ADLC, 10 juin 2011, n° 11-A-08

L'Autorité de la concurrence (commission permanente) ;

Vu la lettre enregistrée le 3 mai 2011 sous le numéro 11/0032 A, par laquelle l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) a sollicité l'avis de l'Autorité de la concurrence dans le cadre de la procédure d'analyse des marchés de gros des prestations de segments interurbains interterritoriaux relatifs aux collectivités territoriales de Saint-Martin et de Saint-Barthélemy ; Vu le livre IV du Code de commerce ; Vu les autres pièces du dossier ; Le rapporteur, le rapporteur général adjoint, les représentants de l'ARCEP entendus lors de la séance du 30 mai 2011 ; Les représentants de la société Global Caribbean Network (GCN) et du Conseil régional de Guadeloupe entendus sur le fondement de l'article L. 463-7 du Code de commerce ; Est d'avis de répondre à la demande présentée dans le sens des observations qui suivent :

1. Par lettre en date du 3 mai 2011 enregistrée sous le numéro 11/0032 A, l'ARCEP a sollicité l'avis de l'Autorité de la concurrence sur la définition des marchés pertinents et la désignation des opérateurs exerçant une influence significative sur les marchés de gros des prestations de segments interurbains interterritoriaux relatifs aux collectivités territoriales de Saint-Martin et de Saint-Barthélemy.

2. Cette demande d'avis s'inscrit dans le cadre de la procédure définie à l'article L. 37-1 du Code des postes et des communications électroniques qui prévoit que l'ARCEP détermine, après avis de l'Autorité de la concurrence, les marchés de produits et de services du secteur des communications électroniques pour lesquels elle souhaite imposer ex ante des obligations particulières aux opérateurs exerçant une influence significative.

3. Le présent avis concerne l'analyse des marchés de gros des services de capacité pour la desserte de Saint-Martin et de Saint-Barthélemy. Il est rendu dans le cadre du second cycle d'analyse des marchés des services de capacité et fait suite aux avis n° 06-A-10 du 12 mai 2006 (1) et n° 09-A-53 du 30 octobre 2009 (2). L'analyse menée par l'ARCEP en 2009 ne l'avait pas amenée à identifier et analyser les segments du marché des services de capacité relatifs à Saint-Martin et Saint-Barthélemy comme relevant du marché interurbain interterritorial.

4. Ces deux îles, qui constituaient jusqu'en 2007 un arrondissement de la Guadeloupe, étaient pourtant devenues deux collectivités d'outre-mer distinctes à la date de l'analyse de l'ARCEP, et auraient pu par conséquent faire l'objet d'une analyse afin de désigner, le cas échéant, des opérateurs exerçant une influence significative et d'imposer des obligations à ce titre.

5. Dans le document transmis pour avis à l'Autorité de la concurrence, l'ARCEP propose de ne pas qualifier de pertinent pour la régulation ex ante le marché de gros des services de capacité pour la desserte de l'île de Saint-Martin. A l'inverse, elle propose de déclarer pertinent le marché de gros pour la desserte de Saint-Barthélemy et de désigner la société GCN comme opérateur puissant sur le marché de gros des prestations du segment interurbain interterritorial depuis et vers Saint-Barthélemy.

6. Après avoir rappelé le cadre réglementaire applicable aux marchés de gros des services de capacité pour la desserte des Antilles (I), l'Autorité de la concurrence limitera ses remarques à la situation concurrentielle sur les marchés de gros pour la desserte de Saint-Martin et Saint-Barthélemy (II).

I. Sur le cadre réglementaire applicable aux marchés de gros des marchés des services de capacité pour la desserte des Antilles

7. Après avoir effectué quelques rappels sur les marchés de gros des services de capacité pour la desserte des départements d'outre-mer (A), l'Autorité reviendra sur la levée de la régulation des marchés de gros aux Antilles (B).

