ADLC, 12 juillet 2011, n° 11-A-11

L'Autorité de la concurrence (section IV),

Vu la lettre, enregistrée le 31 mai 2011 sous le numéro 11/0041A, par laquelle le ministre chargé de l'Economie a saisi l'Autorité de la concurrence, en application de l'article L. 462-1 du Code de commerce, d'une demande d'avis relative à un accord d'engagement de prise en compte des variations excessives de prix de l'alimentation animale dans les négociations commerciales dans certaines filières de l'élevage, conclu le 3 mai 2011, par différents opérateurs économiques ; Vu la lettre, enregistrée le 30 juin 2011 sous le numéro 11/0046A, par laquelle le ministre chargé de l'Economie a saisi l'Autorité de la concurrence, en application de l'article L. 462-1 du Code de commerce, d'une demande d'avis relative aux clauses susceptibles d'être introduites dans les contrats commerciaux du secteur de l'élevage entre les opérateurs de la filière pour tenir compte de la volatilité des prix des matières premières agricoles ; Vu le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ; Vu le livre IV du Code de commerce relatif à la liberté des prix et de la concurrence ; Vu le Code rural et de la pêche maritime ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu les observations présentées par le commissaire du Gouvernement ; La rapporteure, la rapporteure générale adjointe, le commissaire du Gouvernement et la représentante du ministère de l'Agriculture entendus lors de la séance de l'Autorité de la concurrence du 6 juillet 2011 ; Les représentants de la Fédération nationale des syndicats d'exploitants agricoles, du Syndicat national des industries de la viande, de la Fédération des entreprises du commerce et de la distribution et de Coop de France " nutrition animale " entendus sur le fondement des dispositions de l'article L. 463-7 du Code de commerce ; Est d'avis de répondre aux demandes présentées dans le sens des observations qui suivent :

I. Sur la première demande d'avis relatif à un accord d'engagement de prise en compte des variations excessives des prix de l'alimentation animale dans les négociations commerciales dans certaines filières de l'élevage

1. Aux termes de l'article L. 462-1 alinéa 2 du Code de commerce, l'Autorité de la concurrence " donne son avis sur toute question de concurrence à la demande du Gouvernement ".

2. La demande d'avis enregistrée sous le numéro 11/0041 A, le 31 mai 2011, au visa de ce texte, transmet un accord d'engagement de prise en compte des variations excessives des prix de l'alimentation animale dans les négociations commerciales dans certaines filières de l'élevage. Elle expose que dans un contexte économique de forte volatilité des prix des matières premières agricoles, les parties signataires à cet accord volontaire se sont engagées, en cas de variation excessive des prix des aliments des bovins, porcs et volailles, à ouvrir des négociations sur les conditions de vente des produits animaux. Elle précise que l'accord sur lequel porte la demande d'avis prévoit en son article 8 que les parties signataires de l'accord ne sont engagées qu'en cas d'avis favorable de l'Autorité de la concurrence sur le contenu de l'accord.

3. L'Autorité relève que l'accord transmis a été signé le 3 mai 2011 par différentes organisations syndicales ou fédérations professionnelles ou entreprises du secteur agricole, du secteur industriel et de la distribution. L'Autorité observe qu'elle n'est pas saisie sur le fondement de l'article L. 632-4 du Code rural et de la pêche maritime, qui rend obligatoire la consultation de l'Autorité de la concurrence sur des projets d'accords conclus dans le cadre d'une organisation interprofessionnelle définissant des clauses-types relatives aux modalités de détermination des prix, aux calendriers de livraison, aux durées de contrat, et aux modalités de révision des conditions de vente.

4. La demande d'avis ne formule aucune question de concurrence d'ordre général mais transmet un accord signé dont l'article 8 précité laisse présumer que les parties à cet accord ont voulu s'assurer de la validité de leurs engagements au regard du droit de la concurrence.

5. L'Autorité estime que l'accord qui lui est soumis, conclu entre différentes organisations professionnelles ou opérateurs économiques, en prévoyant sous le titre " clause de nullité de l'accord " une stipulation subordonnant l'engagement des parties signataires à un avis favorable sur son contenu, l'invite nécessairement à se prononcer sur la validité, au regard des articles L. 420-1, L. 420-2, ou L. 420-5 du Code de commerce, voire 101 ou 102 TFUE, de ce contenu.

6. A supposer que cet accord entre dans le champ d'application du droit communautaire de la concurrence, une telle analyse reviendrait nécessairement à rétablir une forme de " notification " au sens du droit communautaire.

7. Or, depuis l'entrée en vigueur du règlement n° 1/2003 du Conseil du 16 décembre 2002 relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 et 82 du traité CE, devenus 101 et 102 TFUE, les accords non concentratifs (accords de partenariat, de distribution, etc.) ne peuvent pas faire l'objet d'une notification auprès des autorités nationales de la concurrence compétentes, ni même d'une appréciation préalable par ces dernières.

8. Cette réforme instaure un régime d'exception légale qui vise à accroître la responsabilité des entreprises qui doivent apprécier seules, dès la conclusion d'un accord, la validité de ce dernier par rapport au droit de la concurrence.

