les phases de jeux correspondantes qui peuvent faire l'objet de paris (article 12 de la loi).

32. Les opérateurs de paris sportifs peuvent proposer des paris mutuels (les parieurs jouant les uns contre les autres) ou des paris à cote (les parieurs jouant contre l'opérateur), au titre desquels le montant maximal des pertes du joueur ne peut dépasser le montant de ses mises (17).

33. La loi du 12 mai 2010 contient par ailleurs, des dispositions encadrant les relations entre les organisateurs de manifestations sportives et les opérateurs de paris en ligne (article 63).

34. Elle précise que le droit d'exploiter des manifestations sportives, dont sont propriétaires les fédérations sportives et les organisateurs de manifestations sportives, inclut le droit d'accepter que des paris en ligne soit organisés et pris sur les résultats de celles-ci. L'article L. 333-1-1 du Code du sport, issu de la loi du 12 mai 2010, dispose ainsi que le droit d'exploitation détenu par les fédérations sportives et les organisateurs de manifestations sportives sur les manifestations ou compétitions sportives qu'ils organisent en vertu de l'article L. 333-1 du même Code " inclut le droit de consentir à l'organisation de paris sur les manifestations ou compétitions sportives ".

35. La loi consacre un droit qui avait d'ores et déjà été reconnu par la jurisprudence. En effet, la Cour d'appel de Paris a jugé, dans un arrêt du 14 octobre 2009, que l'organisation par la société Unibet de paris sportifs portant sur le tournoi de tennis de Roland Garros devait être regardée comme une exploitation de cette manifestation sportive de nature à porter atteinte au droit d'exploitation reconnu par l'article L. 333-1 du Code du sport à la Fédération Française de Tennis, organisatrice de ce tournoi (arrêt confirmant le jugement du 30 mai 2008 du Tribunal de grande instance de Paris).

36. La France est le premier État-membre de l'Union européenne à inscrire dans sa législation la reconnaissance d'un " droit au pari " des organisateurs de manifestations sportives (18). L'Australie, la Nouvelle-Zélande et la Turquie ont quant à eux reconnu un droit au pari similaire.

37. Par ailleurs, la loi du 12 mai 2010 impose aux fédérations sportives et aux organisateurs de manifestations sportives, lorsqu'ils consentent à commercialiser le droit d'organiser des paris sportifs, de conclure un contrat à cette fin avec les opérateurs de paris en ligne. Ces contrats sont soumis pour avis à l'ARJEL et à l'Autorité de la concurrence qui doivent se prononcer dans un délai de quinze jours sur le projet qui leur est soumis.

Les paris hippiques

38. A titre liminaire, il convient de rappeler qu'en vertu de la loi du 2 juin 1891, sont seules autorisées en France les courses de chevaux ayant pour but l'amélioration de la race chevaline et organisées par des associations relevant de la loi de 1901 approuvées par le ministre chargé de l'agriculture, les sociétés de courses. Ces sociétés de courses sont coiffées par deux sociétés-mères, qui ont pour mission d'organiser et de réglementer les courses hippiques relevant de leur spécialité, la Société d'encouragement à l'élevage du Cheval Français (SECF) s'agissant des courses de trot et France Galop, s'agissant des courses de plat et d'obstacle.

39. En vertu du décret n° 2010-498 du 17 mai 2010 modifié, les courses ou les réunions de courses hippiques françaises et étrangères pouvant servir de support aux paris hippiques en ligne sont communiquées par les sociétés-mères de courses de chevaux à la Fédération nationale des courses françaises, qui en établit le calendrier, transmis pour approbation par arrêté au ministre chargé de l'agriculture (19). Ce calendrier fixe également les catégories de paris hippiques en ligne autorisées, à savoir les paris simples ou les paris complexes, définis comme " les paris pour lesquels le parieur doit, sur une même course, désigner, dans l'ordre ou le désordre, les cinq chevaux de l'ordre d'arrivée " (article 2). Par ailleurs, les opérateurs de paris hippiques en ligne ne peuvent proposer que des paris mutuels (article 11 de la loi du 12 mai 2010).

40. L'article 5 du décret du 17 mai 2010 précité dispose : " les sociétés-mères de courses de chevaux (…) mettent à la disposition des opérateurs agréés les informations hippiques nécessaires à l'organisation des paris, notamment les données relatives aux programmes, aux chevaux et aux jockeys déclarés partants ainsi qu'aux résultats officiels des arrivées des courses ". L'arrêté du ministre chargé de l'Agriculture du 25 mai 2010 modifié, prévoit que les conditions de cette mise à disposition sont définies par convention entre les sociétés-mères de courses et les opérateurs agréés. A cet effet, les sociétés-mères de courses ont créé une plateforme centralisée d'informations hippiques dénommée " InfoCoursePro " dont l'accès est fourni à titre gratuit aux opérateurs agréés après signature de la convention prévue par l'arrêté ministériel.

41. Par ailleurs, il convient de relever que, l'article L. 333-1-1 du Code du sport instaurant un " droit au pari " n'étant applicable qu'aux manifestations et compétitions sportives organisées par les organisateurs sportifs régis par ce Code, il ne s'applique pas aux paris hippiques. L'article 52 de la loi du 12 mai 2010 instaure une redevance spécifique au profit des sociétés de courses, assise sur les sommes engagées par les parieurs sur les paris hippiques en ligne, et destinée à financer leurs missions de service public (article 1609 tertricies du Code général des impôts). Le décret n° 2010-909 du 3 août 2010 fixe le taux de cette redevance à 8 %. Le gouvernement a notifié, dans les conditions prévues à l'article 108 TFUE, le projet de loi à la Commission européenne, cette redevance étant susceptible de constituer une aide d'état au sens de l'article 107 TFUE. Le recouvrement de la redevance a été suspendu dans l'attente de la décision de la Commission européenne.

Les jeux de cercle

42. Les catégories de jeux de cercle autorisés sont fixées par décret n° 2010-723 du 29 juin 2010. Les opérateurs de jeux en ligne ne peuvent proposer que des jeux de poker de type " Texas Hold'Em Poker " (20) et " Omaha Poker 4 " (21), sous la forme de " Cash Game ", dans lequel les joueurs peuvent, à volonté, entrer et sortir de la partie tout en conservant leur gains éventuels, ou de tournoi, dans lequel les joueurs paient un droit d'entrée afin de participer à une compétition qu'ils ne peuvent, sous peine de perdre ce droit d'entrée, quitter volontairement, la compétition s'achevant lorsqu'un joueur a remporté les jetons de tous les autres.

B. PRÉSENTATION DES PRINCIPAUX ACTEURS DU SECTEUR

43. A la date du présent avis, l'ARJEL a agréé 48 opérateurs de jeux en ligne :

- 8 opérateurs dans la catégorie des paris hippiques (dont 7 ont débuté leur activité) ;

- 15 opérateurs dans la catégorie des paris sportifs (dont 12 ont débuté leur activité) ;

- 25 opérateurs dans la catégorie des jeux de cercle (dont 21 ont débuté leur activité).

44. Parmi ces acteurs, on distingue les opérateurs ayant sollicité un agrément pour différentes catégories de jeux (PMU, Betclic, Bwin…) et les opérateurs spécialisés (FDJ pour les paris sportifs, Beturf et Zeturf pour les paris hippiques, Winamax, Pokerstars et Everest Poker pour les jeux de cercle).

1. LES ANCIENS MONOPOLES

a) La Française des Jeux (FDJ)

45. La Française des Jeux est une entreprise publique constituée sous forme de société anonyme dont l'État détient 72 % du capital. Elle a pour objet l'organisation et l'exploitation des jeux de loterie et de pronostics sportifs sur le territoire national.

46. En 2009, la FDJ disposait de près de 36 600 points de vente physiques, comptait 28,2 millions de joueurs et a réalisé un chiffre d'affaires de près de 10 milliards d'euro. La FDJ propose une offre diversifiée, composée de jeux de tirage (57 % du chiffre d'affaires), de jeux de grattage (36 % du chiffre d'affaires) et de pronostics sportifs (7 % du chiffre d'affaires).

47. La FDJ conserve le monopole de l'offre de jeux de tirage et de grattage, distribués dans les points de vente physiques et en ligne, ainsi que de l'offre de paris sportifs distribués dans les points de vente physiques. S'agissant de l'offre de jeux en ligne, la FDJ détenait le monopole de l'offre légale de paris sportifs jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi du 12 mai 2010. Depuis l'ouverture à la concurrence du secteur, son offre de paris sportifs en ligne, uniquement composée de paris à cote, est proposée sous deux nouvelles marques " parionsweb " et " parionsport ". La FDJ est aujourd'hui le troisième opérateur de paris sportifs en ligne avec [10-25 %] des mises enregistrées pour ce type de paris.

48. La FDJ n'a à ce jour pas sollicité d'agrément auprès de l'ARJEL pour proposer des offres de poker ou de paris hippiques en ligne. Avec le groupe Barrière, elle a créé la société LB Poker, qui a obtenu l'agrément de l'ARJEL dans la catégorie des jeux de cercle le 26 juillet 2010.

b) Le Pari Mutuel Urbain (PMU)

49. Le Pari Mutuel Urbain est un groupement d'intérêt économique (GIE) regroupant 51 sociétés de courses, dont les sociétés-mères des courses France Galop et SECF, qui détiennent aujourd'hui chacune près de 48 % des droits de vote au sein du GIE. En vertu des dispositions du décret n° 97-456 du 5 mai 1997 modifié, relatif aux sociétés de courses de chevaux et au pari mutuel, l'objet du PMU est la gestion, pour le compte de ses membres, de l'organisation des paris hippiques hors hippodromes.

50. Le PMU, qui conserve le monopole de l'offre de paris hippiques sur le réseau " en dur ", dispose d'environ 10 700 points de vente physique. S'agissant de l'offre de jeux en ligne, le PMU détenait le monopole de l'offre légale de paris hippiques jusqu'à l'entrée en vigueur de la loi du 12 mai 2010. En 2009, le PMU a réalisé un chiffre d'affaires de 9,3 milliards d'euro, dont 7,1 % correspondant à son activité de paris en ligne. Le PMU est aujourd'hui le principal opérateur de paris hippiques en ligne, avec [80-95 %] des mises enregistrées pour ce type de paris.

51. Le PMU est également actionnaire à hauteur de 50 % de la société Gény Infos, aux côtés de la société Serendipity Investment, détenue par le groupe Bouygues et Artémis, holding du groupe Pinault-Printemps-Redoute. La société Gény Infos, active dans le secteur de l'information hippique (édition d'un magazine d'informations gratuit disponible par téléchargement sur internet), a obtenu l'agrément de l'ARJEL pour proposer des paris hippiques en ligne le 26 juillet 2010. Par ailleurs, le PMU contrôle Equidia, unique chaîne de télévision hippique en France (22).

52. Par ailleurs, le PMU a obtenu l'agrément de l'ARJEL pour étendre son activité aux paris sportifs ainsi qu'aux jeux de poker en ligne le 7 juin 2010. Le PMU est aujourd'hui le quatrième opérateur de paris sportifs en ligne par la valeur des mises.

22 Lors de l'instruction, a été soulevée la question d'une éventuelle discrimination de la part d'Equidia dans l'accès à l'antenne des différents acteurs du monde hippique. En l'état des informations collectées au cours de l'instruction du présent avis, cette question ne relève toutefois pas de l'analyse du fonctionnement concurrentiel du secteur des paris hippiques mais de celui des média spécialisés dans les courses et pronostics hippiques. Cela étant, la situation d'Equidia en tant qu'unique chaîne dans le domaine hippique expose à des risques auxquels l'Autorité de la concurrence demeurera vigilante.

2. LES OPÉRATEURS ALTERNATIFS

a) Les " généralistes "

53. La société Betclic, créée en 2005 et présente dans 15 pays européens dont la France, l'Espagne, le Portugal, l'Italie, la Pologne et la Grèce, exerce une activité d'offres de paris sportifs en ligne. Elle a obtenu l'agrément de l'ARJEL pour proposer une offre dans les trois catégories de jeux en ligne ouverts à la concurrence (paris sportifs, paris hippiques et jeux de cercle) le 7 juin 2010. Betclic est le principal opérateur de paris sportifs en ligne, avec [35-50 %] des mises enregistrées pour ce type de paris.

54. Betclic est détenue à hauteur de 75 % par la société Betclic Everest Group (anciennement Mangas Gaming), elle-même propriétaire des opérateurs Bet-at-home et Expekt, et détenteur, depuis 2009, de 60 % du capital de la société Everest Gaming, qui propose une offre de poker en ligne. Avec ses filiales Betclic et Everest Gaming, Betclic Everest Group est le troisième acteur de poker en ligne, et réalise [15-25 %] du PBJ du secteur.

55. La société Bwin Entertainment Services, créée en 1997, est détenue par le groupe de droit autrichien Bwin International AG. Elle a obtenu l'agrément de l'ARJEL pour proposer une offre dans les trois catégories de jeux en ligne ouverts à la concurrence (paris sportifs, paris hippiques et jeux de cercle) le 7 juin 2010. Bwin réalise [15-30 %] des mises enregistrées pour les paris sportifs. Bwin est par ailleurs coactionnaire avec le groupe Amaury de la société Sajoo, qui propose des paris sportifs et des jeux de cercle en ligne.

56. La société Unibet, basée à Malte, a obtenu l'agrément de l'ARJEL pour proposer une offre dans les trois catégories de jeux en ligne ouverts à la concurrence (paris sportifs, paris hippiques et jeux de cercle) le 22 octobre 2010.

57. La société SPS Betting, propriétaire de la marque Eurosportbet, est une filiale du groupe Eurosport, détenu par TF1 et actif dans le secteur du multimédia. Elle a obtenu l'agrément de l'ARJEL pour proposer une offre dans les trois catégories de jeux en ligne ouverts à la concurrence (paris sportifs, paris hippiques et jeux de cercle).

58. La société Sajoo est une entreprise commune des groupes Bwin et Amaury, propriétaire des quotidiens l'Equipe et le Parisien ainsi que de la société organisatrice du Tour de France et du Paris Dakar. Elle a obtenu l'agrément de l'ARJEL pour proposer des offres de paris sportifs et de jeux de cercle en ligne.

b) Les " spécialistes " poker et turf

59. La société Winamax est une société française, dont l'unique activité est l'offre de poker en ligne. Elle a obtenu l'agrément de l'ARJEL le 5 juin 2010. Winamax est le premier acteur de poker en ligne, avec [25-40 %] du PBJ du secteur.

60. La société Reel Malta Limited est l'un des principaux opérateurs de poker en ligne au niveau mondial sous la marque Pokerstars, lancée en 2001. Elle a obtenu l'agrément de l'ARJEL pour proposer une offre de poker en ligne le 25 juin 2010. Pokerstars est le deuxième acteur de poker en ligne en France, avec [15-30 %] du PBJ du secteur.

61. Winamax et Pokerstars se partagent la position de leader dans le secteur de poker en ligne dans les catégories de " cash game " et " tournois " avec [20-35 %] de volume de mises engagées. Winamax est le premier opérateur pour la catégorie " cash game " et Pokerstar pour la catégorie " tournoi ".

62. La société Zeturf, créée en 2001 et dont le siège social est à Malte, est un opérateur spécialisé dans les paris hippiques. Elle a obtenu l'agrément de l'ARJEL pour proposer des offres de paris hippiques le 13 juillet 2010.

63. La société Beturf est une filiale du groupe Turf Editions, essentiellement actif dans l'édition de quotidiens hippiques, tels que Tiercé Magazine, Bilto, Paris Courses ou Paris-Turf. Elle a obtenu l'agrément de l'ARJEL pour proposer des offres de paris le 7 juin 2010 et est active sur le marché depuis le 28 juillet 2010 sous la marque Leturf.fr.