A. LES MARCHÉS DE GROS DES SERVICES DE CAPACITÉ POUR LA DESSERTE DES DÉPARTEMENTS D'OUTRE-MER

8. Les marchés de gros, objets du présent avis, sont relatifs aux prestations de segments interurbains interterritoriaux depuis et vers les collectivités de Saint-Martin et de Saint-Barthélemy.

9. Le segment interurbain est défini par l'ARCEP comme l'ensemble des services de capacité de transmission entre les noeuds de réseau des opérateurs. L'ARCEP distingue au sein de ce marché les prestations intra-territoriales (au sein du même territoire, en pratique la France métropolitaine) et interterritoriales (entre deux territoires, en pratique les câbles sous-marins entre la métropole et les départements d'outre-mer, ou entre deux départements ou collectivités d'outre-mer).

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10. Compte tenu de leur coût important, les câbles sous-marins sont financés dans la plupart des cas par des consortia internationaux rassemblant différents opérateurs présents sur leur parcours, qui bénéficient de droits de bande passante entre différents points géographiques en rapport avec leur participation respective. En pratique, un opérateur membre du consortium disposera d'un pourcentage de la capacité de transmission disponible sur le câble proportionnel à son investissement financier.

11. La demande d'accès aux câbles sous-marins entre la métropole et les départements d'outre-mer, et entre les départements d'outre-mer, provient des opérateurs fixes et mobiles actifs dans ces régions et désireux de fournir leurs prestations de communications électroniques. Parmi les opérateurs acheteurs, les fournisseurs d'accès à Internet ont des besoins importants pour écouler les flux de données entre leurs clients et les serveurs des sites Internet consultés.

12. Les opérateurs tiers au consortium peuvent acquérir des capacités sur le câble, soit sous la forme de la location de capacité au mois, assortie d'une période d'engagement assez courte et tarifée au Mbit/s consommé (3), soit via la location de très long terme au travers de contrats d'IRU (4) sur des capacités plus importantes. Enfin, les opérateurs peuvent acheter sur le câble, auprès de l'un de ses propriétaires, des fibres non utilisées (" fibres noires ") qu'il conviendra d'activer.

13. Ces services de capacité sont généralement complétés par des prestations permettant aux opérateurs tiers de collecter leur trafic depuis la tête des câbles sous-marins. Cette collecte peut être effectuée par co-localisation directement dans les stations d'atterrissement, par déport optique si les stations d'atterrissement ne sont pas à même d'accueillir les équipements des opérateurs tiers, ou par complément terrestre.

14. France Télécom, membre des consortia internationaux qui ont déployé et exploitent certains des câbles sous-marins desservant les Antilles françaises, possède un monopole d'entrée dans les stations d'atterrissement (partie terrestre) de ces câbles sur le territoire français et sur les compléments terrestres (5).

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B. LA LEVÉE DE LA RÉGULATION SUR LES MARCHÉS DE GROS AUX ANTILLES

15. L'ARCEP a souligné dans son analyse de 2006 l'importance des barrières à l'entrée sur les câbles sous-marins, considérant qu'il n'était pas possible d'envisager une évolution vers une situation de concurrence effective sans intervention d'une régulation ex ante (6). Considérant que France Télécom exerçait une influence significative sur les marchés, elle lui avait imposé un certain nombre d'obligations destinées à assurer le développement de la concurrence sur ces marchés.

16. Le Conseil régional de Guadeloupe a attribué une délégation de service public au groupe Loret (7) pour raccorder l'île à Porto-Rico par un câble sous-marin mis en service fin 2006. Cette intervention publique (8) résulte de la volonté de désenclaver numériquement la Guadeloupe en la raccordant au réseau mondial, tout en remettant en cause le monopole de fait jusqu'ici détenu par France Télécom sur l'unique câble qui desservait le territoire. La baisse des prix sur le marché de gros des capacités sous-marines pour la desserte de l'île devait permettre le développement du haut débit en Guadeloupe.