9. Dans l'hypothèse où l'accord transmis ne relèverait que du droit interne de la concurrence, l'Autorité ne peut apprécier la licéité d'un tel accord que dans le cadre d'une saisine contentieuse et la mise en œuvre d'une procédure contradictoire prévue au titre IV du Code de commerce. Ainsi qu'elle l'indique régulièrement, lorsqu'elle est consultée en application de l'article L. 462-1 du Code de commerce, l'Autorité de la concurrence ne peut se prononcer que sur des questions générales de concurrence. En l'espèce, il ne lui appartient pas de se prononcer sur la question de savoir si l'accord signé le 3 mai dernier est contraire ou conforme aux dispositions du Code de commerce réprimant les ententes, les abus de position dominante ou de dépendance économique ou les prix abusivement bas.

10. Il appartient, en revanche, aux parties à l'accord signé le 3 mai dernier de s'assurer seules qu'il répond aux exigences requises par le droit de la concurrence, communautaire ou interne.

11. L'Autorité de la concurrence précise, par ailleurs, que toute clause subordonnant la mise en œuvre d'un accord conclu entre des opérateurs exerçant des activités entrant dans le champ d'application de l'article L. 410-1 du Code de commerce à un avis de l'Autorité de la concurrence appellerait par voie de conséquence les mêmes observations que celles ci-dessus développées.

12. Par voie de conséquence, l'Autorité considère que la demande d'avis enregistrée sous le numéro 11/0041A n'entre pas dans le champ d'application de l'article L. 462-1 alinéa 2 du Code de commerce.

II. Sur la deuxième demande d'avis relatif aux clauses susceptibles d'être introduites dans certains contrats commerciaux des filières de la viande pour tenir compte de la volatilité des prix des matières premières agricoles

A. LA SAISINE

1. Par lettre du 30 juin 2011, enregistrée sous le numéro 11/0046 A, le ministre chargé de l'économie a transmis à l'Autorité de la concurrence, sur le fondement de l'article L. 462-1 du Code de commerce, une demande d'avis relative aux clauses susceptibles d'être introduites dans les contrats commerciaux liant d'une part, les éleveurs des filières porcine, bovine et de la volaille, les industriels de ces mêmes filières et les distributeurs, et, d'autre part, les organismes stockeurs de grandes cultures, les fabricants d'aliments du bétail et les éleveurs, pour tenir compte de la volatilité des prix des matières premières agricoles.

2. Le ministre souhaite savoir s'il est possible de prévoir des clauses de révision pour prendre en compte la modification des éléments de composition du prix mesurés par des indicateurs publiés par le ministère en charge de l'Agriculture. Il interroge également l'Autorité sur la possibilité d'inclure dans ces contrats des clauses de lissage de prix.

3. A titre liminaire, et comme elle l'a déjà précisé plus haut, l'Autorité rappelle que, lorsqu'elle est consultée en application de l'article L. 462-1 du Code de commerce, elle ne peut se prononcer que sur des questions de concurrence d'ordre général. Il ne lui appartient pas, dans ce cadre, de statuer sur le point de savoir si telle ou telle pratique est ou serait contraire aux articles L. 420-1, L. 420-2 et L 420-5 du Code de commerce, et 101 et 102 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne, ni sur la possibilité d'une exemption sur le fondement de l'article L. 420-4, I, 2° du Code de commerce. Seule une saisine contentieuse instruite selon une procédure contradictoire permettrait une appréciation de la licéité de la pratique considérée.

4. La demande d'avis s'inscrit dans un contexte économique nouveau pour les filières concernées, qui affecte leur équilibre économique.

B. LA VOLATILITÉ DES PRIX DES MATIÈRES PREMIÈRES AGRICOLES A UN IMPACT DIRECT SUR LES COUTS DE PRODUCTION

5. Les coûts alimentaires représentent plus de la moitié du coût de revient des élevages porcins, bovins et avicoles et constituent l'un des premiers postes de charge pour les productions animales en général. Les matières premières agricoles participent pour 75 à 80 % de ce coût alimentaire. De ce fait, les évolutions des cours de ces matières premières ont un impact direct sur les coûts de production des produits animaux sortie élevage.

6. La volatilité du prix des matières premières agricoles a atteint un niveau record en décembre 2010.

<EMPLACEMENT GRAPHIQUE>

Source Coop de France

7. Selon Coop de France1, entre la mi-juin et la fin juillet 2010, sur la base des cotations publiées par la Dépêche Agricole, le cours du blé tendre rendu Bretagne s'est accru de 35 €/T (+27 %), celui de l'orge de 27€/T (+ 25 %) et celui du maïs de 25 €/T (+18 %).

Cette hausse viendrait renchérir le coût de revient des aliments d'environ 20 €/T pour les aliments porcs et d'environ 30 €/T pour les aliments volailles.

8. En Europe, notamment, les prix des matières premières ont connu une longue période de stabilité en raison des mécanismes d'intervention de la politique agricole commune (PAC), en particulier dans le secteur céréalier. Les réformes successives de la PAC ont conduit à une diminution de ces aides entrainant de fortes variations dans les prix des matières agricoles. L'amplitude et le rythme de ces variations se sont accentués à partir de 2007/2008 comme l'illustre le graphique ci-dessous.