II. Analyse concurrentielle

64. Après une première analyse des marchés pertinents dans le secteur des jeux en ligne (A), seront successivement abordées ci-après les questions de concurrence soulevées par les relations entre les organisateurs d'évènements sportifs et les opérateurs de jeux en ligne, dans le cadre notamment de l'organisation du " droit au pari " (B), et les éventuelles distorsions de concurrence entre les anciens monopoles et les nouveaux entrants (C).

A. LA DÉLIMITATION DES MARCHÉS PERTINENTS ET LES BARRIÈRES À L'ENTRÉE

1. LA DÉLIMITATION DES MARCHÉS PERTINENTS

65. A titre liminaire, il convient d'appeler l'attention sur le fait que, compte tenu du caractère récent de la légalisation des activités de jeux en ligne et, partant, de l'insuffisance des informations disponibles, notamment quant au comportement des joueurs en ligne (absence de tests de substituabilité), la question de la délimitation des marchés ne peut faire l'objet d'une analyse approfondie dans le cadre du présent avis. Par ailleurs, l'innovation technique et marketing, l'émergence de nouveaux supports d'accès dans la prise de paris pourraient conduire à modifier les frontières des marchés à l'avenir. Dans ces conditions, l'Autorité se propose d'apporter un premier éclairage sur les délimitations possibles d'éventuels marchés pertinents au sein du secteur des jeux d'argent et de hasard, l'analyse développée ci-après étant susceptible d'être modifiée dans le cadre de la future pratique décisionnelle.

66. Trois axes de segmentation seront successivement examinés :

- une distinction entre " jeux d'expertise " et " jeux de hasard pur " (a) : pour les jeux d'expertise (ou " jeux de hasard partiellement maîtrisé "), l'expertise du joueur influence ses chances de gagner, par opposition aux jeux de hasard pur (ou " jeux de hasard divertissant "), pour lesquels les chances de gagner sont identiques pour tous les joueurs ;

- une distinction au regard de l'objet du jeu (b) : à chaque jeu d'expertise est associée une expertise particulière, qui n'est donc pas toujours transposable à un autre jeu ;

- une distinction selon les canaux de distribution des jeux (c) : un jeu en ligne n'est pas nécessairement substituable avec le même type de jeu distribué dans un point de vente physique.

a) Jeux d'expertise et jeux de hasard pur n'appartiennent pas au même marché

67. Selon la pratique décisionnelle du Conseil de la concurrence, les jeux d'expertise et les jeux de hasard pur n'appartiennent pas au même marché. Dans sa décision n° 00-D-50 du 15 mars 2001 relative à des pratiques mises en œuvre par la société Française des Jeux dans les secteurs de la maintenance informatique et du mobilier de comptoir, le Conseil a ainsi distingué les " jeux de hasard pur " et les " jeux de hasard partiellement maîtrisé ", en précisant que " la prise en considération de la nature des différents jeux d'argent conduit à distinguer les jeux de " hasard pur ", reposant exclusivement sur la réalisation d'événements déterminés par les seules probabilités mathématiques, et les jeux de " hasard partiellement maîtrisé ", faisant entrer en ligne de compte des facteurs de nature diverse susceptibles d'infléchir la loi des probabilités, telles les connaissances du joueur relatives, par exemple, aux performances antérieures d'une équipe sportive ou d'un cheval de course ; que tous les jeux de la Française des Jeux, à l'exception des paris sportifs, et les jeux de casinos entrent dans la catégorie des jeux de hasard pur, les jeux du PMU et le Loto Sportif entrant dans la seconde catégorie " (décision confirmée par l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 20 novembre 2001, rejet du pourvoi par la Cour de cassation dans un arrêt du 10 décembre 2003). La différence tient au fait que dans les jeux de hasard pur, les chances de gagner sont identiques pour tous les joueurs alors que dans les jeux de hasard partiellement maîtrisés, l'expertise du joueur influence ses chances de gagner.

68. Les autorités de concurrence britanniques ont effectué une distinction similaire entre jeux d'expertise et jeux de hasard pur. Dans le cadre de décisions d'autorisation d'opérations de concentration, elles ont ainsi considéré que les paris n'appartiennent pas au même marché que les autres formes de jeux d'argent et activités de loisir (23). Par ailleurs, la Competition Commission britannique a estimé que la loterie nationale anglaise n'exerçait pas de pression concurrentielle significative sur les pronostics des matchs de football (24).

69. Les jeux et paris en ligne ouverts à la concurrence à la suite de la loi du 12 mai 2010, à savoir les paris sportifs, les paris hippiques et les jeux de poker, entrent tous dans la catégorie des jeux d'expertise faisant appel aux connaissances ou aux compétences des joueurs.

b) Sur une éventuelle segmentation selon l'objet du jeu

70. Les jeux d'expertise font appel à des compétences ou connaissances qui sont spécifiques à chaque type de jeu. Une distinction pourrait donc être effectuée entre les marchés de la prise des paris sportifs, des paris hippiques et des jeux de poker.

En ce qui concerne une éventuelle distinction entre jeux de poker et paris

71. Le jeu de poker valorise une expertise très spécifique du joueur, ce qui indique une probable absence de substituabilité avec les jeux de paris.

72. En effet, le joueur est l'acteur principal d'un jeu de poker, à la différence du parieur qui n'est qu'un spectateur passif de l'événement sportif ou hippique sur lequel porte son pari. Ainsi, l'expertise d'un joueur de poker n'est pas comparable avec celle d'un parieur : dans le premier cas, il s'agit d'une expertise active qui influera sur le résultat du coup joué, fondée sur la prise d'information en temps réel et la capacité d'adaptation en conséquence (calcul de probabilités, interprétation des actions des autres joueurs, choix de stratégie…), tandis que, dans le second, il s'agit d'une expertise passive, essentiellement fondée sur la collecte et l'exploitation de l'information passée jusqu'à la prise du pari.

73. Une étude menée par Cigital en 2009 montre ainsi que les résultats d'une partie de poker dépendent davantage des décisions de joueurs que de la distribution des cartes (25). A la différence du comportement du joueur, le hasard joue par conséquent un rôle marginal dans l'activité de poker.

En ce qui concerne une éventuelle distinction entre paris hippiques et sportifs

74. Si les paris hippiques et les paris sportifs valorisent tous une expertise fondée sur l'observation des événements passés, cette circonstance ne suffit pas pour conclure à une substituabilité des différents paris.

75. En effet, les informations propres à un type d'événement sportif ou hippique ne sont pas valorisables dans le cadre d'un pari portant sur un autre type d'événement. Ainsi, un turfiste enregistrant des gains élevés parce qu'il possède une meilleure information que les autres parieurs sur les courses de chevaux dispose d'une expertise spécifique, qu'il ne pourra pas valoriser dans la prise de paris sportifs.

76. En règle générale, un joueur prendra un pari s'il estime disposer d'une information privilégiée, ou s'il a une conviction forte quant au résultat d'un évènement donné, ce qui suppose, dans les deux cas, un intérêt de sa part pour le type de manifestation concernée. De ce point de vue, les paris sportifs s'adressent à un public différent de celui des paris hippiques, et probablement plus large, du fait notamment de la grande diversité des sports sur lesquels peuvent porter les paris.

77. Il ne peut d'ailleurs pas être exclu que ces différences amènent à envisager une distinction, au sein des paris sportifs proposés, selon les types de sport ou les manifestations sportives servant de support aux paris. Cette question se pose en particulier pour les sports les plus populaires comme le football et le tennis, qui concentrent selon les observations de l'ARJEL plus de 80 % des mises engagées depuis l'ouverture du marché (26).

78. Par ailleurs, les éléments transmis par les opérateurs au cours de l'instruction concernant le profil sociologique des joueurs semblent devoir conduire à distinguer entre des catégories de clientèles différentes, même si le PMU indique que 30 % des joueurs ayant un compte ouvert sur pmu.fr utilisent plusieurs types de jeux en ligne. Ainsi, selon une étude BVA pour BetClic (27), la moyenne d'âge des parieurs hippiques est plus élevée que celle des parieurs sportifs, soit 41 contre 35 ans. Cette même étude montre que la catégorie socioprofessionnelle des turfistes est plus modeste que celle des parieurs sportifs en général (28).

79. S'agissant de l'offre, plusieurs éléments permettent également de distinguer paris sportifs et paris hippiques, liés notamment aux contraintes légales s'imposant aux divers types de paris. En effet, la variété de l'offre de paris sportifs est plus importante que celle de paris hippiques. Le pari en direct (" live betting ") n'existe que pour les paris sportifs. Les paris hippiques ne peuvent porter que sur les résultats d'une course de chevaux, à l'inverse des paris sportifs, qui peuvent porter par exemple sur le score d'un match, des scores partiels (à différents stades de l'évènement, tels que la mi-temps) l'identité d'un buteur, ou encore prendre la forme de paris à handicap. Enfin, les opérateurs de paris hippiques en ligne ne peuvent proposer que des paris mutuels, à la différence des opérateurs de paris sportifs, qui peuvent également proposer des paris à cote aux joueurs (articles 11 et 12 de la loi du 12 mai 2010).

c) Sur une éventuelle segmentation selon les canaux de distribution des jeux

80. Plusieurs éléments suggèrent que, pour un même type de jeu d'expertise, les jeux commercialisés en ligne pourraient être distingués des jeux proposés dans des cercles (poker) ou dans un réseau de points de vente physique (paris hippiques et sportifs).

81. Il convient de relever qu'il n'est pas exclu, si des marchés distincts selon l'objet du jeu devaient être définis, qu'une segmentation selon les canaux de distribution puisse être pertinente pour un type de jeu donné et non pour les autres.

82. Si l'Autorité de la concurrence n'a pas encore eu l'occasion de se prononcer sur cette question dans le cadre de sa pratique décisionnelle, les autorités de concurrence britanniques considèrent que les canaux de distribution des paris permettent de définir des marchés pertinents distincts s'agissant aussi bien de l'offre de paris sportifs que de l'offre de paris hippiques. Elles ont ainsi distingué entre l'offre de paris disponibles sur le lieu de l'événement leur servant de support et l'offre de paris distribuée en dehors de ce lieu (29). Dans cette dernière catégorie, elles ont identifié un marché de la distribution par des bureaux de paris distinct de la distribution par téléphone ou par l'internet (30).

En ce qui concerne les jeux de poker

83. Le poker en cercle fait appel à des compétences spécifiques des joueurs par rapport au jeu en ligne, compte tenu de l'importance de l'observation des autres joueurs et du contrôle de ses propres attitudes physiques. Il apparaît d'ailleurs que les championnats internationaux de poker rassemblent rarement les joueurs en ligne et en cercle, de sorte qu'ils forment deux catégories de joueurs distinctes. En outre, seul le jeu en ligne permet la participation simultanée à plusieurs parties de poker, du fait du rassemblement de plusieurs tables sur un même écran.

84. Par ailleurs, le poker en cercle est caractérisé par de nombreuses contraintes spécifiques. S'agissant de la disponibilité de l'offre, celle-ci est limitée par la rareté des cercles, concentrés dans certaines zones géographiques du territoire national. Les conditions de tarification sont en outre différentes, les prélèvements opérés sur le montant cumulé des mises lors de chaque coup étant plus élevés en cercle qu'en ligne. De même, les montants minimaux d'enjeux exigés par les cercles sont significativement plus importants que les montants exigés par les opérateurs en ligne (quelques dizaines de centimes d'euro en ligne, certains tournois pouvant même être gratuits, contre plusieurs dizaines d'euro en cercle). Les possibilités de mises à chaque main sont aussi très différentes, les sites de poker en ligne organisant des parties où les mises peuvent être très faibles contrairement aux cercles physiques pour lesquels les coûts de fonctionnement d'une table, beaucoup plus significatifs qu'en ligne, requièrent des mises minimum plus élevées.

En ce qui concerne les paris sportifs et hippiques

85. La distribution des paris en ligne se distingue de la distribution dans les réseaux physiques du PMU et de la FDJ par la présentation de l'offre de paris, la navigation et l'interactivité offertes par internet permettant aux joueurs de sélectionner plus facilement et plus rapidement les évènements et le type de paris sur lesquels ils souhaitent engager une mise. Cette simplicité s'oppose à une présentation de l'offre physique plus difficilement accessible. Ainsi, s'agissant des paris sportifs, la FDJ indique que la consultation des cotes dans les points de vente physique impose l'impression de celles-ci sur support papier. Il en est de même s'agissant de l'information disponible en ligne, qui est bien plus riche sur les sites internet de paris sportifs que dans les points de vente physiques de la FDJ. Par ailleurs, l'offre de paris en ligne est disponible 24 h/24, à la différence de l'offre de paris physiques, dont la commercialisation est limitée aux heures d'ouverture des points de vente.

86. S'agissant tout particulièrement des paris sportifs, la gamme des produits disponibles en ligne est bien plus large que la gamme des paris disponibles dans les points de vente physiques. La FDJ indique ainsi commercialiser 496 paris à cote par semaine dans son réseau de points de vente physique contre environ 5 000 en ligne. En outre, l'offre de paris en direct (" live betting ") est uniquement disponible en ligne.

87. L'étude de la FDJ concernant la dynamique du Loto Foot dans ses réseaux physiques après le lancement (2006) puis le retrait (juin 2010) de sa version en ligne ne permet d'ailleurs pas de conclure sur l'existence d'un degré élevé de substituabilité entre les deux canaux de distribution.

88. La convivialité des points de vente physique (points de vente du PMU et de la FDJ implantés dans les cafés, débits de tabac et bars) pourrait également être opposée à l'impersonnalité du réseau internet pour différencier les deux types d'offres de paris.

89. S'agissant enfin du profil sociologique des joueurs, les éléments transmis par les opérateurs au cours de l'instruction, font apparaître un profil de joueur en ligne plus jeune, plus masculin, plus urbain et de catégorie socioprofessionnelle plus aisée que le joueur en point de vente physique. Ces différences n'indiquent toutefois pas nécessairement une absence de substituabilité de la demande entre les deux canaux de distribution des paris dès lors qu'elles pourraient également être imputables aux différences d'accès technique ou d'utilisation du réseau internet lui-même par ces différentes catégories de population. A l'avenir, l'analyse des caractéristiques spécifiques de la demande des différents types de paris constituera vraisemblablement un élément important pour la délimitation des marchés.

d) La dimension géographique des marchés

90. Les marchés géographiques qui pourraient être délimités dans le secteur des jeux en ligne seraient a priori de dimension nationale, en raison notamment de l'existence d'une réglementation nationale spécifique encadrant strictement l'activité des opérateurs de paris, ainsi que des spécificités linguistiques et culturelles qui caractérisent la prise de paris (forte tradition hippique de la France par exemple).

e) Conclusion : la position des acteurs selon la délimitation des marchés envisagée

91. Si les développements précédents ont pu donner un éclairage sur les délimitations possibles d'éventuels marchés pertinents dans le domaine des jeux en ligne, cette question peut être laissée ouverte dans le cadre du présent avis. Cela étant, à la date du présent avis, le PMU occuperait une position significative, quelle que soit la délimitation des marchés pertinents envisagée.

Sur la mesure des parts de marché dans le secteur des jeux en ligne

92. Beaucoup de sites internet sont valorisés par les marchés financiers en fonction de leur nombre de visiteurs ou d'inscrits. Les marchés financiers valorisent en effet l'accès au public lorsque le site internet se finance par la publicité. D'autres sites internet, qui vendent des produits ou des services, trouvent leurs ressources directement auprès des consommateurs. Dans ce cas la valorisation de ces sites s'appuie moins sur le nombre de visiteurs, ou le nombre d'inscrits, que sur le chiffre d'affaires réalisé. En effet, pour un site commercial, le nombre d'inscrits n'a pas d'importance car ce nombre n'est pas valorisé auprès d'annonceurs, ses ressources provenant uniquement de son activité commerciale.

93. Pour le cas de sites de paris en ligne, à l'instar des sites de vente à distance, l'activité commerciale se mesure donc par le produit des ventes qui correspond, pour les opérateurs de paris en ligne, au montant des mises enregistrées, les ressources du site étant une proportion de ce montant.