17. L'ARCEP a révisé son analyse en 2009, à l'occasion du second cycle d'analyse, s'agissant de la desserte des Antilles par câbles sous-marins. Elle a ainsi estimé que l'arrivée d'un second câble sous-marin en Guadeloupe, GCN, en offrant une alternative au câble de France Télécom jusqu'ici en monopole, permettait de diminuer significativement les barrières à l'entrée sur le marché de gros entre la métropole et les DOM de la zone caribéenne, et ne justifiait plus le maintien d'une régulation ex ante sur ces marchés ni l'imposition d'obligation sur l'opérateur historique.

18. L'Autorité de la concurrence avait pour sa part, dans son avis n° 09-A-53 précité, rappelé que si l'établissement d'une infrastructure alternative constitue généralement un facteur pro-concurrentiel, il convenait cependant d'examiner la pression concurrentielle, non seulement potentielle mais aussi effective, exercée par ce second câble sur l'opérateur historique.

II. Sur le projet de régulation des marchés de gros de la desserte de Saint-Martin et Saint-Barthélemy

19. Après avoir présenté les infrastructures permettant de desservir Saint-Martin et Saint-Barthélemy (A), l'Autorité limitera ses remarques à la situation concurrentielle sur les marchés de gros pour la desserte de Saint-Martin et Saint-Barthélemy, au regard de la présence de barrières à l'entrée sur ces marchés (B).

A. LES INFRASTRUCTURES PERMETTANT DE DESSERVIR SAINT-MARTIN ET SAINT-BARTHÉLEMY

20. Ainsi que l'Autorité de la concurrence l'a relevé dans sa décision n° 11-D-05 (9), l'acheminement des communications électroniques sur les routes reliant les départements et collectivités d'outre-mer à la métropole s'effectue de manière générale selon deux technologies distinctes : les liaisons satellitaires et les câbles sous-marins.

21. Outre les satellites, plusieurs câbles sous-marins desservent les îles de Saint-Martin et Saint-Barthélemy. Le premier est le câble ECFS (East Caribbean Fiber System) de France Télécom, qui est utilisé par l'opérateur historique pour assurer la liaison entre la Martinique et la Guadeloupe, ainsi qu'entre la Guadeloupe et Saint-Martin. ECFS ne dessert pas Saint-Barthélemy.

22. Le deuxième câble est SMPR-1 (Sint Maarten Puerto Rico-1), exploité par Smitcoms, opérateur historique de la partie néerlandaise de Saint-Martin, et qui relie l'île à Porto Rico. Dauphin Télécom, opérateur notamment présent à Saint-Martin et Saint-Barthélemy, a acquis des capacités sur le câble et l'exploite à partir du point d'atterrissement dans la partie française de l'île. SMPR-1 ne relie pas Saint-Barthélemy ni la Guadeloupe.

23. Le dernier est le câble GCN (Global Carribean Network), qui dessert la Guadeloupe, Saint-Martin et Saint-Barthélemy. GCN est par conséquent le seul câble sous-marin desservant cette dernière île, qui par ailleurs est également reliée à Saint-Martin par des liaisons par faisceaux hertziens déployées par les opérateurs entre les deux îles.

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B. L'APPRÉCIATION DE LA SITUATION CONCURRENTIELLE SUR LES MARCHÉS DE GROS POUR LA DESSERTE DE SAINT-MARTIN ET SAINT-BARTHÉLEMY

24. La procédure d'analyse de marché doit amener l'ARCEP à conduire une analyse en plusieurs temps : tout d'abord délimiter le marché en termes de produits et services, ainsi qu'en termes géographiques, ensuite examiner les marchés ainsi définis afin de conclure éventuellement à leur pertinence pour une régulation sectorielle ex ante, et enfin identifier, le cas échéant, un ou des opérateurs exerçant une influence significative sur ces marchés.