<EMPLACEMENT GRAPHIQUE>

9. Ce phénomène mondial a conduit les ministres de l'Agriculture du G 20 à adopter en juin 2011 un plan d'action sur la volatilité des prix alimentaires et sur l'agriculture destiné à lutter notamment contre l'excessive volatilité de court terme des matières premières agricoles. Le plan relève que cette " volatilité nuit à bon nombre de producteurs agricoles, y compris les éleveurs frappés par les coûts volatils de l'alimentation animale ". Il comporte cinq volets touchant à l'investissement dans l'agriculture, la transparence sur les stocks de matières premières agricoles, la protection des pays les plus fragiles contre les excès de la volatilité, la coopération internationale et la régulation financière.

10. Ainsi qu'il est observé dans ce plan, la variation des prix des matières premières agricoles a, au sein des filières de l'élevage, de fortes répercussions. En effet, les cours des matières premières agricoles utilisées pour nourrir les animaux (céréales, oléo-protéagineux...) connaissent de fortes variations, à la baisse comme à la hausse. Or, le prix de revient des aliments est constitué principalement du coût des matières premières agricoles (70 %), les coûts de transport (approvisionnement, matières premières et livraison d'aliments) et les coûts de fabrication ne représentant qu'environ 25 % de ce prix de revient. Désormais, le prix des matières premières agricoles est une donnée qui affecte les conditions de gestion des filières de l'élevage en France.

<EMPLACEMENT GRAPHIQUE>

Structure de coût de l'aliment

Source : Coop de France, juin 2011

11. Pour l'ensemble des animaux, les céréales constituent la base énergétique des rations alimentaires. Cependant, si elles constituent la composante principale des aliments pour les animaux monogastriques (porcs et volailles), elles jouent un rôle plus marginal dans les aliments pour ruminants (viande bovine).

<EMPLACEMENT GRAPHIQUE>

Source : Coop de France, juin 2011

12. Pour mesurer la variation des prix de l'alimentation animale dans les coûts de production, deux indicateurs ont été mis au point en 1997 par l'INSEE et le service de la statistique et de la prospective du ministère de l'alimentation, de l'agriculture et de la pêche (SPP) : l'indice des prix des aliments simples ou composés achetés par les éleveurs (IPAMPA alimentation animale) pour les secteurs porcin et bovin et l'indice des cours des matières premières achetées par les industriels/fabricants d'aliments (ITAVI) pour le secteur de la volaille.

13. Ces indices ont été récemment actualisés pour tenir compte des progrès réalisés en matière de suivi des prix. Ce sont dorénavant les années 2005 pour l'IPAMPA et 2006 pour l'ITAVI qui servent de référence. La structure des dépenses des agriculteurs mesurées pour ces années-là dans les comptes économiques de l'agriculture est utilisée comme jeu de coefficients de pondération.

14. L'indice des prix d'achat des moyens de production agricole (IPAMPA) est un indice de suivi mensuel des prix de l'ensemble biens et services utilisés dans le processus de production agricole2. L'indice IPAMPA volailles correspond au prix qui est payé par des éleveurs non intégrés. Cependant, dans la filière avicole, 90 % des éleveurs ont des contrats d'intégration et les prix des aliments qu'ils utilisent ne correspondent pas à des prix de marché. C'est la raison pour laquelle l'indice calculé par l'ITAVI suit le cours des matières premières achetées par les industriels-fabricants d'aliments. Ces aliments sont fournis aux éleveurs qui sont majoritairement rémunérés sur la base d'une marge par animal produit. Ces deux indicateurs ont été jugés " pertinents et objectifs " par les différents opérateurs de la chaîne alimentaire.

15. Enfin, pour permettre à l'ensemble des opérateurs (producteurs, industriels, distributeurs) de la chaîne alimentaire de disposer d'éléments objectifs et régulièrement actualisés, le ministère en charge de l'Agriculture s'est également engagé à publier la part du coût de l'alimentation dans le prix du produit au stade de la production.

16. Ces indicateurs sur le fondement desquels les différents acteurs de la chaîne peuvent fonder leurs attentes en termes de prix de vente ou de prix d'achat contribuent à améliorer la transparence dans la formation des prix. Reste ouverte la question de savoir sur qui pèse cette hausse, lorsque le prix des matières premières augmente et si une baisse éventuelle de ces prix sera répercutée en bout de chaîne au consommateur.

17. Dans ce contexte, le ministre chargé de l'économie a saisi l'Autorité de la concurrence de deux questions portant sur la possibilité d'introduire des clauses de révision du prix, d'une part et des clauses de lissage de prix, d'autre part, dans les contrats commerciaux des opérateurs des filières concernées. Par son éventuelle extension à l'ensemble des opérateurs, l'introduction de telles clauses, affectant les conditions de formation du prix, soulève des questions générales de concurrence sur lesquelles l'Autorité peut émettre un avis.

C. ANALYSE

18. L'insertion systématique de clauses de révision de prix dans les contrats commerciaux portant sur les produits agricoles concernés par la demande d'avis est possible, et d'ailleurs fréquemment constatée dans d'autres secteurs (1).

19. Pour éviter que l'introduction de clauses de " lissage de prix " ne facilite l'effet d'actions concertées qui fausseraient ainsi le jeu normal de la concurrence sur les marchés amont de la filière au stade de l'approvisionnements des éleveurs, l'Autorité de la concurrence entend rappeler la méthode de détermination d'un prix qu'il convient de suivre pour respecter les règles de la concurrence (2).