Sur la position des acteurs selon la délimitation des marchés envisagée

94. S'il était distingué un marché global des paris hippiques, le PMU y occuperait une position écrasante dès lors qu'il détient le monopole de l'exploitation des paris hippiques " en dur " et représente plus de 80 % des mises engagées s'agissant des paris hippiques en ligne. Si un marché plus étroit des paris hippiques en ligne était défini, le PMU y occuperait donc également une position de leader.

95. En comparaison, s'il était distingué un marché global des paris sportifs, la FDJ n'y détiendrait pas une position comparable à celle du PMU sur un éventuel marché de paris hippique. En effet, la FDJ n'est que le troisième opérateur de paris sportifs en ligne avec [10-25 %] des mises enregistrées pour ce type de paris. Par ailleurs, les pronostics sportifs ne représentent que 7 % de son chiffre d'affaires, les jeux de loterie constituant le coeur de l'activité exercée en monopole par la FDJ.

96. Dans le cas d'une définition du marché pertinent incluant les paris sportifs et hippiques en ligne, le PMU détiendrait une position de leader du marché (part de marché d'environ [40-55 %], suivi de Betclic (part de marché d'environ [20-35 %]).

97. Enfin, dans l'hypothèse d'une définition large du marché pertinent, incluant les paris hippiques et sportifs quel que soit leur canal de distribution, le PMU serait également le principal acteur du marché, compte tenu du monopole détenu sur l'exploitation de paris hippiques dans les points de vente physique (qui représente 90 % de l'activité totale du GIE) ainsi que de sa position de leader sur l'activité de paris en ligne (voir point 50 ci-dessus).

2. LA NATURE DE LA CONCURRENCE ENTRE LES OPÉRATEURS DE JEUX EN LIGNE

98. Pour augmenter ou consolider leurs parts de marché, les opérateurs de jeux doivent prendre en compte différents paramètres : la dimension prix pour le joueur, c'est-à-dire l'attractivité des rapports qui leur sont finalement proposés, la variété de l'offre de paris, la qualité des services offerts aux clients et les actions de promotion, notamment publicitaires.

a) Les éléments de différenciation entre les opérateurs en ligne

La concurrence par les prix

99. Dans le secteur des jeux en ligne, le prix du service peut être cerné via la notion de taux de retour aux joueurs (TRJ), qui désigne le pourcentage des mises redistribuées aux joueurs sous forme de gains et qui correspond de fait à l'espérance de gain globale des joueurs.

100. A ce titre, il convient de préciser que :

- dans le cas des paris mutuels où l'ensemble des mises des joueurs est mis en commun puis redistribué aux gagnants en fonction de leur nombre, au prorata de leurs mises et selon une clé de répartition entre les différentes formules gagnantes, le joueur connaît avant le dénouement du pari le taux de retour. Le prix du service est directement appréhendé par le TRJ ;

- dans le cas des paris à cote (31) où le joueur joue contre la société de paris qui annonce une cote pour chaque résultat d'un évènement sportif, le prix est constitué par l'ensemble des cotes proposées par l'opérateur de paris. Ces cotes sont définies en prenant en compte les probabilités anticipées par l'opérateur pour la réalisation des différents résultats possibles ainsi que le TRJ recherché. Le TRJ effectif n'est cependant révélé qu'une fois le résultat de l'évènement connu. Le prix du service est donc la résultante des anticipations des opérateurs et du TRJ ciblé par l'opérateur pour l'évènement sportif sur lequel porte le pari (32).

101. L'ensemble des acteurs du secteur ont souligné l'importance du facteur prix pour le consommateur. Néanmoins le plafond légal sur le TRJ limite la concurrence par les prix. En effet, la loi du 12 mai 2010 a plafonné le TRJ à 85 % des mises s'agissant des paris sportifs et hippiques en ligne (point 28 ci-dessus), alors que les opérateurs alternatifs déjà présents sur le marché français avant l'ouverture du secteur des jeux en ligne proposaient des TRJ supérieurs, pouvant atteindre 90 à 95 % des mises (33).

102. Si ce plafonnement s'applique à la moyenne des sommes versées aux joueurs dans le cadre de l'exploitation des paris en ligne, ce qui permet aux opérateurs d'offrir des TRJ différents selon les paris proposés, cette marge de manœuvre est toutefois limitée, dès lors notamment que les sommes versées par les opérateurs pour attirer ou fidéliser leur clientèle (bonus, abondement des mises, crédits de jeu…) entrent dans le calcul du plafond et que celui-ci ne peut faire l'objet d'un dépassement deux trimestres consécutifs (article 4 du décret du 6 juin 2010 précité). Par ailleurs, pratiquer un TRJ supérieur à 85 % sur un pari limite le TRJ susceptible d'être offert sur les autres paris, ce qui nuit à la compétitivité de ces derniers.

103. Le TRJ n'étant pas plafonné s'agissant des jeux de poker en ligne, les opérateurs peuvent se livrer à une concurrence par les prix dans ce secteur. A cet égard, l'ARJEL a souligné le risque de politiques commerciales agressives des opérateurs de poker en ligne, au moyen notamment de la distribution de bonus. Cela étant, de telles pratiques commerciales témoignent de la vivacité de la concurrence du secteur du poker en ligne.

Les variables autres que le prix

104. Les opérateurs de jeux en ligne peuvent tout d'abord se différencier par la variété de leur offre de paris, dans la limite de ce qui est autorisé par la loi (point 31 et s. ci-dessus) et, s'agissant tout particulièrement des paris sportifs, par la largeur de l'offre (nombre de manifestations sportives servant de support aux paris) et sa profondeur (types de paris proposés). Selon l'ARJEL, il existe d'ailleurs une étroite corrélation entre l'offre d'évènements sportifs et le montant des mises.

105. Les opérateurs sont également amenés à se différencier à travers la qualité du service proposé aux consommateurs, notamment en termes de simplicité et d'accessibilité du service (qualité de l'interface informatique), de richesse de l'information disponible en ligne, et de sécurité de navigation (utilisation de moyens de paiement en ligne).

106. Enfin, les actions de promotion (publicité, contrats de partenariat sportif…) constituent un élément très important dans la concurrence à laquelle se livrent les opérateurs, ainsi qu'il a pu être constaté depuis l'entrée en vigueur de la loi du 12 mai 2010 (34).

34 Selon la FDJ, de janvier à août 2010, 104 millions d'euro auraient été investis par les opérateurs de paris en ligne en achat d'espaces publicitaires ou en sponsoring sportif, dont 84% pour les cinq premiers opérateurs.

b) Les barrières à l'entrée

107. L'analyse d'éventuelles barrières à l'entrée liées, d'une part, à l'acquittement d'un droit au pari s'agissant des paris sportifs et, d'autre part, à la mutualisation par le PMU des masses d'enjeux des paris hippiques physiques et en ligne, fera l'objet d'un examen distinct dans la suite du présent avis, dans le cadre de l'analyse des questions de concurrence soulevées par les relations entre les organisateurs d'évènements sportifs et les opérateurs de jeux en ligne et des éventuelles distorsions de concurrence entre les anciens monopoles et les nouveaux entrants.

Les barrières réglementaires

108. Les obligations imposées aux opérateurs de paris en ligne par la loi du 12 mai 2010 et ses décrets d'application constituent une barrière à l'entrée sur le(s) marché(s) des jeux et paris en ligne significative. Les obligations imposées aux candidats à l'agrément par l'ARJEL ainsi qu'aux opérateurs agréés, notamment en termes de lutte contre la fraude (certification, obligations comptables, archivage…) ou de lutte contre le jeu excessif (obligations d'information et d'assistance des joueurs, contrôle de l'absence de participation des personnes interdites de jeux…) se traduisent ainsi par des coûts fixes pour les opérateurs de paris en ligne. Si ces coûts fixes pèsent sur la rentabilité des opérateurs, les obligations qui s'attachent à l'agrément ont été justifiées par des raisons de police administrative.

Le nom de marque et la notoriété

109. Dans le secteur des jeux en ligne, le PMU et la FDJ disposent d'une image de marque obtenue grâce à leur activité en monopole, et notamment à l'étendue et à la visibilité de leurs réseaux de points de vente physiques. Cette notoriété pourrait représenter un avantage concurrentiel significatif, susceptible de faciliter le développement de ces opérateurs sur le marché des jeux en ligne. S'agissant des paris sportifs, il convient néanmoins de relever que les opérateurs alternatifs Betclic et Bwin disposent également d'une notoriété importante auprès des parieurs en ligne, développée avant l'ouverture du secteur. D'autre part, la notoriété de la FDJ est davantage liée à ses activités de jeux de tirage et de grattage qu'à ses activités de paris sportifs.

110. La détention par le PMU de marques sur les dénominations usuelles des paris hippiques en France est susceptible de constituer une barrière à l'entrée significative.

111. Les différents types de paris hippiques mutuels autorisés en France, désignés sous les appellations de paris " simple ", " couplé ", " tiercé ", " trio ", " quarté + ", " quinté + ", " 2 sur 4 " et " Multi ", ont été définis par arrêtés du ministre en charge de l'agriculture (35). Avant l'ouverture du secteur à la concurrence, le PMU, qui était en situation de monopole légal pour l'organisation des paris hippiques hors hippodromes, était seul autorisé à exploiter ces paris sous la dénomination spécifique prévue par ces arrêtés. Entre 2001 et 2008, le PMU a déposé des marques sous ces différentes dénominations pour désigner ses différents produits et services de paris sur les courses de chevaux (36).

112. Compte tenu de la notoriété des dénominations des paris " simple ", " couplé ", " tiercé ", " trio ", " quarté + ", " quinté + ", " 2 sur 4 " et " Multi ", utilisés depuis de nombreuses années par les parieurs hippiques, il n'est pas exclu que l'existence de marques protégeant leur utilisation par les opérateurs concurrents du PMU soit susceptible de créer une barrière à l'entrée pour ces opérateurs. L'effet d'éviction pourrait être d'autant plus important que le PMU occupe une position prééminente dans le secteur des paris hippiques en ligne.

B. LES RELATIONS ENTRE LES ORGANISATEURS DE MANIFESTATIONS SPORTIVES ET LES OPÉRATEURS DE JEUX EN LIGNE

113. Seront examinées ci-après les questions de concurrence liées aux conventions liant les fédérations sportives ou les organisateurs de manifestations sportives aux opérateurs de paris en ligne pour l'organisation du droit au pari, qui doivent être soumises pour avis à l'Autorité de la concurrence (1), ainsi que les enjeux liés à la conclusion de contrats de partenariat exclusif entre les fédérations sportives et les opérateurs agréés (2).

1. SUR LES CONTRATS SOUMIS À L'AUTORITÉ DE LA CONCURRENCE EN VERTU DE L'ARTICLE L. 333-1-2 DU CODE DU SPORT

114. L'article L. 333-1-2 du Code du sport, issu de l'article 63 de la loi du 12 mai 2010 impose la transmission pour avis à l'ARJEL et à l'Autorité de la concurrence des contrats liant les fédérations sportives ou les organisateurs de manifestations sportives aux opérateurs agréés ayant pour objet la commercialisation du droit d'organiser des paris en ligne sur ces compétitions (voir points 33 et s. ci-dessus).

115. A ce jour, plusieurs organisateurs de manifestations sportives ont transmis leur projet de convention à l'Autorité de la concurrence, au titre desquels figurent sept fédérations sportives : la fédération française de tennis, la fédération française d'athlétisme, la fédération française de football, la fédération française de basketball, la fédération française de rugby, la fédération française de golf et la fédération française de handball.

116. L'Autorité n'étant pas en mesure de rendre un avis utile sur chaque projet de convention dans le délai de quinze jours prévu par la loi, le présent avis se propose d'identifier les principales préoccupations concurrentielles liées à la commercialisation au droit au pari qui apparaissent à ce stade et d'émettre des recommandations générales afin de guider le régulateur, les organisateurs de manifestations sportives et les opérateurs de paris en ligne dans le cadre de l'élaboration des conventions organisant le droit au pari.

a) Les préoccupations concurrentielles liées au droit au pari

117. Ainsi qu'il a été souligné ci-dessus, le caractère récent de la légalisation du marché des jeux d'argent et de hasard en ligne ne permet pas, à ce stade, de se prononcer sur une délimitation précise des marchés pertinents de la prise de paris. Il en est de même s'agissant de la délimitation du ou des marché(s) amont de la commercialisation du droit d'organiser des paris sur des manifestations sportives. Dès lors, il n'est pas possible d'apprécier, à ce stade, les positions détenues par les fédérations sportives sur le(s) marché(s) pertinent(s).

Les modalités de la commercialisation du droit au pari

118. Les organisateurs sportifs n'ont pas la libre disposition du droit d'organiser des paris, la procédure comme le contenu des contrats conclus à cette fin étant encadrés par l'article L. 333-1-2 du Code du sport et le décret n° 2010-614 du 7 juin 2010 relatif aux conditions de commercialisation des droits portant sur l'organisation de paris en relation avec une manifestation ou compétition sportives.

119. Le droit d'organiser des paris sur une manifestation sportive doit être commercialisé à titre non exclusif, selon une procédure de consultation non discriminatoire ouverte à tous les opérateurs ayant obtenu l'agrément d'opérateur de paris sportifs auprès de l'ARJEL, et dont les modalités (calendrier, règles et objet de la consultation, durée du droit d'exploitation) doivent être définies dans un cahier des charges établi par les fédérations et organisateurs de manifestations sportives. L'attribution du droit d'organiser des paris doit être consentie à tout opérateur agréé qui en fait la demande dès lors qu'il remplit l'ensemble des conditions stipulées au cahier des charges et qu'il accepte le prix résultant de la consultation. Par ailleurs, la commercialisation par lots séparés est interdite.

120. Ces modalités de commercialisation se distinguent de celles d'autres droits d'exploitation des manifestations ou compétitions sportives, comme les droits d'exploitation audiovisuels, dont les pouvoirs publics (37) ont autorisé la vente exclusive selon un système d'allotissement et enchères, accessible de manière non discriminatoire à tous les opérateurs.

121. Une commercialisation non exclusive du droit d'organiser des paris permet d'ouvrir largement l'accès au marché, et donc de stimuler la concurrence entre les opérateurs, à condition toutefois que le prix fixé ne soit pas excessif (voir infra, points 123 et s.). Ces modalités de commercialisation répondent d'ailleurs à la préoccupation affichée du législateur d'ouvrir l'accès au marché en permettant à tous les opérateurs de paris en ligne agréés de proposer une offre étendue de paris à leurs clients (38). Ces dispositions incitent les entreprises qui opéraient illégalement sous l'empire de la précédente législation à régulariser leur situation en sollicitant l'agrément de l'ARJEL.

Le prix du droit au pari

122. Aux termes du décret du 7 juin 2010 précité, le prix de l'attribution du droit d'organiser des paris s'exprime en proportion des mises engagées (article 3). L'expression d'un prix sous la forme d'un pourcentage des mises correspond à la volonté du législateur de prévenir tout risque de conflit d'intérêts, dès lors que l'organisateur sportif n'est pas intéressé au résultat de l'opérateur.

123. Un prix du droit au pari trop élevé est susceptible d'ériger des barrières à l'entrée sur le marché en pesant sur la rentabilité de l'activité des opérateurs de paris sportifs en ligne, voire même d'empêcher que l'activité d'organisateur de paris soit économiquement viable. Une telle barrière à l'entrée pourrait avoir des effets d'éviction aussi graves qu'un contrat exclusif entre l'organisateur sportif et l'opérateur de paris en ligne, ce qui irait ainsi à l'encontre de l'objectif du législateur d'assurer l'ouverture effective du marché concerné.