25. Un marché sera considéré comme pertinent pour la mise en place d'une régulation sectorielle ex ante s'il répond à trois critères : (i) existence de barrières élevées et durables à l'entrée sur le marché ; (ii) absence d'évolution vers une situation de concurrence effective pendant la période considérée ; (iii) insuffisance du droit de la concurrence pour remédier seul aux problèmes identifiés (10).

26. L'analyse du marché de gros pour la desserte de Saint-Barthélemy amène l'ARCEP à ne pas exclure a priori de la délimitation du marché les liaisons par faisceaux hertziens, malgré le faible degré de substituabilité de ces dernières avec les câbles sous-marins. L'ARCEP n'en considère pas moins, au regard de la détention d'une infrastructure difficile à dupliquer mais également d'une absence de concurrence potentielle entre liaisons hertziennes et câble sous-marin à un horizon de 3 ans, que GCN doit être considérée comme exerçant une influence significative sur ce marché et qu'il est nécessaire de lui imposer des obligations à ce titre.

27. Au vu de ce qui précède, l'Autorité partage l'appréciation de l'ARCEP selon laquelle le marché considéré mérite d'être régulé et que la société GCN exerce une influence significative sur ce marché.

28. Les représentants de la Région Guadeloupe ont déclaré être engagés dans une négociation avec la société GCN, afin d'obtenir une évolution de la grille tarifaire de la délégation de service public, les prix constituant le motif d'insatisfaction le plus important rencontré par les opérateurs clients du câble à l'issue d'un audit réalisé à la demande du délégant. Les obligations imposées à GCN par l'ARCEP au titre de la régulation sectorielle ex ante permettront de définir un référentiel de coûts, à partir notamment des recettes prévisibles, qui pourra être utilisé par la Région dans le cadre de ses négociations avec son délégataire, afin d'obtenir des baisses de prix ne remettant pas en cause l'équilibre économique de la délégation de service public.

29. En revanche, s'agissant de Saint-Martin qui est desservie par trois câbles sous-marins, l'ARCEP estime que les opérateurs alternatifs bénéficient à la fois du jeu concurrentiel existant entre les différents opérateurs membres des consortia et de la possibilité d'acheter de la capacité sous forme d'IRU, et que par conséquent les barrières à l'entrée sont faibles sur ce marché et ne justifient pas la mise en place d'une régulation sectorielle ex ante.

30. L'Autorité a considéré, dans son avis n° 09-A-53 précité, que l'examen des contraintes concurrentielles s'exerçant sur le marché de gros des câbles sous-marins ne saurait se limiter à la comptabilisation des différents câbles desservant les territoires ultra-marins, et nécessite une appréciation de la concurrence effective, tant sur la partie sous-marine des câbles que sur la partie terrestre.

31. Les informations recueillies par l'Autorité lors de l'instruction ont mis en évidence les difficultés rencontrées par les fournisseurs d'accès à Internet pour acheter des capacités sur le câble ECFS exploité par France Télécom. En effet, en plus de l'achat de capacités sous-marines proprement dites, à France Télécom ou à l'un des autres membres du consortium exploitant ECFS (Cable & Wireless et AT&T), il est nécessaire d'acheter à l'opérateur historique une prestation de complément terrestre entre la station d'atterrissement et le centre de France Télécom ouvert aux services d'aboutement (CFTSA), voire également une prestation de liaison d'aboutement afin d'interconnecter ce point de livraison au réseau de l'opérateur client, ce qui renchérit le coût de la prestation globale. En effet, France Télécom ne propose pas de déport optique sur les stations d'atterrissement d'ECFS, contrairement aux autres câbles qu'elle exploite et pour lesquels elle est soumise à des obligations de commercialisation de cette offre au titre de la régulation sectorielle ex ante (11). Par conséquent, et à ce jour, seule France Télécom commercialise des capacités sur ECFS.