1. LA PRISE EN COMPTE DE LA VOLATILITÉ DES PRIX DES MATIÈRES PREMIÈRES DANS LES RELATIONS CONTRACTUELLES ENTRE LEVEURS, INDUSTRIELS ET DISTRIBUTEURS

20. Le marché des produits issus des filières de l'élevage s'organise autour de différents circuits de commercialisation : pour les produits transformés, les relations entre les industriels et les distributeurs sont essentiellement encadrées par des conventions écrites, négociées annuellement, conformément à l'article L. 441-7 du Code de commerce ; en revanche, pour les produits non transformés, les éleveurs, les industriels/transformateurs (à l'exception du secteur avicole) et les distributeurs formalisent leur offre d'achat et de vente dans le cadre de marchés dits " spot " avec des cotations hebdomadaires qui répondent au jeu normal de l'offre et de la demande. Des conditions générales de vente ou d'achat existent néanmoins sur ces marchés de cotation (ex : Rungis, Plérin).

21. Les outils de la négociation commerciale dans les filières d'élevage sont prévus par les dispositions du Code de commerce et du Code rural (a). Récemment, les opérateurs des filières de l'élevage ont souhaité prendre en considération dans leurs relations commerciales les effets de la volatilité des prix des matières premières par la conclusion d'un accord volontaire peu contraignant (b). Si les parties devaient opter pour un cadre juridique plus contraignant, l'Autorité de la concurrence considère que l'insertion de clauses de révision de prix dans les conditions générales de vente, les contrats " LME " ou " LMAP " est compatible avec le droit général des contrats et le droit de la concurrence (c).

a) Les outils de la négociation commerciale dans les filières de l'élevage

Les conditions générales de vente

22. Les conditions générales de vente ont pour objet de définir l'offre commerciale du fournisseur. L'article L. 441-6 de commerce détermine le contenu des conditions générales de vente, " socle de la négociation commerciale ". Celles-ci sont communicables (sauf conditions particulières) et peuvent désormais être différenciées entre les acteurs situés en aval. Elles comprennent obligatoirement les conditions de vente, le barème des prix unitaires, les réductions de prix et les conditions de règlement. Les délais de règlement sont fixés par la loi, sauf accord sectoriel, de même que les pénalités de retard. Ne figurent pas parmi les éléments obligatoires les conditions de révision du contrat de vente.

La convention unique dite " LME "

23. S'agissant de la coopération commerciale, lorsque l'opération d'achat-vente ne se fait pas ponctuellement sur la seule base des conditions de vente, l'article L. 441-7 du Code de commerce prévoit qu'elle doit être formalisée par écrit et conclue annuellement avant une date qui peut dépendre du cycle de commercialisation (avant le 1er mars ou dans les deux mois suivant le point de départ de la période de commercialisation des produits ou des services soumis à un cycle de commercialisation particulier).

Un régime spécifique pour le secteur de la volaille

24. Echappent néanmoins au régime de la coopération commerciale " générale ", définie par l'article L. 441-7 du Code de commerce, les produits visés à l'article L. 441-2-1 du Code de commerce et décrits par l'article D. 441-2 du même Code, parmi lesquels figurent les viandes fraîches, congelées ou surgelées de volailles et de lapins. Pour ces produits, et uniquement lorsque l'acheteur des produits en cause souhaite bénéficier de remises, ristournes ou rémunération de services de coopération commerciale, la loi impose la conclusion d'un contrat de vente écrit.

Des contrats rendus " obligatoires " par le LMAP

25. L'Autorité rappelle également que la loi de modernisation de l'agriculture et de la pêche (LMAP) du 27 juillet 2010 encadre la négociation commerciale de façon plus complète que la LME en rendant systématiques des clauses de révision du prix dans des contrats de vente susceptibles d'être rendus obligatoires dans le cadre de la démarche de contractualisation. L'article L. 631-24 du Code rural fixe en effet le contenu des contrats de vente entre producteurs et acheteurs rendus obligatoires pour les produits agricoles destinés à la revente ou à la transformation. Ils doivent à cet égard comporter " des clauses relatives à la durée du contrat, aux volumes et aux caractéristiques des produits à livrer, aux modalités de collecte ou de livraison des produits, aux critères et modalités de détermination du prix, aux modalités de paiement et aux modalités de révision et de résiliation du contrat ou au préavis de rupture " (soulignement ajouté). En outre ce texte dispose que " Si le contrat prévoit la fourniture à l'acheteur des avantages mentionnés au premier alinéa de l'article L. 441-2-1 du Code de commerce, il comporte pour les produits mentionnés au même article des clauses relatives aux modalités de détermination du prix en fonction des volumes et des qualités des produits et des services concernés et à la fixation d'un prix. Il indique les avantages tarifaires consentis par le fournisseur au distributeur ou au prestataire de services au regard des engagements de ce dernier ".

26. L'Autorité observe que les contrats-types prévus à l'article L. 632-4 du Code précité peuvent également comporter aux termes de la loi des clauses-types relatives aux modalités de révision des conditions de vente en situation de fortes variations des cours des matières premières agricoles. Ces accords entrent dans le champ d'application de l'article L. 631-24 du Code rural s'agissant de la possibilité d'être rendus obligatoires.