124. L'Autorité rappelle qu'une entreprise détenant une position dominante sur un marché se livre à une pratique susceptible d'être qualifiée d'abusive au regard des articles L. 420-2 du Code de commerce et 102 TFUE lorsqu'elle impose de façon directe ou indirecte des prix non équitables à ses partenaires commerciaux, par exemple dans le cas d'une disproportion par rapport à la valeur économique de la prestation fournie (arrêts de la Cour du 13 novembre 1975, General Motors/Commission, 26-75, Rec. p. 1367, et du 11 novembre 1986, British Leyland/Commission, 226-84, Rec. p. 3263, points 27 à 30). A cet égard, ce n'est que dans le cadre d'une analyse contentieuse au cas par cas, et après avoir déterminé si la fédération sportive détient une éventuelle position dominante sur le marché pertinent, que l'Autorité de la concurrence pourrait examiner l'existence d'une éventuelle pratique abusive.

125. La plupart des contrats transmis à l'Autorité prévoient que le prix versé par les opérateurs de paris en ligne en contrepartie de l'attribution du droit d'organiser des paris s'élève à 1 % des mises engagées. Au cours de l'instruction, certains opérateurs ont fait valoir que le prix du droit au pari fixé par les fédérations revêtait un caractère excessif au regard de leur revenu net (mises diminuées des gains distribués aux joueurs et des prélèvements obligatoires). Selon ces opérateurs, un prix égal à 1 % des mises engagées mettrait en péril leur viabilité économique.

126. L'Autorité ne dispose pas à ce stade des éléments qui lui permettraient d'émettre un avis éclairé quant à l'existence d'éventuels effets d'éviction liés au niveau des prix fixés à l'issue des consultations lancées par les fédérations sportives, d'une part, ou quant à l'existence d'une éventuelle disproportion entre les prix fixés et la valeur des actifs cédés, d'autre part.

127. A titre comparatif, l'Autorité relève que le prix du droit au pari pratiqué en France, égal en général à 1 % des mises engagées, est similaire aux prix pratiqués par d'autres fédérations et ligues sportives dans les pays où existe un droit au pari similaire, notamment en Australie et en Nouvelle Zélande. Selon les éléments apportés lors de l'instruction par la LFP, les opérateurs de paris exerçant leur activité en Australie paient une redevance de 5 % de leur PBJ à l'Australian Football League. En prenant pour hypothèse que le PBJ représente environ 20 % des mises, cette redevance représente au moins 1 % des mises engagées par les parieurs. En Nouvelle Zélande, la redevance de droit au pari serait fixée par les pouvoirs publics, et serait égale à l'addition d'un prélèvement de 1 % des mises engagées et d'un prélèvement de 5 % sur le PBJ des opérateurs de paris. En Turquie, le prix du droit au pari serait en revanche nettement plus élevé qu'en France, 10 % des mises engagées revenant au sport professionnel.

128. Par ailleurs, il convient de relever qu'alors que le champ d'application territorial des nouvelles dispositions relatives au droit au pari soulève certaines incertitudes, s'agissant des compétitions sportives organisées à l'étranger, l'absence de versement de droits pour l'organisation de paris sur des compétitions étrangères est susceptible d'exercer une pression concurrentielle indirecte sur le prix du droit d'organiser des paris sur les manifestations sportives se déroulant en France. En ce qui concerne les compétitions de football autorisées par l'ARJEL pour servir de support aux paris (39), outre les organisateurs des compétitions se déroulant en France (et notamment la FFF et la LFP), certains organisateurs d'événements sportifs se déroulant à l'étranger, tels que l'UEFA (40), ont toutefois récemment entrepris de commercialiser les droits relatifs à l'organisation de paris en ligne sur ces compétitions auprès des opérateurs agréés en France (41).

Les remises en fonction du volume

129. Certains projets de contrat notifiés pour avis à l'Autorité de la concurrence et à l'ARJEL proposent un système de rabais en fonction du volume, le prix du droit au pari correspondant à un pourcentage des mises engagées diminuant par paliers en fonction du volume de celles-ci.

130. Selon une jurisprudence constante, les systèmes de rabais quantitatifs, liés exclusivement au volume des achats effectués auprès d'une entreprise en position dominante, sont généralement considérés ne pas avoir un effet de forclusion, dès lors qu'ils sont censés refléter des gains d'efficience et des économies d'échelle réalisées par l'entreprise dominante. En revanche, s'ils tendent, par un avantage qui ne repose sur aucune prestation économique qui le justifie, à enlever à l'acheteur, ou à restreindre pour lui, la possibilité de choix en ce qui concerne ses sources d'approvisionnement, à barrer l'accès du marché aux concurrents, à appliquer à des partenaires commerciaux des conditions inégales à des prestations équivalentes ou à renforcer la position dominante par une concurrence faussée, de tels rabais seront considérés comme contraires aux articles L. 420-2 du Code de commerce et 102 TFUE (arrêts de la Cour de justice du 13 février 1979, Hoffmann-La Roche/Commission, 85-76, Rec. p. 461, point 90, et du Tribunal de première instance du 30 septembre 2001, Michelin/Commission, T-203-01, Rec. p. II-4071, point 59).

131. Au cas d'espèce, les systèmes de rabais quantitatifs mis en place par les organisateurs de manifestations sportives paraissent dépourvus de tout effet fidélisant, dès lors que les opérateurs de paris ne contrôlent pas le volume des mises engagées par les parieurs sur les différentes manifestations sportives. De tels rabais soulèvent toutefois la question de la différence de traitement entre opérateurs de paris en ligne en fonction de leur taille. De même que pour la fixation de la rémunération du droit au pari, ce n'est que dans le cadre d'une analyse contentieuse au cas par cas, et après avoir déterminé si une fédération sportive concernée détient une éventuelle position dominante sur le marché pertinent, que l'Autorité de la concurrence pourrait examiner l'existence d'une éventuelle discrimination anticoncurrentielle.

b) Recommandations de l'Autorité

Sur la nécessaire régulation du prix du droit au pari

132. Dans le cadre de la loi du 12 mai 2010, le législateur a fait le choix d'une forte régulation du secteur des jeux et paris en ligne. Dans ce cadre régulé, la formation du prix du droit au pari ne résulte pas du libre jeu de la concurrence, mais d'une consultation lancée par les organisateurs sportifs auprès des opérateurs de paris sportifs agréés, contrainte par les dispositions de la loi et de son décret d'application qui encadrent strictement la liberté contractuelle des organisateurs sportifs et définissent le cadre général de la procédure d'attribution du droit au pari.

133. Ainsi qu'il a été relevé ci-dessus (point 120), ces modalités de commercialisation se distinguent de celles d'autres droits d'exploitation des manifestations ou compétitions sportives, comme les droits d'exploitation audiovisuels, commercialisées selon un système d'allotissement et enchères, accessible de manière non discriminatoire à tous les opérateurs. Dans un tel système de mise aux enchères, le prix obtenu correspond à un prix d'équilibre résultant de la rencontre de l'offre et de la demande sur le marché.

134. Compte tenu des contraintes réglementaires pesant sur les mécanismes de formation des prix, le système mis en place relève d'une économie administrée et non pas des lois du marché. Dès lors, l'Autorité estime qu'il convient que le prix du droit au pari fasse l'objet soit d'une régulation a priori, conformément aux dispositions de l'article L. 410-2 du Code de commerce, soit d'un mécanisme de règlement des différends dans les mains du régulateur, comme cela existe dans d'autres secteurs économiques.

135. S'agissant des critères de formation des prix, l'Autorité relève tout d'abord que ce prix comprend, selon les termes de l'article L. 333-1-2 du Code du sport, qui prévoit que la rémunération doit tenir compte " notamment des frais exposés pour la détection et la prévention de la fraude ", une juste part des frais exposés par les organisateurs de manifestations sportives pour se conformer à la loi, dans l'objectif notamment de lutte contre la fraude et de protection de l'intégrité des manifestations sportives.

136. Par ailleurs, l'Autorité relève que le prix du droit au pari correspond également à la contrepartie du fait de consentir l'organisation de paris, qui a été reconnu par le législateur comme un actif incorporel faisant partie du droit d'exploitation dont sont propriétaires les fédérations et organisateurs sur les manifestations sportives qu'ils organisent. La valorisation d'un tel actif incorporel, en l'absence de termes de comparaison, est particulièrement délicate.

Sur l'établissement par l'ARJEL d'un référentiel de coûts et d'un cahier des charges type

137. Afin d'éclairer dès à présent les organisateurs sportifs et les opérateurs de paris en ligne et d'assurer une meilleure transparence des conditions d'attribution du droit au pari, l'Autorité recommande à l'ARJEL d'établir un référentiel des principaux coûts encourus par les fédérations et organisateurs de manifestations sportives, et notamment des frais exposés pour la détection et la prévention de la fraude (dépenses en matière de supervision des matchs, d'échange d'informations avec les opérateurs, de veille technique…) conformément aux exigences légales et réglementaires imposées aux organisateurs.

138. Afin de vérifier que le prix du droit au pari n'érige pas de barrières trop importantes à l'entrée des opérateurs de paris en ligne, l'Autorité recommande également à l'ARJEL d'effectuer une évaluation des principales charges pesant sur les opérateurs de paris en ligne (coûts associés aux obligations en termes de lutte contre la fraude et le blanchiment, investissements et dépenses de marketing, gains des joueurs, prélèvements obligatoires…). Une telle évaluation permettra d'apprécier l'existence éventuelle et l'importance d'un effet d'éviction lié au niveau du droit au pari.

139. Enfin, s'agissant du cahier des charges définissant les modalités de consultation des opérateurs agréés pour l'attribution du droit d'organiser des paris sur une manifestation sportive, qui doit être établi par les organisateurs sportifs en application du décret du 7 juin 2010, l'ARJEL devrait s'attacher à élaborer un cahier des charges type afin notamment d'assurer une meilleure transparence de ces procédures de consultation.

Sur la consultation de l'Autorité de la concurrence

140. L'Autorité relève que l'article 39 de la loi du 12 mai 2010 prévoit des mécanismes de consultation réciproques entre l'ARJEL et l'Autorité de la concurrence, à l'instar de ce qui existe avec d'autres régulateurs sectoriels comme la Commission de régulation de l'énergie (CRE) ou l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP).

141. L'application du droit de la concurrence est ainsi garantie notamment par la possibilité pour l'ARJEL de saisir l'Autorité de la concurrence des situations susceptibles d'être constitutives de pratiques entravant le libre exercice de la concurrence dont elle a connaissance dans le secteur, en vue de leur examen au regard des articles 101 et 102 TFUE et L. 420-1 et L. 420-2 du Code du commerce.

142. Dans le cadre de l'exercice de sa mission consultative prévue à l'article L. 333-1-2 du Code du sport, l'Autorité de la concurrence examinera toute question de concurrence spécifique identifiée à l'occasion de la transmission des projets de conventions des organisateurs de manifestations sportives ou qui lui sera signalée par l'ARJEL. Pour le reste, il sera renvoyé aux recommandations générales formulées dans le présent avis.

143. Par ailleurs, l'Autorité recommande au législateur, à l'occasion de la clause de rendez-vous prévue par l'article 69 de la loi du 12 mai 2010, de réserver à l'ARJEL, en sa qualité de régulateur sectoriel, la compétence d'émettre un avis sur les projets de contrats conclus entre les organisateurs de manifestations sportives et de paris en ligne. Dans ce cadre, l'ARJEL pourrait, le cas échéant, saisir l'Autorité de la concurrence pour avis, en application des dispositions de l'article 39 de la loi, sur toute question de concurrence qui se poserait à l'occasion de l'examen des clauses contractuelles qui lui seront soumises.

2. SUR LES PARTENARIATS EXCLUSIFS CONCLUS ENTRE LES FÉDÉRATIONS SPORTIVES ET LES OPÉRATEURS DE JEUX

144. S'agissant des droits incorporels autres que le droit d'organiser les paris, ceux-ci font l'objet d'une libre commercialisation par les associations, fédérations sportives, et organisateurs de manifestations sportives, l'article L. 333-1-3 du Code du sport issu de la loi du 12 mai 2010 précisant que ces droits peuvent être concédés aux opérateurs de paris en ligne, en tout ou partie, à titre gratuit ou onéreux, de manière exclusive ou non.

145. Plusieurs contrats conclus entre les fédérations sportives et les opérateurs de jeux en ligne portent sur la commercialisation d'autres droits que le droit d'organiser des paris, et notamment sur les droits de marketing sportif. L'utilisation de ces droits a ainsi fait l'objet d'accords de partenariat exclusif avec certains opérateurs de jeux en ligne.

146. De jurisprudence constante, les accords d'exclusivité ne sont pas anticoncurrentiels par eux-mêmes. Des exclusivités limitées peuvent participer à l'animation du marché et avoir des effets pro-concurrentiels. Les exclusivités peuvent en outre être justifiées, par exemple si elles sont la contrepartie d'un investissement générant des gains d'efficience et dont profitent les consommateurs. Dans ce cadre, les autorités de concurrence s'attachent à vérifier que le champ et la durée de l'exclusivité sont proportionnés à cet investissement.

147. Des accords exclusifs sont toutefois susceptibles de constituer une restriction de la concurrence lorsqu'ils ont pour effet actuel ou potentiel de restreindre l'accès des concurrents au marché concerné. L'appréciation d'un éventuel effet d'éviction doit être effectuée au regard notamment du champ et de la portée de l'exclusivité, de la durée ou de la combinaison dans le temps des contrats, de ses conditions de résiliation et de renouvellement, ou encore de la position des opérateurs et des conditions régnant sur le marché en cause (42).

148. Dans sa décision n° 09-D-31 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la gestion et de la commercialisation des droits sportifs de la Fédération française de football (FFF), l'Autorité a sanctionné la FFF et Sportfive, société spécialisée dans les services de gestion et de commercialisation des droits de marketing sportif, pour avoir conclu des accords exclusifs de très longue durée sans appel à la concurrence pour la gestion de l'ensemble des droits marketing de l'équipe de France et de la Coupe de France. Dans cette affaire, l'Autorité a reconnu qu'aucune disposition légale n'obligeait formellement la FFF à organiser un appel d'offres pour le renouvellement de ces contrats. L'Autorité a, cependant, rappelé " le principe de l'application du droit de la concurrence à l'attribution d'un contrat de concession conclu de gré à gré ".

149. Les caractéristiques des contrats de partenariat conclus à ce jour par les opérateurs de jeux et paris en ligne, aussi bien s'agissant du champ que de la durée des exclusivités prévues, ne semblent pas, en première analyse, indiquer l'existence d'une restriction de concurrence. En effet, leur durée n'excède pas la durée habituelle observée pour ce type de contrats dans le secteur concerné et l'exclusivité ne couvre pas toutes les prestations de marketing liées à un évènement sportif ou à une équipe.

150. En outre, si la FDJ et le PMU ont conclu des contrats de partenariat exclusif avec certaines fédérations sportives avant l'ouverture du marché des paris sportifs en ligne, cette circonstance n'apparaît pas avoir entraîné d'effet d'éviction à l'égard des nouveaux entrants. En effet, certains opérateurs alternatifs ont eux aussi conclu des contrats exclusifs de sponsoring avec des clubs de football avant l'obtention de leur agrément par l'ARJEL. D'autre part, d'autres formes de marketing sportif, comme les contrats de sponsoring avec les équipes, donnent une visibilité similaire, voire supérieure, à l'entreprise en cause à celle qu'elle peut obtenir d'un partenariat officiel d'un championnat de France.

C. LES ÉVENTUELLES DISTORSIONS DE CONCURRENCE ENTRE LES ANCIENS MONOPOLES ET LES OPÉRATEURS ALTERNATIFS

151. Ainsi qu'il a été souligné en introduction au présent avis, le dispositif adopté par la loi du 12 mai 2010 concernant le secteur des jeux en ligne se distingue des modalités d'ouverture à la concurrence d'autres secteurs économiques, en particulier les industries de réseaux, tels que les secteurs des communications électroniques, de l'énergie et du transport ferroviaire, le dispositif adopté pour les jeux d'argent et de hasard en ligne ne procédant pas d'une libéralisation mais avant tout d'une volonté de régulation visant à encadrer une activité déjà existante, exercée dans l'illégalité. La situation du PMU et la FDJ se distingue donc de celles d'opérateurs historiques d'autres secteurs économiques ouverts à la concurrence, compte tenu notamment de l'existence de concurrents déjà actifs sur le marché français des paris en ligne avant l'intervention de la loi.