32. La société GCN est, quant à elle, le seul offreur sur son câble. Enfin, Smitcoms ne commercialise pas de capacités sur SMPR-1 au départ de la partie française de Saint-Martin. Dauphin Télécom ne semble pas, non plus, exercer de pression concurrentielle réelle sur France Télécom et GCN sur les marchés de gros de la desserte de Saint-Martin, faute de pouvoir proposer des services de capacités entre Saint-Martin, la Guadeloupe et la Martinique.

33. Enfin, les sociétés GCN et France Télécom ne semblent pas exercer de pression concurrentielle l'une sur l'autre, ainsi que l'ont suggéré en séance les représentants de la Région Guadeloupe. Dauphin Télécom considère que les capacités sur le marché de gros, pour la desserte de Saint-Martin, sont offertes tant sur le câble exploité par GCN que sur celui exploité par France Télécom à des niveaux de prix élevés, en comparaison avec ceux de liaisons sous-marines, notamment locales, comparables. L'ARCEP constate elle-même, dans le document soumis pour avis à l'Autorité, une " absence d'animation concurrentielle " sur le marché de gros de la desserte de Saint-Martin.

34. Cette absence d'animation concurrentielle sur le marché de gros pourrait en partie s'expliquer par le fait que ces deux acteurs, intégrés verticalement, sont présents sur le marché de détail du haut débit avec les fournisseurs d'accès Orange (France Télécom) et Mediaserv (Loret), concurrents directs des opérateurs clients de leurs câbles.

35. A l'instar des réserves exprimées dans son avis n° 09-A-53 pour la liaison entre la Guadeloupe et la métropole, l'Autorité estime donc que les éléments sur lesquels s'appuie l'ARCEP sont insuffisants pour conclure à l'exclusion du marché de la liaison vers Saint-Barthélemy du champ de la régulation sectorielle ex ante.

CONCLUSION

36. L'accès des départements et des collectivités d'outre-mer à des services de communications électroniques compétitifs constitue un enjeu majeur pour l'aménagement et le développement économique de ces territoires. Dans ce cadre, les câbles sous-marins constituent un goulet d'étranglement pour l'écoulement du trafic de données depuis ces territoires.

37. L'accès aux capacités sous-marines et les conditions obtenues par les opérateurs ont donc un impact significatif dans le jeu concurrentiel sur les marchés de détail et notamment de l'accès à l'internet, au regard du surcoût lié aux prix des capacités sur les câbles sous-marins. La demande croissante en débit et le développement des technologies correspondantes (haut débit fixe, haut débit mobile) sont par ailleurs susceptibles d'amplifier cet effet au fil du temps.

38. Dans ces conditions, l'Autorité de la concurrence émet un avis favorable à la proposition de l'ARCEP de réguler le marché de gros pour la desserte de Saint-Barthélemy. L'imposition à GCN d'une obligation de pratiquer des tarifs orientés vers les coûts est de nature à animer le jeu concurrentiel sans remettre en cause l'économie de la délégation de service public, et est susceptible d'induire des retombées positives pour la collectivité de Saint-Barthélemy qui a notamment fait part d'un projet de déploiement du très haut débit sur l'île.

39. Concernant Saint-Martin, l'Autorité relève que l'exclusion du marché du champ de la régulation sectorielle ex ante semble quelque peu artificielle dès lors que des barrières élevées et durables à l'entrée perdurent sur ce marché. L'Autorité de la concurrence invite l'ARCEP à approfondir son analyse de la situation concurrentielle à Saint-Martin.

40. L'Autorité de la concurrence avait constaté, à l'occasion de son avis de 2009, cette même absence d'animation concurrentielle sur l'ensemble des marchés de gros pour la desserte de la Guadeloupe. Un réexamen anticipé de la situation concurrentielle dans l'ensemble de la zone pourrait être l'occasion pour l'ARCEP de faire le point sur les conditions d'accès aux capacités sous-marines des acteurs des Antilles et d'envisager le cas échéant des voies d'amélioration.