27. Les dispositions de l'article L. 631-24 du Code rural étant d'ordre public, il ne saurait y être dérogé même en cas d'accord des parties. Deux secteurs sont actuellement concernés par ce texte, le secteur laitier et le secteur des fruits et légumes qui ont fait l'objet d'un décret imposant la contractualisation au sens de l'article L. 631-24 précité. L'Autorité observe également que, dans le secteur ovin dans lequel existe un accord interprofessionnel qui définit les clauses obligatoires devant figurer dans les contrats de vente (voir avis n° 11-A-03 du 15 février 2011)3, il est prévu que " les contrats devront également préciser les clauses de détermination et de révision des prix des produits concernés par ces contrats".

Un régime de sanctions en cas d'abus

28. Pour les produits visés à l'article L. 441-2-1 du Code de commerce (viande fraîche, congelée ou surgelée de volailles et de lapins) et les viandes bovines, porcines et avicoles, l'article L. 442-9 du Code de commerce et L. 611-4 du Code rural prévoient un régime de sanctions pour les revendeurs qui exigeraient de leurs fournisseurs des prix de cession abusivement bas, en situation de crise conjoncturelle pour les premiers, et en cas de forte hausse des cours de certaines matières premières agricoles pour les seconds.

29. L'Autorité de la concurrence observe que, s'il paraît préférable d'anticiper ex ante la volatilité des prix des matières premières dans la négociation contractuelle, le recours a posteriori à une procédure contentieuse en responsabilité, pourrait être engagée, notamment par le ministre chargé de l'économie, qui dispose de la qualité pour agir à cette fin, à supposer que les conditions fixées par le décret n° 2008-534 du 5 juin 2008 précité sur la caractérisation de situation de forte hausse soient remplies. L'Autorité relève à cet égard que, pour au moins le maïs et le soja, les seuils prévus au décret précité ont été franchis au cours de l'année 2010 sans qu'il puisse être pour autant préjugé que des pratiques entrant dans le champ d'application de l'article L. 442-9 alinéa 2 aient été mises en œuvre.

b) Relancer les négociations commerciales dans le cadre de l'accord du 3 mai 2011 dépend de l'adhésion des acteurs au dispositif retenu

30. Un accord " d'engagement de prise en compte des variations excessives des prix de l'alimentation animale dans les négociations commerciales " a été conclu le 3 mai 2011 entre les agriculteurs, les industriels et les distributeurs dans les secteurs des viandes bovine, porcine et avicole.

31. Cet accord prévoit la réouverture des négociations commerciales pour limiter les effets de la volatilité des prix des matières premières agricoles lorsque deux conditions cumulatives sont réunies :

- une forte variation des prix de l'alimentation animale ;

- une évolution excessive de la part du coût de l'aliment animal dans le prix du produit au stade de la production.

32. Cet accord reste donc volontaire et en aucun cas n'oblige les signataires à réviser leur prix. L'effet concret de cet accord dépendra donc fortement de l'adhésion des acteurs au dispositif retenu.

33. L'Autorité de la concurrence rappelle que la force obligatoire du contrat (article 1134 du Code civil4) impose aux parties, le contrat une fois conclu, de respecter leurs obligations. Par conséquent, un contractant ne peut invoquer des circonstances économiques qui affecteraient l'exécution de son contrat pour obtenir la révision de celui-ci. La sécurité des conventions en dépend. Toute modification du contrat ne peut se faire de façon unilatérale et nécessite l'accord des parties sous la forme d'un avenant.

34. Ainsi, en l'absence de clause permettant l'adaptation des termes du contrat en cours d'exécution de celui-ci, la modification des conditions de vente sur lesquelles se seraient accordées les parties dépend entièrement de la volonté des opérateurs de la chaîne alimentaire.

35. La conclusion d'un accord général entre les représentants des opérateurs concernés, non contraignant, ne modifie pas cet état du droit. En pratique, seule une démarche volontaire de la grande distribution peut la conduire à accepter des hausses de tarifs qui seraient fondées sur des indicateurs publiés par le ministère de l'Agriculture.

36. Les entreprises membres de la Fédération du commerce et de la distribution se sont engagées dans cette démarche en annonçant le 1er juillet 2011 qu'elles rouvraient les négociations sur les conditions de vente des produits issus des filières bovine et de la volaille ainsi que de la filière porcine.

37. Au-delà d'une réponse conjoncturelle, et pour éviter de figer les obligations pendant la durée du contrat ou de fragiliser l'équilibre du contrat par la réouverture des négociations commerciales opérées dans l'urgence, les opérateurs de la chaîne alimentaire pourraient prévoir des clauses d'adaptation en cas de survenance de circonstances extérieures qui entraînent un déséquilibre dans l'exécution de leurs obligations.

38. L'Autorité de la concurrence analyse, ci-après, les possibilités qui s'offrent aux opérateurs concernés.

c) L'utilisation d'instruments de marché comme ceux récemment mis en place par la loi de modernisation de l'agriculture et de la pêche (LMAP) et l'insertion de clauses de révision de prix sont possibles

39. En première analyse, l'Autorité de la concurrence observe qu'il serait tout à fait envisageable que des conditions générales de vente ou d'achat, lorsqu'elles existent, tiennent compte de la variation des prix de l'alimentation animale. Selon Coop de France, la déclinaison d'une modification à la hausse ou à la baisse pourrait alors s'apparenter à un complément de prix par rapport au cours du marché " spot ". Ce complément de prix pourrait ainsi tenir compte des variations économiques mesurées par les indicateurs IPAMPA et ITAVI calculés par l'INSEE et publiés par le ministère de l'Agriculture.