152. A titre liminaire, il convient également de relever que la situation de la FDJ ne soulève pas les mêmes préoccupations de concurrence que celle du PMU, la position qu'occupe ce dernier sur les paris hippiques étant comparativement bien plus forte que celle de la FDJ sur les paris sportifs (43).

153. En effet, l'activité de paris sportifs en ligne se caractérise par la présence de plusieurs acteurs importants dans ce secteur. Certains opérateurs alternatifs, de dimension internationale, étaient déjà présents sur le marché français avant la régularisation consécutive à la loi du 12 mai 2010. Cette antériorité leur a permis de faire connaître leur marque, de construire un savoir-faire et d'occuper une position importante dès l'ouverture de ce secteur. L'activité de paris sportifs en ligne est ainsi dominée par Betclic [35-50 %] suivie de loin par Bwin [15-30 % - 19 %]. L'opérateur historique, la FDJ est le troisième opérateur de paris sportifs en ligne avec [10-25 %] des mises enregistrées pour ce type de paris (point 47), suivi par le PMU. L'exercice de l'activité de paris sportifs en ligne de la FDJ s'inscrit donc dans un contexte fortement concurrentiel.

154. En revanche, l'activité de paris hippiques en ligne est caractérisée par l'importante position du PMU, qui est aujourd'hui le principal opérateur de paris hippiques en ligne, loin devant les opérateurs alternatifs, avec [80-95 %] des mises enregistrées pour ce type de paris (point 50).

155. Dans ce contexte, les préoccupations de concurrence concernent avant tout l'activité des paris hippiques en ligne.

156. L'Autorité a identifié deux principales sources de préoccupations concurrentielles, examinées ci-après :

- celles liées à l'intégration verticale entre les organisateurs de courses de chevaux (les sociétés de courses) et le PMU (1) ;

- celles liées à la diversification des activités du PMU et de la FDJ, qui se traduit par la coexistence d'activités relevant d'un monopole légal et d'activités ouvertes à la concurrence (2).

1. L'INTÉGRATION VERTICALE ENTRE LE PMU ET LES SOCIÉTÉS DE COURSES

157. La question de l'intégration verticale entre les organisateurs d'évènements pouvant faire l'objet de paris et les opérateurs de paris en ligne ne se pose que dans le secteur des paris hippiques.

158. En effet, s'agissant des paris sportifs, une telle intégration est prohibée par l'article 32 de la loi du 12 mai 2010 : " IV. Il est interdit à tout opérateur de jeux en ligne titulaire de l'agrément prévu à l'article 21 de détenir le contrôle, au sens de l'article L. 233-16 du Code de commerce, directement ou indirectement, d'un organisateur ou d'une partie prenante à une compétition ou manifestation sportive sur laquelle il organise des paris. De même, il est interdit à tout organisateur et à toute partie prenante à une compétition ou manifestation sportive de détenir le contrôle, au sens du même article L. 233-16, directement ou indirectement, d'un opérateur de jeux ou de paris en ligne proposant des paris sur les événements qu'il organise ou auxquels il participe ".

159. Cette prohibition a été conçue par le législateur pour éviter tout risque de conflit d'intérêts entre les opérateurs de paris en ligne et les organisateurs des événements sportifs. En revanche, le législateur n'a pas considéré qu'un risque de conflit d'intérêts justifiait une interdiction similaire pour le secteur hippique. A cet égard, il convient de rappeler que le PMU est un groupement d'intérêt économique regroupant 51 sociétés de courses de chevaux, associations organisant les seules courses de chevaux autorisées en France conformément à la loi du 2 juin 1891, dont les sociétés-mères des courses, qui ont pour mission d'organiser et de réglementer les courses hippiques relevant de leur spécialité. En raison de son statut de GIE, l'activité du PMU est auxiliaire par rapport à celle de ses membres.

160. Les liens existant entre le PMU et les sociétés de courses seraient susceptibles de poser des problèmes concurrentiels dans l'hypothèse où ces dernières mettraient en œuvre des pratiques d'éviction vis-à-vis des opérateurs alternatifs pour favoriser le développement de leur propre activité d'organisation de paris hippiques confiée au GIE PMU. En effet, les sociétés-mères de courses sont propriétaires de données hippiques nécessaires à l'organisation de paris, et donc nécessaires à l'exercice de l'activité des opérateurs de paris en ligne. Ainsi, le refus des sociétés-mères de courses de donner aux opérateurs agréés l'accès à ces données, ou la fourniture d'informations hippiques dans des conditions discriminatoires entre les opérateurs, serait susceptible d'entraîner un effet d'éviction anticoncurrentiel à l'encontre des concurrents du PMU.

a) Les conventions de mise à disposition de données et images hippiques

161. Le décret n° 2010-498 du 17 mai 2010 relatif à la définition des courses hippiques supports des paris en ligne et aux principes généraux du pari mutuel a cherché à remédier à ce risque d'éviction, dès lors qu'il impose aux sociétés-mères de courses de chevaux de mettre à la disposition des opérateurs agréés les informations hippiques nécessaires à l'organisation des paris, et notamment les données relatives aux programmes, aux chevaux et aux jockeys déclarés partants ainsi qu'aux résultats officiels des arrivées des courses (article 5). L'arrêté du 25 mai 2010 précité prévoit que l'accès des opérateurs agréés aux informations hippiques s'effectue via une plateforme centralisée dénommée " InfoCoursesPro ", mise à leur disposition par les sociétés-mères de courses.

162. Pour l'application de ces dispositions, les sociétés-mères de courses ont mis en place un système de conventions avec les opérateurs agréés, ayant pour objet de définir la nature des images et des données transmises, les modalités techniques de cette transmission et les droits dont bénéficient les opérateurs. La transmission des données est assurée au moyen de deux plateformes distinctes, " InfoCoursesPro " s'agissant des données et " TVcoursespro " s'agissant des images. Cette transmission est effectuée à titre gratuit.

163. Lors de l'instruction, certains opérateurs alternatifs ont dénoncé les conditions d'accès aux données hippiques imposées par les sociétés-mères de courses.

164. Certains opérateurs ont dénoncé un accès tardif à InfoCoursesPro, plus de quatre mois après la signature de la convention avec les sociétés-mères de course, alors que le PMU avait quant à lui accès aux informations hippiques dès l'entrée en vigueur de la loi du 12 mai 2010.

165. En outre, ont été dénoncées les contreparties imposées par les sociétés-mères de courses dans les conventions qui fixent les conditions d'accès à InfoCoursesPro. Les opérateurs font valoir que les sociétés-mères des courses exigent la fourniture d'informations confidentielles telles que le montant journalier des sommes engagées ainsi qu'un récapitulatif mensuel des sommes engagées par type de paris, l'audit des comptes, des systèmes comptables et des systèmes informatiques de l'opérateur, de ses prestataires et de ses sous-traitants, la transmission des rapports des commissaires aux comptes, etc.

166. Les sociétés de courses indiquent que la transmission des données financières des opérateurs agréés leur est indispensable pour trois raisons : elle leur permettrait de calculer la part des mises affectées à leurs missions de service public et, notamment, aux allocations et encouragements à l'élevage, le versement des primes et allocations aux propriétaires, éleveurs, entraîneurs et jockeys étant effectué sur une base quotidienne, de repérer les irrégularités susceptibles d'affecter une compétition dans le cadre de leur mission de surveillance de la régularité des courses, et, enfin, de calculer les sommes rétrocédées aux entités organisant des courses à l'étranger mais dont la prise de paris est autorisée en France.

167. Les sociétés-mères de courses ont indiqué ne pas transmettre les informations reçues à des tiers, et notamment au PMU. Cet engagement est expressément intégré dans les conventions les plus récentes signées entre les sociétés-mères et les opérateurs en ligne, et, s'agissant des opérateurs ayant antérieurement signé une convention, l'engagement a été formalisé par lettre recommandée adressée à ces derniers.

b) Recommandation de l'Autorité : encadrer plus strictement les conditions d'accès aux données nécessaires à l'organisation de paris hippiques

168. Sans se prononcer sur la qualification des pratiques mises en œuvre par les sociétés-mères de courses qu'elle serait susceptible de retenir dans le cadre d'un éventuel examen au contentieux, l'Autorité recommande aux pouvoirs publics, afin de prévenir tout risque d'éviction, de clarifier et d'encadrer plus précisément dès à présent les conditions de l'accès des opérateurs agréés à l'information hippique actuellement définies par le décret n° 2010-498 du 17 mai 2010 et l'arrêté du 25 mai 2010. Afin de prévenir toute tentative d'instauration de barrières à l'entrée sur le marché de la prise de paris hippiques, l'Autorité souligne que cette régulation devrait poursuivre l'objectif d'un accès aux données hippiques détenues par les sociétés-mères de courses dans des conditions transparentes et non discriminatoires.

169. Les pouvoirs publics pourraient ainsi prévoir l'élaboration d'une convention-type de mise à disposition d'images et de données relatives aux courses. Cette convention, qui devrait être soumise à l'examen de l'ARJEL, pourrait faire l'objet d'une consultation publique, avant d'être rendue obligatoire par arrêté ministériel. Elle devrait notamment préciser de manière limitative la nature des informations que les sociétés-mères de courses peuvent demander aux opérateurs agréés, en échange de l'accès aux informations nécessaires pour organiser les paris hippiques.

170. Par ailleurs, l'Autorité recommande d'instaurer un système de surveillance et de sanction en cas de non-respect par les sociétés-mères de courses de leur obligation de fournir un accès aux données hippiques dans des conditions transparentes et non discriminatoires. L'exercice de ce rôle de surveillance et de sanction devrait relever de l'ARJEL, en tant qu'autorité de régulation du secteur concerné.

2. L'INTÉGRATION HORIZONTALE DES ACTIVITÉS EXERCÉES EN MONOPOLE ET DE CELLES OUVERTES À LA CONCURRENCE

171. Ainsi qu'il a été relevé ci-dessus, le PMU et la FDJ disposent, en vertu de la loi, d'un monopole sur l'offre de paris proposés dans les points de vente physique, alors qu'ils exercent en parallèle une activité concurrentielle d'offre de jeux et paris en ligne. Par ailleurs, le PMU a élargi son offre de paris en ligne, auparavant limitée aux paris hippiques, aux paris sportifs et au jeu de poker. Quant à la FDJ, celle-ci n'a pas sollicité d'agrément pour l'exercice d'activités de paris hippiques et de jeux de poker, mais a créé une société commune avec le groupe Barrière active dans la catégorie des jeux de cercle.

172. C'est ainsi à raison de cette coexistence entre activités exercées en vertu d'un monopole légal et activités concurrentielles que la situation de ces deux opérateurs du secteur des jeux d'argent et de hasard peut être comparée à celle des opérateurs historiques des industries de réseaux qui se sont livrés à une diversification de leurs activités. Bien que l'industrie des jeux ne puisse être assimilée à une industrie de réseau, l'examen de la situation de ces deux opérateurs du secteur des jeux d'argent et de hasard peut s'appuyer sur les analyses effectuées à ce sujet dans les nombreux avis et décisions rendus par le Conseil, puis l'Autorité de la concurrence à l'occasion de l'ouverture à la concurrence de secteurs économiques comme les télécommunications, l'électricité, le gaz ou les transports ferroviaires.

173. Si l'intérêt d'une diversification des activités des opérateurs historiques, titulaires ou anciens titulaires d'un monopole légal, a été reconnu dès lors qu'elle est susceptible, dans certaines circonstances, de stimuler la concurrence sur les marchés, le Conseil, puis l'Autorité de la concurrence, ont de manière constante recommandé que soit effectué un suivi vigilant d'un tel processus et appelé à une appréciation concrète de ses conséquences en fonction de la structure des marchés concernés.

174. Le Conseil, puis l'Autorité de la concurrence ont ainsi souligné qu'il était licite, pour une entreprise publique qui dispose d'une position dominante sur un marché en vertu d'un monopole légal, d'entrer sur un ou des marchés relevant de secteurs concurrentiels, à condition qu'elle n'abuse pas de sa position dominante pour restreindre ou tenter de restreindre l'accès au marché de ses concurrents en recourant à des moyens autres que la concurrence par les mérites (voir, en dernier lieu, décision de l'Autorité n° 10-D-14 du 16 avril 2010 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la valorisation électrique du biogaz, confirmée par l'arrêt du 2 décembre 2010 de la Cour d'appel de Paris, Euro Power Technology SAS).

175. Afin de prévenir toute distorsion de concurrence dans l'hypothèse de la diversification des activités du titulaire d'un monopole légal, le Conseil, puis l'Autorité de la concurrence ont régulièrement recommandé une séparation étanche entre les activités liées au monopole et celles relatives à la diversification, une telle séparation devant être " à la fois juridique, matérielle, comptable, financière et commerciale ".

176. S'agissant du secteur des jeux d'argent et de hasard, il convient de relever que l'analyse des pratiques mises en œuvre par le PMU et la FDJ qui pourrait être effectuée au regard des articles L. 420-2 du Code de commerce et 102 TFUE dépend de la délimitation des marchés pertinents retenue, question laissée ouverte dans le présent avis. Les pratiques ne pourraient le cas échéant être qualifiées d'abusives qu'en cas de position dominante détenue par le PMU et/ou la FDJ sur les marchés pertinents. Cela serait nécessairement le cas si deux marchés distincts des paris sportifs et des paris hippiques distribués dans un réseau de points de vente physique étaient retenus, sur lesquels la FDJ et le PMU seraient respectivement en situation de monopole.

177. Lors de l'instruction, les opérateurs alternatifs ont souligné l'existence de plusieurs risques concurrentiels qui pourraient naître de la coexistence, d'une part, du monopole légal de la FDJ et du PMU sur les paris sportifs et hippiques physiques et, d'autre part, de l'activité de paris en ligne de ces mêmes entreprises ouverte à la concurrence, notamment concernant:

- l'utilisation des bases de clientèle des opérateurs (a) ;

- l'exploitation de la notoriété des marques du PMU et de la FDJ (b) ;

- les subventions croisées entre les activités exercées en monopole et les activités ouvertes à la concurrence (c) ;

- la mutualisation de la masse du réseau physique et celle du réseau en ligne (d).

178. L'Autorité s'est prononcée à plusieurs reprises sur les trois premiers types de risques d'atteinte à la concurrence précités. Elle ne s'est en revanche jamais prononcée sur la question de la mutualisation des mises du réseau physique et du réseau en ligne, question spécifique à l'activité de paris hippiques.

a) Sur l'exploitation des bases de clientèle de la FDJ et du PMU

179. Deux préoccupations concurrentielles peuvent être identifiées s'agissant de l'exploitation des bases de clientèle de la FDJ et du PMU pour développer leurs activités sur le(s) marché(s) des paris en ligne :

- l'interdiction pour les opérateurs alternatifs d'exploiter les comptes clients ouverts avant l'obtention de leur agrément par l'ARJEL ;

- l'exploitation par la FDJ et le PMU des bases de clientèle relatives aux activités exercées en monopole pour prospecter des clients en ligne.

S'agissant de l'interdiction pour les opérateurs alternatifs d'exploiter les comptes clients ouverts avant l'obtention de leur agrément par l'ARJEL

180. L'article 17 de la loi du 12 mai 2010 impose aux opérateurs alternatifs de justifier auprès de l'ARJEL que l'ouverture de leurs comptes joueurs est intervenue postérieurement à leur date d'agrément. Cette obligation n'a pas été imposée au PMU et à la FDJ, au motif que ces opérateurs exerçaient leur activité de paris conformément à la réglementation nationale avant l'entrée en vigueur de la loi du 12 mai 2010.