41. Indépendamment des mesures de régulation que pourrait proposer l'ARCEP, l'Autorité estime que la Région Guadeloupe dispose d'un puissant levier d'intervention sur ces marchés, à travers la négociation du catalogue de son délégataire. Une telle renégociation est à même de résoudre les problèmes concurrentiels relevés dans le présent avis et éviter une régulation lourde de ces marchés par l'ARCEP.

Délibéré sur le rapport oral de M. Laurent Binet, rapporteur, et l'intervention de M. Sébastien Soriano, rapporteur général adjoint, par Mme Anne Perrot, vice-présidente, présidente de séance, Mmes Françoise Aubert, Elisabeth Flüry-Hérard et M. Patrick Spilliaert, vice-présidents.

1 Avis n° 06-A-10 du 12 mai 2006 relatif à une demande d'avis de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des Postes en application de l'article L. 37-1 du Code des postes et des communications électroniques, portant sur l'analyse des marchés de gros et de détail des liaisons louées.

2 Avis n° 09-A-53 du 30 octobre 2009 relatif à une demande d'avis de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes en application de l'article L. 37-1 du Code des postes et communications électroniques, portant sur l'analyse des marchés des services de capacité.

3 Les capacités sur les câbles sont généralement proposées sous forme de conduits de transmission de débits standards : 2 Mbit/s (E1), 45 Mbit/s (VC3), N x 155 Mbit/s (STM-N).

4 L'IRU (Indefeasible Right of Use), ou Droit d'Usage Irrévocable, est un contrat de mise à disposition de la fibre initialement utilisé pour les câbles sous-marins transatlantiques et généralisé aux câbles terrestres. Le bénéficiaire d'un IRU reçoit du propriétaire des biens un droit irrévocable d'usage sur ces biens et le droit de les exploiter et de les gérer comme s'il en était lui-même propriétaire. Le droit de les vendre demeure entre les mains du propriétaire des câbles. Réglé en une seule fois à la livraison pour 10 ou 15 ans, l'IRU est un investissement incorporel pour le bénéficiaire et présente l'avantage de pouvoir être amorti comptablement.

5 L'offre de référence de services de capacité de France Télécom définit la prestation de complément terrestre de la manière suivante : " Il s'agit d'un conduit terrestre de transmission (…) qui permet l'aboutement de trafic depuis la tête des câbles sous-marins vers les centres de France Telecom (…) ".

6 Décision n° 06-0592 de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes en date du 26 septembre 2006 portant sur la définition des marchés pertinents des services de capacité, la désignation d'opérateurs exerçant une influence significative sur ces marchés et les obligations imposées à ce titre.

7 Le groupe Loret a formé une société ad hoc, la société Global Caribbean Network, dédiée à l'exploitation du service public.

8 16,5 millions d'euro de subventions publiques - Région Guadeloupe, Etat français et Union européenne -, soit 75 % du coût total du câble.

9 Décision n° 11-D-05 du 23 février 2011 relative à des pratiques mises en œuvre dans le secteur des communications électroniques dans la zone Réunion - Mayotte.

10 Recommandation de la Commission européenne du 17 décembre 2007 concernant les marchés pertinents de produits et de services dans le secteur des communications électroniques susceptibles d'être soumis à une réglementation ex ante conformément à la directive 2002-21-CE.

11 Cette prestation de déport optique, qui consiste à mettre à disposition des opérateurs alternatifs une liaison optique entre le répartiteur optique situé dans la station d'atterrissement du câble sous-marin et les infrastructures de dégroupage déployées par l'opérateur client dans un central téléphonique à proximité de la station d'atterrissement, présente l'intérêt pour les opérateurs ayant déployé de manière capillaire leur réseau à proximité de la station d'atterrissement du câble sous-marin de ne pas avoir à supporter les coûts des prestations de complément terrestre.