40. En deuxième lieu, l'Autorité se déclare favorable à la mise en place d'indicateurs représentatifs qui permettent aux acteurs des filières de l'élevage d'évaluer l'opportunité de relancer la négociation commerciale lorsque certains seuils sont atteints.

41. Enfin, l'insertion de clauses de révision de prix dans les contrats dits " LME " demeure possible. Elle augmenterait potentiellement la fréquence des négociations tarifaires de façon à pouvoir prendre en compte les fortes variations des prix des matières premières et favoriserait en ce sens un ajustement régulier des prix tout au long de la chaîne alimentaire.

42. Il reste que les termes de ces clauses ne pourraient faire l'objet que de discussions bilatérales, sans que puissent être admises au regard du droit de la concurrence des indexations communes à tous les opérateurs.

43. D'une manière générale, quels que soient les outils utilisés par les opérateurs de la filière viande, aucune négociation commerciale ne doit reposer sur une action coordonnée destinée à réduire la concurrence.

44. Au-delà de l'existence de clauses de révision, le partage de la valeur entre producteurs, industriels et distributeurs est nécessairement fonction de la situation de la concurrence régnant aux différents stades de la filière. A cet égard, l'Observation de la formation des prix et des marges a confirmé dans son récent rapport que lorsque l'intensité concurrentielle est trop faible sur le marché aval, on assiste à un transfert de marge du fournisseur vers le distributeur.

45. Si l'Autorité de la concurrence n'est pas compétente pour intervenir dans le partage du surplus entre producteurs et distributeurs, ni pour protéger les intérêts particuliers de telle ou telle entreprise dont le pouvoir de négociation serait plus faible, en revanche, il lui revient de sauvegarder l'existence d'une pression concurrentielle sur les marchés et en l'espèce sur le marché aval. En effet, le Conseil de la concurrence a déjà observé dans l'avis n° 08-A-07 du 7 mai 2008 relatif à l'organisation économique de la filière fruits et légumes, dont les termes sont transposables aux filières de l'élevage en l'état de la situation respective des opérateurs aux différents stades de ces filières, que " la fragilisation du secteur amont via le pouvoir de marché proche de l'oligopsone de l'aval est susceptible, à moyen terme, d'entraîner une réduction de l'offre ou de sa diversité, nuisible au bien-être collectif. De plus en s'octroyant une très forte part du profit de la chaîne économique, les distributeurs peuvent réduire la part de leurs fournisseurs jusqu'à limiter les investissements amont en deçà du niveau nécessaire au bon fonctionnement de la filière ".

46. Dans ce même avis, il avait également relevé que l'efficacité économique de la filière supposait un renforcement de la concurrence aval entre enseignes. L'Autorité de la concurrence a précisé dans son avis n° 10-A-26 du 7 décembre 2010 relatif aux contrats d'affiliation de magasins indépendants et les modalités d'acquisition de foncier commercial dans le secteur de la distribution alimentaire qu'elle veillerait à ce que la concurrence entre enseignes soit redynamisée au niveau de chaque zone de chalandise.

47. S'agissant des outils offerts par la LMAP, l'Autorité de la concurrence s'est déjà déclarée favorable à la contractualisation dans le secteur du lait, des fruits et légumes et du secteur ovin5 lorsqu'elle s'accompagne de mesures conformes aux règles de la concurrence. En effet, ce dispositif présente également l'avantage de rééquilibrer le rapport de force entre vendeurs et acheteurs puisqu'il protège la partie a priori la plus faible (le vendeur) en prévoyant des sanctions pour l'acheteur. L'article L. 631-25 du Code rural sanctionne en effet le fait pour un acheteur :

" - de ne pas remettre au vendeur une proposition de contrat écrit ;

- ou de ne pas inclure dans la proposition de contrat écrit une ou plusieurs clauses obligatoires ;

- ou de rédiger ces clauses en méconnaissance du I de l'article L. 631-24. "

48. S'il est possible de prévoir des clauses de révision de prix, ce prix doit être déterminé dans des conditions permettant d'exclure tout risque d'entente sur les prix.

2. LA PRISE EN COMPTE DE LA VOLATILITÉ DES PRIX DES MATIÈRES PREMIÈRES AGRICOLES DANS LA DÉTERMINATION DU PRIX DES PRODUITS

49. Dans les filières de l'élevage, la sécurisation du revenu de l'éleveur passe par une anticipation de ses prix de vente et de ses coûts de production le plus en amont possible de la production. La visibilité de ces coûts de production, s'agissant de la part des aliments dans ceux-ci, est facilitée par la conclusion de contrats d'engagement de fourniture d'aliments entre les fabricants d'aliments et les éleveurs ainsi que par des contrats d'approvisionnement entre fabricants d'aliments et organismes stockeurs (a). Pour accompagner les opérateurs dans cette démarche, l'Autorité de la concurrence rappelle dans quelles conditions une clause de lissage de prix qui serait introduite dans ces contrats peut être considérée comme licite au regard des règles de la concurrence (b).

a) La recherche, par le secteur amont, d'outils destinés à assurer un approvisionnement régulier et à atténuer les variations extrêmes des fluctuations constatées, est légitime si cette démarche est conforme au droit de la concurrence

50. Les organisations de la filière céréales, oléo-protéagineux, alimentation animale, et les éleveurs ont décidé de remédier à cette situation inédite par la mise en œuvre de mesures propres à assurer l'approvisionnement régulier des éleveurs et à atténuer les effets des variations extrêmes constatées, notamment par l'élaboration d'outils de contractualisation.