181. La loi a ainsi contraint les opérateurs alternatifs à rompre les relations qu'ils entretenaient avec les clients français de leurs sites Internet, et à entrer dans un processus de reconquête de leur clientèle. A l'inverse, le PMU et la FDJ ont pu conserver le lien technique et commercial qu'ils avaient noué avec leurs clients en ligne avant l'ouverture du marché. Les opérateurs alternatifs considèrent que la loi a ainsi octroyé un avantage concurrentiel injustifié à la FDJ et au PMU.

182. L'Autorité, qui n'a pas été saisie pour avis sur le projet de loi relatif à l'ouverture à la concurrence des jeux en ligne, n'a pas été conduite à se prononcer sur ce point. Mais elle observe que la Commission européenne, tout en émettant des réserves sur ce point, a donné son aval au projet de loi.

S'agissant de l'utilisation croisée des bases de clientèle de la FDJ et du PMU

183. D'éventuelles pratiques d'utilisation croisée de bases de clientèle mises en œuvre par le PMU et la FDJ pourraient être examinées en s'inspirant de la grille d'analyse développée par l'Autorité de la concurrence dans son avis n° 10-A-13 du 14 juin 2010 relatif à l'utilisation croisée des bases de clientèle. Dans cet avis, l'Autorité a estimé que l'utilisation, par une entreprise disposant ou ayant disposé d'un monopole légal sur un marché, des informations obtenues sur ce marché, pour développer son activité sur un second marché, ouvert à la concurrence, par exemple en promouvant cette activité auprès de ses clients issus du monopole légal, constitue en principe une pratique anticoncurrentielle. En revanche, tel n'est pas nécessairement le cas d'une entreprise en position dominante qui utiliserait une base de clientèle qu'elle a obtenue dans le cadre d'une compétition par les mérites. En particulier, une telle pratique peut accroître la concurrence sur le second marché si l'entreprise concernée y est un nouvel entrant.

L'exploitation croisée des données sur les parieurs utilisant les réseaux physiques

184. A ce jour, la FDJ et le PMU ne disposent pas de bases de données sur les parieurs utilisant leurs réseaux " en dur ", compte tenu de l'anonymat des clients plaçant leurs paris dans des points de vente physique. Les opérateurs ne peuvent donc s'appuyer sur aucune base de clientèle constituée sur leurs réseaux de paris physiques, sur lesquels ils conservent un monopole, aux fins de prospecter des clients pour leurs activités de paris en ligne, ouvertes à la concurrence.

185. Les opérateurs alternatifs ont toutefois souligné les distorsions de concurrence que pourrait créer à l'avenir la " carte PMU ", lancée par l'opérateur en mai 2010, et qui serait susceptible de lui permettre de construire une base de données sur les parieurs utilisant son réseau physique.

186. En effet, cette carte permet d'offrir, " dans l'ensemble du réseau de points de vente PMU, les mêmes services que ceux proposés sur le site Internet pmu.fr " (44). Selon l'opérateur, elle est destinée à " assurer la fluidité entre Internet et les points de vente " (45) et à mieux connaître les clients afin de mieux les fidéliser (46).

187. Les opérateurs alternatifs indiquent que cette carte permet au parieur de jouer indifféremment en ligne et en dur, ce que dément le PMU. En tout état de cause, la carte PMU permet à l'opérateur de construire une base de données sur les parieurs auparavant anonymes utilisant son réseau physique. De telles données ne sont pas accessibles et ne peuvent pas être reproduites par les opérateurs alternatifs concurrents du PMU, dont les activités sont circonscrites aux paris en ligne. Même si la constitution d'une telle base de données ne constitue pas un abus en soi, son utilisation dans le but de conserver ou de capter des clients dans le secteur des paris hippiques en ligne pourrait constituer un abus de position dominante ayant pour objet ou pour effet de faire obstacle à l'entrée de concurrents aussi efficaces sur le secteur des paris hippiques en ligne. Il convient de souligner que l'éventuel effet d'éviction serait alors d'autant plus important que le PMU occupe déjà une position de leader dans le secteur des jeux hippiques en ligne.

188. Afin de prévenir les risques de distorsions de concurrence, l'Autorité recommande au PMU de constituer des bases de données séparées concernant la clientèle du réseau physique et la clientèle du réseau en ligne du PMU, ainsi que la séparation commerciale des structures de l'opérateur afin de prévenir tout risque d'exploitation de la base de clientèle relative à l'activité en monopole aux fins de prospecter des clients pour l'activité concurrentielle du PMU.

L'exploitation croisée des données sur les joueurs en ligne des jeux de tirage et de grattage de la FDJ

189. La FDJ a conservé le monopole de l'offre de jeux de tirage et de grattage en ligne. Rappelons qu'en raison de la détention de ce monopole légal, le Conseil de la concurrence avait identifié dans sa décision précitée n° 00-D-50 une position dominante de la FDJ sur le marché spécifique des jeux organisés et commercialisés par cet opérateur. Dans le cadre de cette activité, elle dispose de données relatives aux joueurs ayant ouvert un compte en ligne, qui ne sont pas accessibles ni reproductibles par les opérateurs alternatifs de paris en ligne, dont les activités sont circonscrites aux paris sportifs, hippiques, ou aux jeux de cercle en ligne.

190. Dans ces conditions, l'utilisation par la FDJ de la base de clientèle constituée dans le cadre de l'activité de jeux de tirage et de grattage en ligne dans le but de capter des clients pour ses activités de paris sportifs en ligne pourrait être susceptible de constituer un abus de position dominante ayant pour objet ou pour effet d'ériger des barrières à l'entrée sur le secteur des paris sportifs en ligne. A cet effet, l'Autorité recommande à la FDJ d'adopter un dispositif similaire à celui mentionné au point 188 ci-dessus.

b) Sur la notoriété de la marque du PMU et de la FDJ

191. L'utilisation des avantages concurrentiels tirés de la marque et de l'image de l'ancien titulaire d'un monopole public sur un marché récemment ouvert à la concurrence, ou, dans le cadre de la diversification de ses activités, de la notoriété du titulaire d'un monopole public sur un marché connexe ouvert à la concurrence, est susceptible de créer des distorsions de concurrence au détriment des opérateurs concurrents sur le marché.

192. Dans son avis n° 94-A-15 du 10 mai 1994 relatif aux problèmes soulevés par la diversification des activités d'EDF et de GDF. au regard de la concurrence, le Conseil de la concurrence avait souligné : " l'image des deux établissements publics est, en l'espèce, un avantage immatériel important pour les filiales qui leur sont rattachées puisque souvent cette bonne notoriété repose sur des appréciations de sérieux, de fiabilité ou de sécurité avec des garanties d'universalité et de continuité (...) Il ressort donc que toute filiale d'EDF ou de GDF, dès lors qu'elle utilise son appartenance au groupe public comme argument technique, financier ou commercial, bénéficie d'atouts de nature à fausser le jeu de la concurrence sur le marché où elle exerce son activité ". Ainsi, le Conseil avait recommandé que " l'établissement public détenant un monopole et les filiales de diversification disposent d'enseignes et de marques distinctes pour que les filiales ne puissent asseoir leur notoriété sur l'image de l'établissement public ".

193. L'utilisation de la marque d'un opérateur titulaire ou ancien titulaire d'un monopole public sur un marché ouvert à la concurrence ne saurait constituer un abus de position dominante en soi. Le risque de distorsion de concurrence est néanmoins plus élevé s'agissant de marchés récemment ouverts à la concurrence. La Cour d'appel de Paris a ainsi souligné, suivant en cela l'analyse de l'Autorité, " qu'il ne peut être contesté que l'appartenance d'une filiale à un groupe constitué par l'opérateur historique d'un marché libéralisé constitue pour elle un avantage concurrentiel intrinsèque; que la référence à cette appartenance en tant qu'argument technique ou commercial ne peut, cependant, systématiquement, à lui seul, caractériser un abus alors que la libéralisation du marché de l'électricité est amorcée depuis plusieurs années, que le marché en cause s'est développé sur une technologie spécifique sur laquelle EDF ne dispose pas de compétences techniques et de savoir-faire particuliers, et que le marché en cause a vu apparaître, pendant la période considérée, des opérateurs entrants, ce qui constitue l'un des signes d'une concurrence effective " (arrêt du 2 décembre 2010, Euro Power Technology SAS précité, confirmant la décision de l'Autorité n° 10-D-14).

194. Dans le secteur des jeux en ligne, le PMU et la FDJ sont susceptibles de disposer d'une image de marque obtenue grâce à leur activité en monopole, et notamment à l'étendue et à la visibilité de leurs réseaux de points de vente physiques. S'agissant des paris sportifs, il convient toutefois de relever que les opérateurs alternatifs Betclic et Bwin disposent également d'une notoriété importante auprès des parieurs en ligne, développée dès avant l'ouverture du secteur.

195. Les opérateurs alternatifs soulignent que, depuis l'ouverture à la concurrence du secteur, le PMU exerce sous la même marque historique ses activités de paris sportifs, de paris hippiques et de poker en ligne et ses activités de paris hippiques proposés dans son réseau physique. A l'inverse, la FDJ a lancé des marques différentes pour son offre de paris en ligne (" Parionsweb ") de même que pour son activité de paris sportifs en ligne (" Parionssport "). Afin d'éviter une distorsion de concurrence au détriment des nouveaux entrants sur le(s) marché(s), l'Autorité recommande l'utilisation par le PMU d'enseignes et de marques distinctes pour son activité en monopole et son activité en concurrence.

c) Sur les subventions croisées

196. La mise à disposition par une entreprise de moyens tirés de son activité de monopole pour le développement d'activités de ses filiales relevant du champ concurrentiel, sans contreparties financières reflétant la réalité des coûts, est susceptible de caractériser une pratique anticoncurrentielle (voir, en ce sens, la décision de l'Autorité n° 10-D-14 précitée). Le Conseil de la concurrence a ainsi expliqué que " ces mécanismes de subventions croisées constituent des facteurs de distorsion de concurrence parce qu'en subventionnant des activités de diversification, ils reviennent à consentir aux filiales des avantages appréciables par rapport aux concurrents. A long terme, de telles pratiques risquent d'éliminer du marché tous les acteurs économiques ne bénéficiant pas de conditions analogues ; (…) ainsi, une subvention croisée peut à elle seule, par sa durée, sa pérennité et son importance, avoir un effet potentiel sur le marché " (décision n° 00-D-47 du 22 novembre 2000 relative aux pratiques mises en œuvre par EDF et sa filiale Citélum sur le marché de l'éclairage public).

197. Dans sa décision n° 00-D-50 précitée, le Conseil de la concurrence a ainsi sanctionné la Française des Jeux pour avoir abusivement subventionné sa filiale, la Française de maintenance, sur le marché de la maintenance informatique. Dans son arrêt confirmant l'analyse du Conseil, la Cour de cassation a relevé que " sans constituer une pratique de prix prédateurs (…) une pratique de prix mise en œuvre, indirectement, par un opérateur en position dominante faussant le fonctionnement de la concurrence, peut constituer un abus au sens de l'article L. 420-2 du Code de commerce ; qu'ayant relevé que la pratique de prix bas, rendue possible par l'octroi, à la filiale d'une entreprise disposant d'un monopole public, de subventions, tirées de la rente dégagée dans l'activité monopolistique, jointe à la force commerciale de celle-ci, composée de points de vente situés sur tout le territoire, a contribué à l'obtention des contrats en cause, affectant la capacité concurrentielle d'autres opérateurs et permettant à la société La Française de maintenance d'acquérir un poids économique et une réputation déterminants pour son avenir autrement que par ses propres mérites, ce dont il ressort que la position acquise par la société La Française de maintenance sur le marché en cause l'avait été artificiellement grâce aux ressources dégagées par l'exercice du monopole attribué à la société La Française des jeux, la cour d'appel en a justement déduit l'existence d'un abus " (arrêt du 10 décembre 2003, Française des Jeux).

198. Dans le cadre de l'ouverture régulée à la concurrence du secteur des jeux et paris en ligne, se pose le risque de subventions croisées entre les activités du PMU et de la FDJ exercées en monopole et leurs activités soumises à la concurrence des opérateurs alternatifs en ligne.

199. Ainsi, la mise à disposition du réseau physique des points de vente du PMU et de la FDJ, à des conditions favorables, pour le développement des activités de paris en ligne soumises à la concurrence, pourrait créer une distorsion au détriment des opérateurs alternatifs, qui ne disposent pas d'une telle facilité. Un tel risque se poserait notamment si le PMU et la FDJ utilisaient leurs réseaux de points de vente physiques comme des moyens privilégiés de promotion de leurs services de jeux en ligne. Les pratiques mises en œuvre par le PMU seraient susceptibles d'entraîner d'éventuels effets anticoncurrentiels d'autant plus importants que cet opérateur occupe déjà une position de leader dans le secteur des paris hippiques en ligne, à la différence de la FDJ s'agissant du secteur des paris sportifs en ligne.

200. Par ailleurs, s'agissant du PMU, qui exploite une marque commune à ses activités physiques et en ligne, il existe un risque de subventions croisées via des campagnes de publicité profitant aux deux types d'activité, et financées sur les recettes tirées des activités exercées en monopole.

201. La séparation juridique et fonctionnelle des activités exercées en monopoles et des activités exercées sur le marché concurrentiel, qui permet de vérifier les transferts financiers internes indus entre les différentes entités d'une entreprise en position dominante, constitue, comme cela a été rappelé au point 175, l'un des remèdes habituellement préconisés par les autorités de concurrence pour éviter les subventions croisées abusives. La séparation comptable imposée par la loi du 12 mai 2010 dans son article 25 ne répond pas entièrement au besoin de prévenir efficacement ce risque.

202. Les éventuelles pratiques de subventions croisées qui seraient effectivement mises en œuvre par les opérateurs pourraient, le cas échéant, faire l'objet d'un examen a posteriori de l'Autorité de la concurrence dans le cadre de ses attributions contentieuses.

d) Sur la masse des enjeux du PMU

203. Ainsi qu'il a été souligné ci-dessus (point 50), le PMU détient le monopole des paris hippiques sur le réseau physique et représente plus de 80 % des mises des paris hippiques en ligne. Dès lors, les deux masses d'enjeux de paris hippiques les plus importantes correspondent aux enjeux collectés par le PMU dans son réseau de points de vente physique, d'une part, et en ligne, d'autre part. Mutualisées, ces deux masses d'enjeux constituent un ensemble impossible à répliquer par les opérateurs en l'état actuel des mises en ligne car ils n'ont pas accès à la masse des enjeux des paris physiques.

204. Les opérateurs alternatifs font valoir que cette masse d'enjeux confèrerait au PMU un avantage concurrentiel qui lui permettrait de proposer des rapports élevés sur les paris complexes, que les opérateurs alternatifs ne pourraient égaler s'ils voulaient répliquer le Quinté plus du PMU.

205. L'Autorité s'est penchée longuement sur ce sujet et renvoie pour le détail des analyses à l'annexe jointe au présent avis.

Sur la possibilité pour les opérateurs alternatifs de concurrencer le pari Quinté plus du PMU

206. Un pari complexe est un pari pour lequel le nombre de combinaisons possibles est important et la probabilité de trouver le bon résultat réduite. En matière de paris hippiques, le quinté dans l'ordre, tel qu'il est aujourd'hui proposé par le PMU, est le pari le plus complexe proposé par les opérateurs agréés en France. Pour le remporter, le joueur doit trouver les cinq premiers chevaux dans l'ordre exact d'arrivée de la course.

207. L'offre de paris complexes, et notamment d'un pari complexe similaire au quinté dans l'ordre, assure l'attractivité d'un site de paris en ligne dès lors que ce type de pari est celui qui offre la rémunération la plus forte pour le gagnant.

208. Il ressort de l'analyse effectuée par l'Autorité de la concurrence que les opérateurs de paris hippiques en ligne disposant d'une faible masse d'enjeux souffrent d'un problème de compétitivité sur les paris complexes, et notamment, ceux comparables au " Quinté plus dans l'ordre " proposé par le PMU. En effet, si l'espérance de gain est indépendante de l'importance de la masse d'enjeux, tel n'est pas le cas du gain réservé au(x) vainqueur(s) d'un pari complexe dès lors que la possibilité pour un opérateur d'offrir un gain important est subordonnée à l'enregistrement d'une masse d'enjeux au moins suffisamment élevée pour payer ce gain.