51. Un accord inter-filières a été conclu le 15 juin 2011 pour définir ce que pourraient contenir, notamment s'agissant des modalités de fixation du prix, des contrats-types entre les opérateurs de ces filières.

52. Pour atténuer les effets de l'excès de volatilité, les spécificités des contrats types proposés dans le contrat cadre portent sur les modalités de fixation du prix, qui doivent permettre de lisser les fortes évolutions en écrêtant les plus fortes hausses et les plus fortes baisses, et la durée des engagements réciproques, qui doit donner de la visibilité aux différents acteurs et tout particulièrement aux éleveurs. Les contrats-types successifs sont complémentaires. Selon Coop de France, la visibilité offerte au fabricant d'aliments par la contractualisation avec son amont lui permettrait d'offrir à l'éleveur les conditions du contrat de fourniture à terme d'aliments.

b) Comment déterminer une clause de " lissage de prix " sans risquer de mettre en place une entente sur les prix ?

53. A titre liminaire, l'Autorité de la concurrence précise que la terminologie employée pour désigner une clause déterminant les modalités de fixation du prix est importante et peut, parfois, prêter à confusion. L'expression " lissage de prix " est utilisé, ici, pour proposer une méthode d'ajustement du prix en fonction des fluctuations de la volatilité des prix de matières premières agricoles. Cette expression ne peut donc s'appliquer à une pratique qui verrait des entreprises s'entendre pour réduire la concurrence par les prix, pratique qui tomberait à l'évidence sous le coup de l'article L. 420-1 du Code de commerce ou de l'article 101 du TFUE. Les développements qui suivent s'appliquent à la première définition.

54. Le prix étant le principal instrument de concurrence, il apparaît utile de rappeler dans quelles conditions une clause de lissage de prix peut être considéré comme licite au regard des règles de la concurrence.

55. Qu'il s'agisse de contrat-cadre6 ou de contrats pris en application d'un contrat-cadre, le prix doit être déterminé (article 1591 du Code civil) et déterminable (article 1592 du Code civil) à partir d'éléments de référence prévus dans le contrat.

56. Habituellement, le prix est déterminé dès la formation de l'accord entre les deux parties. Il naît soit de la simple adhésion d'une partie à l'offre de l'autre, soit d'une négociation entre les parties.

57. Dans le secteur agricole, à raison de la nature des produits et des usages des marchés, le prix est souvent seulement " déterminable "7, c'est-à-dire susceptible de détermination au jour de son règlement en fonction d'informations convenues au jour de sa conclusion. Dans les filières de la nutrition animale, les relations des organismes stockeurs et des fabricants d'aliments, d'une part, et des fabricants d'aliments et des éleveurs, d'autre part, se développent dans le cadre de marchés de cotations hebdomadaires qui se réfèrent à des " prix spot ". Combiné à ce prix " spot ", le vendeur peut également décider d'opter pour un prix " ferme ", un prix " indexé " ou un tunnel de prix compris entre deux bornes.

58. Le prix de marché " ferme " est fixé à un niveau invariable sur l'ensemble de la période contractuelle. Ce prix de marché reflète le niveau de la cotation au jour de la signature du contrat. Il s'agit d'un prix librement déterminé par le jeu de la concurrence. La conséquence est que les parties supportent le risque des variations éventuelles du prix des matières premières agricoles.

59. Le prix " indexé " est, en l'espèce, composé d'un montant forfaitaire fixe correspondant à la valeur de la fraction non céréalière de l'aliment sur toute la période contractuelle, auquel s'ajoute la valeur indexée de la fraction céréalière de l'aliment. Ce prix se compose donc d'une partie fixe censée couvrir les frais financiers, frais généraux, l'amortissement et la marge et d'une partie variable. Plus la partie fixe est importante, moins le prix final sera sensible à l'évolution de l'indice et inversement. Cette valeur indexée intègre différentes variables : un pourcentage de la moyenne arithmétique des cotations journalières du marché de référence, une cotation blé MATIF8, une prime représentant l'écart entre le marché de référence et le lieu d'exécution.

60. Ces variables ne peuvent en aucun cas être déterminées par une organisation professionnelle ou collectivement par des entreprises concurrentes, mais doivent nécessairement résulter de la libre négociation des parties.

61. Enfin, le prix tunnel suit tout au long du contrat le tarif du fabricant, tout en étant encadré entre deux bornes, ce qui permet à l'éleveur de plafonner les hausses potentielles tout en bénéficiant d'une partie des baisses potentielles. Ce prix intègre également une prime d'assurance.

62. Quelle que soit la formule choisie, pour que le contrat soit considéré comme licite au regard du droit de la concurrence, chaque entreprise doit fixer ses prix librement en tenant compte chacune de son coût de revient et de sa situation individuelle sur le marché.

63. Aucun prix, aucune variable de référence ne doit être diffusée par les organisations professionnelles. Il convient également d'éviter que des entreprises concurrentes s'échangent des informations sur des données individuelles, par exemple la communication réciproque des quantités produites et vendues, des prix et des conditions concernant les remises, les majorations ou réductions de prix et les ristournes des conditions générales de vente, de livraison et de paiement. De même, la diffusion d'une grille tarifaire commune fixant des indices de prix de vente relatifs par rapport à un produit de base serait prohibée, puisqu'elle empêcherait l'entreprise plus efficace de baisser ses prix de manière à ce qu'ils reflètent ses coûts propres9.

64. En revanche, les références qui comportent des indications élémentaires permettant aux entreprises de faciliter le calcul de leurs prix de revient ou celles qui expriment des prix constatés lors de transactions non individualisées, intervenues antérieurement et dans des conditions de concurrence normales (par exemple, les mercuriales) ou encore, celles qui sont établies à titre d'exemples et à partir de chiffres fictifs, sont licites.

III. Conclusion

A. SUR LA PREMIÈRE DEMANDE D'AVIS

65. L'Autorité estime que l'accord qui lui est soumis, conclu entre différentes organisations professionnelles ou opérateurs économiques, en prévoyant sous le titre " clause de nullité de l'accord " une stipulation subordonnant l'engagement des parties signataires à un avis favorable sur son contenu, l'invite nécessairement à se prononcer sur la validité de l'accord, au regard des articles L. 420-1, L. 420-2, ou L. 420-5 du Code de commerce, voire 101 ou 102 TFUE. Par voie de conséquence, l'Autorité considère que la demande d'avis enregistrée sous le numéro 11/0041A n'entre pas dans le champ d'application de l'article L. 462-1 alinéa 2 du Code de commerce.

B. SUR LA DEUXIÈME DEMANDE D'AVIS

66. Le secteur agricole, et en l'espèce, le secteur des filières d'élevage est marqué depuis plus d'un an par des déséquilibres liés à la forte volatilité des prix des matières premières agricoles. L'engagement du ministère de l'Agriculture de publier des coefficients indiquant le rapport entre le prix du produit fini et le coût de l'aliment du bétail devrait permettre de savoir à quel niveau doit se situer le prix d'achat du distributeur pour pouvoir amortir, à la production, les prix des aliments du bétail. L'Autorité de la concurrence reconnaît l'intérêt d'un tel dispositif qui permet de tenir compte de la volatilité croissante des marchés, et, pour les opérateurs, de faciliter une meilleure gestion du " risque prix ".

67. Des dispositifs ont été mis en place dans la LME et plus récemment, dans la LMAP, afin d'accompagner les producteurs dans leur gestion des risques et des crises. Parmi ceux-ci, la contractualisation, qui est un excellent outil de gestion du risque, devrait être plus développée. Sur certains produits souffrant davantage de la volatilité des prix des matières premières agricoles, comme le porc, la mise en place de clauses de révision de prix dans les conventions générales de vente, lorsqu'elles existent, permettrait de prendre en compte rapidement les déséquilibres du marché. Le renforcement de la structuration de l'offre est aussi, comme l'a déjà rappelé l'Autorité, une condition de l'efficacité des filières agricoles face à la concentration de la distribution.

68. L'Autorité rappelle toutefois que les clauses de détermination du prix, même si elles peuvent prendre en compte l'évolution d'indicateurs objectifs ou si elles peuvent fixer des modalités de calcul destinées à lutter contre une volatilité excessive, ne doivent jamais aboutir à un accord collectif sur les niveaux de prix pratiqués par des opérateurs concurrents.

Délibéré sur le rapport oral de Mme Sarah Subremon, rapporteure et l'intervention de Mme Carole Champalaune, rapporteure générale adjointe, par Mme Elisabeth Flüry-Hérard, vice-présidente, présidente de séance, Mme Pierrette Pinot et M. Noël Diricq, membres.

1 COOP de France est depuis 1966 l'organisation professionnelle unitaire de la coopération agricole. COOP de France est aujourd'hui structurée autour de 5 domaines d'expertises au service de 2 pôles économiques : un pôle animal (bétail et viande/nutrition animale/aviculture), un pôle végétal (métiers du grain/déshydratation de la luzerne).

2 Son calcul est assuré en commun par le SSP (Service de la Statistique et de la Prospective du Ministère de l'Alimentation, de l'Agriculture et de la Pêche) et l'INSEE. Les résultats sont mis en ligne chaque mois sur le site http://agreste.agriculture.gouv.fr et sur celui de l'INSEE. Ces indices sont établis selon une méthodologie harmonisée au niveau européen et permettent des comparaisons entre États membres.

3 http://www.autoritedelaconcurrence.fr/user/avisdec.php?numero=11A03

4 L'article 1134 du Code civil, 1er alinéa : " Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites. "

5 Avis n° 11-A-03 du 15 février 2011 relatif à un accord interprofessionnel dans le secteur ovin.

6 Cass.com 27 avril et 5 novembre 1971 " pompistes de marque ".

7 Au sens de l'article 1592 du Code civil.

8 Le Matif est la cotation en direct en cours de journée.

9 Voir en ce sens l'avis n° 10-A-05 du 23 février 2010 relatif à la réalisation d'enquêtes statistiques par la Chambre syndicale des améliorants organiques et supports de culture, § 19 et suivants.