209. Le déficit de compétitivité des opérateurs alternatifs de paris hippiques en ligne provient du fait que, disposant de peu de mises par rapport au PMU, et ne pouvant pas affecter une trop grande proportion d'entre elles à la rémunération du gagnant ayant misé sur la combinaison des cinq premiers chevaux dans l'ordre d'arrivée (le " rapport ordre ") sans nuire à l'attractivité des autres rapports proposés aux parieurs, le rapport ordre proposé par ces opérateurs est nécessairement plus faible que celui qui est proposé par le PMU aux gagnants du Quinté plus dans l'ordre .

210. L'étude des différentes options actuellement envisageables par les opérateurs entrants, disposant d'une masse d'enjeux réduite par rapport à celle du PMU, a montré que seul un mécanisme d'abondement des gains entre courses permettrait à ces derniers de proposer un pari susceptible de concurrencer efficacement le pari Quinté plus proposé par le PMU (47).

Sur la mise en place de mécanismes d'abondement des gains entre courses

211. Pour compenser son désavantage concurrentiel par rapport au PMU sur le rapport proposé pour une combinaison gagnante dans l'ordre, un opérateur n'enregistrant que peu de mises, et donc peu de combinaisons jouées, pourra s'appuyer sur le fait qu'il enregistrera mécaniquement plus rarement une combinaison gagnante dans l'ordre que le PMU. Ainsi, en l'absence de gagnant dans l'ordre sur une course donnée, il lui sera possible de redistribuer les sommes qui auraient normalement été affectées à la rémunération du gagnant dans l'ordre de cette course aux gagnants dans l'ordre des paris organisés sur d'autres courses, augmentant ainsi le rapport ordre de ces dernières, plutôt que de les redistribuer aux gagnants de rang inférieur.

212. Ce mécanisme de report était d'ailleurs mis en œuvre par le PMU jusqu'à la fin de l'année 2002, l'absence de gagnant dans l'ordre donnant lieu à un report des sommes non distribuées sur les Quinté plus ultérieurs (48).

213. Il convient toutefois de relever que si la mise en place de mécanismes d'abondement des gains est expressément autorisée par la loi, la marge de manœuvre des opérateurs en la matière n'est pas illimitée, sans que le législateur n'ait précisément défini la nature des mécanismes d'abondements autorisés ou interdits aux opérateurs de paris. L'article 11 de la loi du 12 mai 2010 dispose ainsi : " Le pari en la forme mutuelle est le pari au titre duquel les joueurs gagnants se partagent l'intégralité des sommes engagées, réunies dans une même masse avant le déroulement de l'épreuve, après déduction des prélèvements de toute nature prévus par la législation et la réglementation en vigueur et de la part de l'opérateur, ce dernier ayant un rôle neutre et désintéressé quant au résultat du pari. (…) Seules sont autorisées l'organisation et la prise de paris hippiques en ligne en la forme mutuelle enregistrés préalablement au départ de l'épreuve qui en est l'objet. Les règles encadrant la prise de paris en la forme mutuelle ne font pas obstacle au recours, par les opérateurs de paris agréés, à des mécanismes d'abondement des gains, sous réserve que cette pratique demeure ponctuelle et n'ait pas pour effet de dénaturer le caractère mutuel des paris ".

214. Dans ce contexte, l'Autorité estime qu'une clarification de la loi, autorisant explicitement les opérateurs de paris hippiques agréés à mettre en place des mécanismes d'abondement des gains entre courses, serait bienvenue.

215. Le législateur pourrait ainsi autoriser les mécanismes d'abondement entre courses prenant la forme d'un report, en l'absence de gagnant, des sommes normalement affectées à la combinaison gagnante sur une ou plusieurs courses ultérieures, à l'image du mécanisme mis en œuvre jusqu'en 2002 par le PMU.

216. Il pourrait même être envisagé d'autoriser les opérateurs agréés à verser au gagnant d'un pari une somme escomptée sur les sommes non distribuées lors de courses futures. Ce mécanisme, dont la mise en place devrait être précédée d'une étude approfondie, pourrait permettre en effet aux nouveaux entrants sur le marché d'être plus compétitifs vis-à-vis du PMU dès le lancement de leur activité, en offrant une rémunération élevée aux gagnants dans l'ordre sans attendre d'avoir encaissé à l'occasion des premiers paris organisés des sommes suffisamment significatives pour être redistribuées de façon attractive à un gagnant dans l'ordre lors d'une course ultérieure. Il conviendrait d'étudier l'opportunité d'encadrer le montant maximum que les opérateurs pourraient offrir dans le cadre d'un tel mécanisme d'escompte sur les paris futurs, de manière à ce que celui-ci puisse être équivalent au rapport ordre du PMU.

217. En outre, il conviendrait d'évaluer les effets de ces mécanismes d'abondement, qui constituent un assouplissement au principe de mutualisation des paris hippiques, après une période transitoire de deux ou trois années. Il convient de relever qu'un tel mécanisme d'abondement des gains entre courses ne présente pas de caractère moins ponctuel que la " tirelire " du PMU, alimentée par un prélèvement de 3 % sur les mises de chaque course, et qui permet d'abonder les gains des parieurs ayant misé sur un " numéro plus " aléatoirement sélectionné par le système central du PMU (49).

Sur les autres solutions envisageables

218. Ainsi qu'il ressort de l'étude produite en annexe, s'il était interdit aux opérateurs alternatifs de paris hippiques d'avoir recours à des mécanismes d'abondement des gains entre courses, ceux-ci ne seraient selon toute vraisemblance pas en mesure de concurrencer efficacement le PMU sur son offre de quinté dans l'ordre, même en proposant un pari se différenciant du Quinté plus proposé par le PMU par ses modalités de fonctionnement (taux de retour aux joueurs, types de rapports proposés, répartition des enjeux entre les différents rapports, valeur unitaire de la combinaison jouée…).

219. Dans ce cas, d'autres pistes, qui ne constituent pas une liste exhaustive, pourraient être envisagées pour corriger les déséquilibres entre opérateurs.

Séparer les masses de mises du PMU prises sur le réseau physique ou sur Internet

220. La séparation des mises du PMU selon qu'elles sont engagées dans son réseau physique ou en ligne permettrait de restaurer une égalité entre l'ensemble des opérateurs en ligne dès lors que l'activité en ligne du PMU ne disposerait plus de l'avantage conféré par son monopole dans le réseau physique en termes de masses d'enjeux.

221. Dès lors qu'une faible masse d'enjeux est la source du problème de compétitivité des opérateurs alternatifs sur le segment des paris complexes et que le site Internet du PMU concentre aujourd'hui plus de 80 % des mises engagées sur les paris hippiques, soit une masse d'enjeux nettement supérieure à celle de ses concurrents, il est peu probable qu'une séparation suffise à rendre les opérateurs alternatifs concurrentiels par rapport au PMU. Par ailleurs, la masse des mises collectées sur le site internet du PMU étant relativement faible par rapport à celle qui est collectée dans son réseau physique, le pmu.fr, seul, ne pourra pas offrir aux gagnants dans l'ordre une rémunération aussi attractive que celle du réseau physique. Dès lors, séparer les masses de mises physique et en ligne du PMU pourrait empêcher l'émergence d'un pari complexe en ligne compétitif par rapport au Quinté plus du réseau physique.

Ouvrir la masse physique du PMU aux opérateurs alternatifs

222. L'ouverture de la masse physique du PMU, réclamée par plusieurs opérateurs alternatifs, consisterait à donner accès à tous les opérateurs de paris hippiques en ligne à la masse de mises collectées par le PMU sur son réseau physique. Ainsi, les opérateurs auraient à disposition une masse de mises plus importante. Les modalités d'une ouverture de la masse physique du PMU devraient toutefois faire l'objet d'une étude approfondie afin de se prononcer sur la faisabilité d'un tel remède et sa capacité à compenser le désavantage compétitif des nouveaux entrants sur le segment des paris hippiques complexes en ligne. A cet égard, le PMU a relevé les conséquences qu'aurait sur le jeu concurrentiel une uniformisation de l'offre qui tendrait à supprimer toute capacité de différenciation des paris hippiques en matière de TRJ proposé et de niveau des gains offert.

Autoriser les paris hippiques à cote fixe

223. Enfin, une dernière option serait l'autorisation de la prise de paris hippiques à cote fixe, et non pas seulement mutuels. Les paris à cote fixe permettent en effet à un opérateur de fixer le montant des sommes redistribuées sur un pari donné (50) sans être contraint par la masse de mises enregistrées sur cette course.

224. La loi du 12 mai 2010 impose la forme mutuelle des paris hippiques, conformément à la tradition française. L'une des justifications traditionnellement avancée au principe de la mutualisation est fondée sur l'idée que ce type de paris permettrait de prévenir les conflits d'intérêts, en évitant que les opérateurs de paris ne soient intéressés au résultat d'une course et ne puissent donc être tentés de le manipuler. Cependant, les opérateurs alternatifs ne sont pas liés aux sociétés de courses et n'ont pas de possibilité d'influencer les résultats des courses. Il ne semble donc pas indispensable qu'ils soient contraints à ne prendre de paris hippiques que sous la forme mutuelle. Par ailleurs, il convient de relever que la pertinence de cette justification traditionnelle est écartée par le rapport précité de la commission des finances de l'Assemblée nationale.

225. Le rapport de la commission des finances de l'Assemblée nationale indique que la forme mutuelle des paris hippiques permettrait de garantir à la filière équine un mécanisme de financement fiable grâce au reversement d'une partie des enjeux aux sociétés de courses de chevaux. Cependant, il convient de relever que la redevance prévue à l'article 1609 tertricies du Code général des impôts et destinée à financer les missions de service public des sociétés de courses est assise sur les sommes engagées par les parieurs sur les paris hippiques en ligne, qui ne paraît pas liée à la forme - mutuelle ou à cote fixe - des paris engagés.

Conclusion sur la masse des enjeux du PMU

226. Afin de permettre le développement des petits opérateurs de paris hippiques, l'Autorité recommande à titre principal que le déséquilibre de compétitivité sur les paris complexes lié à la masse des enjeux collectés par le PMU soit corrigé au moyen de mécanismes d'abondement entre courses. A défaut de s'engager dans cette voie, il pourrait être envisagé d'autoriser temporairement les opérateurs à proposer des paris à cote fixe.

Conclusion

227. La loi du 12 mai 2010 a permis l'entrée des opérateurs alternatifs sur les marchés des paris sportifs, des paris hippiques et des jeux de cercle en ligne et la régularisation de la situation des opérateurs qui proposaient des paris en contravention avec la législation française auparavant applicable, qui réservait l'exercice de ces activités à des opérateurs dotés de droits exclusifs.

228. C'est ce contexte d'émergence d'une concurrence " légale " nouvelle, autant que la demande du législateur, qui a confié à l'Autorité de la concurrence un rôle d'avis sur les projets de contrats de commercialisation des droits au pari détenus par les organisateurs de manifestations sportives, qui a conduit celle-ci à se saisir d'office pour procéder à une analyse concurrentielle du secteur des jeux et paris en ligne. Compte tenu du caractère récent de la légalisation de ces activités et du manque de recul sur le fonctionnement des marchés en cause, les analyses développées par l'Autorité constituent un premier éclairage sur les questions concurrentielles qui se posent dans le secteur des jeux et paris en ligne. Ces analyses sont ainsi amenées à être précisées ou modifiées dans le cadre de sa pratique décisionnelle ou consultative future.

229. Par ailleurs, la loi du 12 mai 2010 n'a pas entendu faire de l'activité des jeux en ligne une activité économique ordinaire, guidée par le seul objectif de dégager le maximum de profits (51). Le législateur a soumis l'activité des jeux et paris en ligne à une régulation stricte, sous le contrôle d'un régulateur sectoriel, l'ARJEL, au regard des enjeux d'ordre public, de sécurité publique et de protection de la santé et des mineurs. C'est en tenant pleinement compte de ces objectifs d'intérêt général, en partie contradictoires avec les objectifs propres au droit de la concurrence, que l'Autorité a procédé à l'analyse concurrentielle du secteur des jeux en ligne dont les conclusions sont exposées dans le présent avis.

230. L'Autorité laisse ouverte à ce stade la question de la délimitation des marchés pertinents possibles dans le secteur des jeux en ligne. S'agissant de la situation concurrentielle observée sur ces marchés, elle relève qu'une réelle concurrence semble émerger entre les opérateurs de paris sportifs et de jeux de cercle en ligne, avec une répartition des mises engagées relativement équilibrée entre ces opérateurs, tout particulièrement s'agissant du poker en ligne. La situation de la concurrence soulève davantage de préoccupations s'agissant des paris hippiques, dans la mesure où le PMU, qui détient le monopole des paris enregistrés dans des points de vente physique, est également le principal opérateur en ligne avec plus de 80 % des mises enregistrées pour ce type de paris.

Les recommandations de l'Autorité

231. Les recommandations qui suivent sont émises en tenant compte du fonctionnement de la concurrence dans le secteur des jeux et paris en ligne à la date du présent avis.

S'agissant de la commercialisation du droit au pari

232. Les organisateurs sportifs n'ont pas la libre disposition du droit d'organiser des paris, la loi du 12 mai 2010 et ses textes d'application encadrant strictement la procédure comme le contenu des contrats conclus entre les organisateurs de manifestations sportives et les opérateurs de paris en ligne pour la commercialisation des droits portant sur l'organisation de paris en relation avec une manifestation ou compétition sportives.

233. En imposant aux organisateurs de manifestations sportives la commercialisation du droit d'organiser des paris à titre non exclusif, selon une procédure de consultation non discriminatoire, la loi a limité les risques d'éviction du marché de la prise de paris qui pouvaient affecter certains opérateurs agréés.

234. Compte tenu des contraintes réglementaires pesant déjà sur les mécanismes de formation des prix, l'Autorité estime qu'il conviendrait que le prix du droit au pari fasse lui-même l'objet d'une régulation a priori, afin d'éviter notamment que celui-ci puisse, en raison de son caractère excessif, créer une barrière à l'entrée sur le marché.

235. Par ailleurs, afin d'assurer la transparence de la procédure d'attribution du droit au pari dans ses modalités actuellement applicables et d'éviter toute discrimination entre les opérateurs, l'Autorité recommande à l'ARJEL d'établir un cahier des charges type définissant les modalités de consultation des opérateurs de paris par les fédérations sportives ainsi qu'un référentiel de coûts pour guider les opérateurs dans la négociation du prix du droit au pari.

236. Enfin, l'Autorité recommande au législateur de modifier l'article L. 333-1-2 du Code du sport, issu de l'article 63 de la loi du 12 mai 2010, afin de confier à l'ARJEL seule la compétence d'émettre un avis sur les projets de conventions des opérateurs, l'Autorité de la concurrence pouvant être saisie par l'ARJEL, le cas échéant, de toute pratique susceptible de porter atteinte au droit de la concurrence.

S'agissant de l'intégration verticale du PMU et des sociétés de courses de chevaux

237. Les liens existant entre les sociétés de courses de chevaux et le PMU sont susceptibles de poser des problèmes concurrentiels dans l'hypothèse où ces dernières mettraient en œuvre des pratiques d'éviction vis-à-vis des opérateurs alternatifs pour favoriser le développement de leur propre activité d'organisation de paris hippiques confiée au PMU, s'agissant notamment de l'accès aux données hippiques nécessaires à l'organisation de paris dont les sociétés de courses sont propriétaires.

238. A cet égard, l'Autorité suggère, d'une part, d'encadrer plus strictement les obligations imposées aux sociétés de courses pour l'accès des opérateurs de paris aux informations hippiques, en renforçant les dispositions des textes réglementaires actuellement applicables, afin de s'assurer que ces données sont mises à disposition des opérateurs de paris selon des modalités transparentes et non-discriminatoires, et, d'autre part, de créer un mécanisme de sanction du respect de ces obligations sous l'égide de l'ARJEL.

S'agissant de l'intégration horizontale des activités du PMU et de la FDJ

239. Le PMU et la FDJ disposent, en vertu de la loi, d'un monopole sur l'offre de paris proposés dans les points de vente physique, alors qu'ils exercent en parallèle une activité concurrentielle d'offre de jeux et paris en ligne.

240. L'Autorité a ainsi examiné, suivant les critères d'une pratique décisionnelle et consultative établie de longue date, certains risques d'atteintes à la concurrence qui pourraient naître de la coexistence entre les activités exercées en monopole et les activités concurrentielles des opérateurs, concernant l'utilisation des bases de clientèle des opérateurs, l'exploitation de la notoriété des marques du PMU et de la FDJ pour promouvoir leurs activités en ligne, et le risque de subventions croisées entre les activités exercées en monopole et les activités ouvertes à la concurrence.

241. Par ailleurs, l'Autorité a examiné un risque de distorsion de la concurrence spécifique au secteur des paris hippiques, lié en particulier à l'avantage concurrentiel détenu par le PMU du fait de l'importance de la masse des enjeux qu'il collecte, notamment dans son réseau de points de vente physique, et qui lui permet de distribuer aux gagnants de paris complexes comme le quinté dans l'ordre une rémunération plus élevée que celle qui peut être proposée par les opérateurs alternatifs.

242. A cet égard, l'Autorité recommande la mise en place de mécanismes d'abondements des gains entre courses, qui permettrait aux opérateurs alternatifs de proposer un pari susceptible de concurrencer efficacement le pari " Quinté plus " proposé par le PMU et invite le législateur à procéder à une clarification de la législation applicable sur ce point.

Délibéré sur le rapport oral de Mme Iratxe Gurpegui et l'intervention de Mme Virginie Beaumeunier, rapporteure générale, par M. Patrick Spilliaert, vice-président, président de séance, Mmes Laurence Idot, Reine-Claude Mader-Saussaye et Pierrette Pinot et MM.

Notes :

1 Conférence de la Commission européenne sur le rôle des autorités dans la réglementation des jeux de hasard du 12 octobre 2010, discours de M. Barnier, Commissaire européen chargé du marché intérieur

2 Rapport n° 1860 de la commission des finances de l'Assemblée Nationale sur le projet de loi relatif à l'ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d'argent et de hasard en ligne, 21 juillet 2009

3 Le produit brut des jeux (PBJ) désigne la totalité des mises collectées par un opérateur diminuée des gains redistribués.

4 Etude CERT-LEXSI, Cybercriminalité des jeux à distance, juillet 2006 et rapport de la commission des finances de l'Assemblée nationale cité supra, note 2.

5 Rapport de la commission des finances de l'Assemblée nationale cité supra, note 2.

6 Le secteur des jeux d'argent est exclu du champ d'application des directives 2000-31-CE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2000 relative à certains aspects juridiques des services de la société de l'information, et notamment du commerce électronique, dans le marché intérieur ("directive sur le commerce électronique") et du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur.

Voir aussi, pour un aperçu des actions de la Commission européenne dans le secteur des jeux en ligne, http://ec.europa.eu/internal_market/services/gambling_en.htm.

7 Ceci se traduit par l'absence d'obligation de reconnaissance mutuelle des autorisations délivrées dans d'autres États membres : " (…) le secteur des jeux de hasard offerts par l'Internet ne fait pas l'objet d'une harmonisation communautaire. Un État membre est donc en droit de considérer que le seul fait qu'un opérateur tel que Bwin propose légalement des services relevant de ce secteur par l'Internet dans un autre État membre, où il est établi et où il est en principe déjà soumis à des conditions légales et à des contrôles de la part des autorités compétentes de ce dernier État, ne saurait être considéré comme une garantie suffisante de protection des consommateurs nationaux contre les risques de fraude et de criminalité, eu égard aux difficultés susceptibles d'être rencontrées, dans un tel contexte, par les autorités de l'État membre d'établissement pour évaluer les qualités et la probité professionnelles des opérateurs " (CJUE, 8 septembre 2009, Liga Portuguesa de Futebol Profissional et Bwin International, ci-après " Santa Casa ", C-42-07, non encore publié au Recueil, points 69 et 70).

8 Arrêts du 24 mars 1994, Schindler, C-275-92, Rec. I, p. 1039, point 25 (loteries) et du 21 octobre 1999, Zenatti, C-67-98, point 24 (paris sportifs).

9 Si, dans le secteur des jeux et paris, la jurisprudence de la Cour est abondante en ce qui concerne la conformité des réglementations nationales avec les principes de liberté d'établissement et de prestation de services, elle est en revanche peu développée sur les questions relevant du droit de la concurrence. Sur ce dernier point, il convient néanmoins de relever que l'ancien cadre juridique français, conférant le monopole de l'ensemble des loteries et jeux de hasard à la Française des Jeux et celui des paris hippiques au Pari mutuel urbain, avait été contesté, sans succès, dans les années 1990 dans les affaires " Ladbroke " (voir par exemple TPICE, 18 septembre 1995, Ladbroke Racing c/ Commission, T-548-93, Rec. p. II-2565, CJCE, 11 novembre1997, Commission et République Française c/ Ladbroke Racing, aff. jointes C-359-95 P et C-379-95 P, Rec. p. I-6265, TPICE, 12 juin 1997, Tiercé Ladbroke SA c. Commission des Communautés européennes, affaire T-504-93, Rec. 1997, vol. II, p. 923.)

10 Voir, pour le dernier état de la jurisprudence de la Cour de justice, les trois arrêts du 8 septembre 2010, Stoß, C 316-07, C 358-07 à C 360-07, C 409-07 et C 410-07, Winner Wetten, C-409-06 et Carmen Media group, C-46/08.

11 Voir notamment, l'arrêt " Santa Casa " précité, point 57, et la jurisprudence citée.

12 CJCE, 6 novembre 2003, Gambelli, C-243-01, Rec. CJCE, I, p. 13031.

13 Communiqué de presse de la Commission européenne du 24 novembre 2010, IP/10/1597.

14 Conseil d'Etat, décision n° 287503 du 9 mai 2008, Société Zeturf Limited.

15 Le Conseil constitutionnel, dans sa décision n° 2010-605 DC, a considéré " qu'eu égard aux objectifs que [le législateur] s'est assignés, il a adopté des mesures propres à assurer une conciliation qui n'est pas manifestement déséquilibrée entre le principe de la liberté d'entreprendre et l'objectif de valeur constitutionnelle de sauvegarde de l'ordre public ".

16 Le taux de retour aux joueurs (TRJ) désigne le pourcentage des mises redistribuées aux joueurs sous forme de gains.

17 Le pari mutuel est défini à l'article 4 de la loi comme le pari " au titre duquel les joueurs gagnants se partagent l'intégralité des sommes engagées, réunies dans une même masse avant le déroulement de l'épreuve, après déduction des prélèvements de toute nature prévus par la législation et la réglementation en vigueur et de la part de l'opérateur, ce dernier ayant un rôle neutre et désintéressé quant au résultat du pari ". Le pari à cote est défini comme le pari " pour lequel l'opérateur propose aux joueurs, avant le début des compétitions sportives ou au cours de leur déroulement, des cotes correspondant à son évaluation des probabilités de survenance des résultats de ces compétitions sur lesquels les joueurs parient. Le gain est fixe, exprimé en multiplicateur de la mise et garanti aux joueurs par l'opérateur ".

18 Rapport de la commission des finances de l'Assemblée Nationale précité.

19 Pour l'année 2010, il s'agit de l'arrêté du 25 mai 2010, modifié par l'arrêté du 8 juillet 2010 portant approbation du calendrier des courses et réunions de courses de chevaux françaises et étrangères pouvant servir de support aux paris hippiques en ligne pour l'année 2010

20 Type de Poker dans lequel les joueurs disposent librement de deux cartes privatives fermées et de cinq cartes communes ouvertes.

21 Type de poker dans lequel les joueurs disposent de quatre cartes privatives fermées et de cinq cartes communes ouvertes et forment leurs mains avec deux cartes privatives et trois cartes communes exactement. La version dite du " Omaha 4 high pot limit ", dans laquelle le joueur relance pour une mise dont le montant est au minimum égal au double de la mise précédente la plus élevée et au maximum de la valeur du " pot ", peut être proposée par les opérateurs agréés par l'ARJEL.

23 Monopolies and Mergers Commission, rapport du 24 septembre 1998, CM4030, Ladbrokes Group plc and the Coral Betting Business, cité par Office of Fair Trading, décision du 16 avril 2008, ME/3551/08, Completed acquisition by Ladbrokes Ltd of Eastwood Bookmakers : "Betting is a separate market from other forms of gambling and leisure activities".

24 Competition Commission, Sportech plc and the Vernons football pools business of Ladbrokes plc, rapport du 11 octobre 2007 : "We conclude that the parties were not constrained by the National Lottery or other specific non-pools gambling products (…) We therefore conclude, at this stage, that the market is no wider than the football pools".

25 Statistical Analysis of Texas Hold'Em, mars 2009: pour 75,7 % des jeux analysés, la main jouée est remportée sans aller à l'abattage, c'est-à-dire sans comparer finalement les mains, et la valeur des cartes ne fait gagner un joueur que pour 12 % des mains en moyenne.

26 A cet égard, il convient de remarquer, à titre de comparaison, que les autorités de concurrence française et communautaire effectuent une distinction similaire s'agissant des droits audiovisuels sportifs. Il en est ainsi par exemple des droits portant sur les compétitions de football, considérés comme non substituables aux autres droits sportifs du fait de la prééminence de ce sport (décision de la Commission européenne du 23 juillet 2003, COMP/C.2-37.398 - Vente centralisée des droits commerciaux sur la Ligue des champions de l'UEFA ; voir aussi la décision du ministre de l'Economie, des Finances et de l'Industrie du 30 août 2006, relative à une concentration dans le secteur de la télévision payante).

27 Etude du profil des joueurs depuis l'ouverture à la concurrence, 19 octobre 2010.

28 Selon un des opérateurs, le fait que l'activité du PMU ne diminue pas les années où ont lieu de grandes compétitions, en particulier la coupe du monde de football, accréditerait l'idée que les paris hippiques et sportifs ne sont pas substituables. Une telle démonstration nécessiterait cependant d'utiliser des données moins agrégées que les données fournies qui étaient annuelles. Les grandes compétitions sportives auxquelles il est fait référence se déroulent en effet sur des périodes relativement courtes (quelques semaines) de sorte qu'il peut être difficile d'en apprécier les effets à partir de données annuelles.

29 Monopolies and Mergers Commission, rapport Ladbroke/Coral cité supra, note 23.

30 Office of Fair Trading, décision du 1er août 2005, Completed acquisition by William Hill plc of the licensed betting office business of Stanley plc: "Off-course betting is available through a range of sales channels, such as the telephone, the internet and LBOs [licensed betting offices] (…) The OFT considers the relevant product scope to be the supply of betting services through LBOs.". Voir, dans le même sens, la décision du 27 septembre 2005, Completed acquisition by Hilton Group plc through Ladbroke Racing (Reading) Limited of Jack Brown (Bookmaker) Limited.

31 Rappelons que ce type de paris est interdit en matière de paris hippiques.

32 Ainsi, une société de paris qui a réalisé un TRJ effectif moyen sur les paris passés inférieurs à la limite légale peut être plus agressive pour l'avenir en proposant des cotes plus élevées.

33 Le TRJ proposé par la FDJ et le PMU avant l'ouverture du secteur des jeux en ligne était compris entre 50 et 78 %, selon les paris.

35 Arrêté du 13 septembre 1985 portant règlement du pari mutuel, modifié par arrêtés du 26 juin 1987, du 31 mai 1989, du 7 mai 1993 et du 28 août 2001.

36 Dans un jugement du 23 novembre 2010, PMU/Unibet International et autres, le Tribunal de Grande Instance de Paris a annulé pour fraude l'enregistrement des marques verbales et semi-figuratives " simple ", " couplé ", " tiercé ", " trio ", " quarté + ", " quinté + ", " 2 sur 4 " et " Multi " pour l'ensemble des produits et services de paris proposés par le PMU. Le PMU qui conteste le raisonnement du tribunal a relevé appel de ce jugement.

37 Loi du 1er août 2003 et décret du 15 juillet 2004 qui consacrent la vente centralisée des droits d'exploitation audiovisuelle en France.

38 Rapport de la commission des finances du Sénat sur le projet de loi relatif à l'ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux et de hasard en ligne : " Le droit concédé ne devra pas l'être à titre exclusif et il ne devra pas y avoir de discrimination entre les opérateurs. De telles dispositions sont nécessaires pour assurer l'ouverture réelle du marché ".

39 http://www.arjel.fr/-Football-.html. Coupe de France (à partir des 32e de finale) (H), Championnat d'Allemagne de Ligue 2, Championnat d'Angleterre de Ligue 2, Championnat de France de Ligue 1 (H), Championnat de France de Ligue 2 (H), Championnat de Portugal de Ligue 2, Championnat d'Espagne de Ligue 2, Championnat d'Europe de Football Espoirs (matches qualificatifs et phase finale) (H), Championnat d'Europe des Nations (matches qualificatifs et phase finale), Championnat d'Italie de Ligue 2, Championnats Européens (première ligue ou équivalent) (H), Coupe d'Allemagne (à partir des 32e de finale), Coupe d'Angleterre (à partir des 32e de finale), Coupe de la Ligue (H), Coupe de la Ligue anglaise, Coupe des Confédérations (H), Coupe d'Italie (à partir des 32e de finale), Coupe du Monde de la FIFA (matches qualificatifs et phase finale), Coupe du Portugal (à partir des 32e de finale), Coupe du Roi d'Espagne (à partir des 32e de finale), Jeux Olympiques (matches qualificatifs et phase finale), Trophée des Champions (H), UEFA Champions League (H), UEFA Europa League (H).

40 Par exemple, l'UEFA sur UEFA Champions League, UEFA Europa League, UEFA EURO 2012 (phase finale) et Championnat d'Europe de moins de 21 ans de l'UEFA (phase finale).

41 L'ARJEL a précisé qu'aucune offre de paris ne pouvait être proposée par un opérateur agréé sur une compétition sportive se déroulant en France sans qu'un tel droit d'exploitation ne lui ait été préalablement octroyé par l'organisateur sportif dans le cadre du contrat prévu à cet effet mais qu'il ne lui appartenait pas d'engager des poursuites administratives à l'encontre d'un opérateur agréé qui aurait proposé des paris sportifs sur une compétition se déroulant hors de France sans avoir préalablement contracté avec l'organisateur de celle-ci.

42 Voir la décision de l'Autorité de la concurrence n° 10-D-32 du 16 novembre 2010 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur de la télévision payante, points 351 à 357 et jurisprudence citée.

43 Cette analyse ne préjuge pas de la délimitation des marchés pertinents possibles dans le secteur des jeux et paris en ligne.

44 PMU, communiqué de presse, 29 avril 2010.

45 Lefigaro.fr, " Le PMU lance une carte de paiement pour ses turfistes ", 28 avril 2010.

46 Idem.

47 L'étude du cabinet MAPP réalisée à la demande du PMU et produite dans le cadre de l'instruction du présent avis remarque dans le même sens que des mécanismes d'abondement peuvent permettre à un opérateur de taille relativement réduite de proposer - à terme - des rapports ordre équivalents à ceux du PMU.

48 Source : PMU 45

49 Le rapport précité de la commission des finances de l'Assemblée nationale fait référence à la " tirelire " du PMU comme l'un des mécanismes d'abondement des gains autorisés par la loi.

50 Ceci, à la contrainte du TRJ près, mais celle-ci ne s'apprécie pas pari par pari.

51Voir en ce sens les conclusions de l'avocat général Yves Bot sous les arrêts de la Cour de justice des communautés européennes, C-203-08 Sporting Exchange et C-258-08 Ladbrokes Betting.