CA Bordeaux, 5e ch. civ., 25 janvier 2012, n° 10-3743

OBJET DU LITIGE ET PROCÉDURE

Les sociétés Vac' Dor et Autocars Gérardin exercent, dans les régions de Libourne et Sainte Foy-La-Grande, l'activité d'agence de voyages distributrices en effectuant la vente de prestations touristiques.

Le réseau "Voyages Internationaux" regroupe un ensemble d'entreprises assurant des voyages en autocar dans l'Ouest et le Sud-ouest de la France, il met à la disposition de ses adhérents une centrale de réservation ainsi que des brochures publicitaires et catalogues annuels pour envoi aux clients de ces entreprises. La marque "Voyages Internationaux" a été déposée à L'INPI en 1989.

Les sociétés Vac' Dor et Autocars Gérardin distributrices du réseau "Voyages Internationaux" depuis 1997 ont fait connaître à ce dernier par courrier du 9 septembre 2008, leur souhait de mettre fin à leur adhésion au réseau, ceci prenant effet au 1er janvier 2009.

La société Loisirs Girondins Voyages (la société LG Voyages) exerçant une activité de vente de prestations touristiques à Pessac a alors adhéré au réseau "Voyages Internationaux" et a décidé d'ouvrir une agence sous cette marque à Libourne.

À la fin de l'année 2008 et au début de l'année 2009 elle a diffusé par routage le nouveau catalogue 2009 accompagné d'un courrier annonçant le changement de représentant de "Voyages Internationaux" à Libourne, précisant que les sociétés Vac' Dor et Autocars Gérardin n'étaient plus revendeurs agréés de ces voyages, cette prestation étant désormais assurée par LG Voyages.

Les sociétés Vac' Dor et Autocars Gérardin, informées par certains de leurs clients de la réception de ce courrier, ont considéré qu'il constituait un acte de concurrence déloyale. Elles ont donc, le 23 février 2009, délivré une assignation à la société LG Voyages devant le juge des référés du Tribunal de commerce de Libourne aux fins d'obtenir la condamnation de celle-ci, sous astreinte, à faire paraître dans divers journaux locaux un rectificatif destiné à "éradiquer toute ambiguïté sur leur habilitation et leur capacité à organiser et maintenir des voyages internationaux". Elles ont également sollicité l'octroi d'une provision à valoir sur l'indemnisation de leur préjudice.

La société LG Voyages a soulevé, à titre principal l'incompétence du tribunal de commerce estimant que l'action engagée contre elle avait en fait pour but la remise en cause de la marque "Voyages Internationaux", ceci relevant de la compétence du tribunal de grande instance. A titre subsidiaire, elle a conclu au débouté de toutes les demandes, elle a en outre formé une demande reconventionnelle en dommages et intérêts pour procédure abusive.

Par ordonnance en date du 8 avril 2009 le juge des référés du Tribunal de commerce de Libourne retenant sa compétence a :

"- Condamné la société LG Voyages à faire publier un encart en première page, en caractères gras, éradiquant toute ambiguïté sur l'habilitation des sociétés Vac' Dor et Autocars Gérardin à organiser et maintenir des voyages internationaux, dans la page locale du Journal Sud-Ouest éditions Libourne et Sainte Foy la Grande d'une part et dans le Résistant d'autre part, sous astreinte de 150 euro par jour de retard à partir du huitième jour à compter de la signification de la présente ordonnance

- Débouté les parties du surplus de leurs demandes

- Condamné la société LG Voyages à payer 1 000 euro au titre de l'article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu'aux entiers dépens".

Par déclaration en date du 17 avril 2009 la société LG Voyages a relevé appel de cette décision.

Par ordonnance du 17 décembre 2009, le conseiller de la mise en état a prononcé la radiation de l'affaire en application des dispositions de l'article 526 du Code de procédure civile.

L'affaire a été réinscrite au rôle de la cour à la demande de la société LG Voyages le 8 novembre 2010.

Par ordonnance du 24 mars 2011 le conseiller de la mise en état, saisi par les sociétés Vac' Dor et Gérardin a dit n'y avoir lieu à ordonner la radiation de la procédure en application des dispositions de l'article 526 du Code de procédure civile, l'appelante ayant respecté les dispositions de l'ordonnance de référé du 8 avril 2009 dont appel.

Alors que la procédure d'appel de l'ordonnance de référé du tribunal de commerce en date du 8 avril 2009 était en cours, par acte d'huissier en date du 25 mars 2010 les sociétés Vac' Dor et Autocars Gérardin ont assigné la société LG Voyages devant le juge de l'exécution du Tribunal de grande instance de Libourne pour voir liquider l'astreinte prononcée par cette décision exécutoire par provision.

Par jugement en date du 21 mai 2010, le juge de l'exécution du Tribunal de grande instance de Libourne a :

"- Constaté que la Société L G Voyages n'a pas exécuté l'obligation qui lui a été imposée par l'ordonnance du 8 avril 2009.

- Liquidé l'astreinte à la somme de 53 100 euro.

- Condamné la Société L G Voyages à payer aux Sociétés Vac'dor et Autocars Gérardin, prises solidairement, la somme de 53 100 euro.

- Assorti la condamnation prononcée par l'ordonnance du 8 avril 2009 à l'encontre de la Société L G Voyages d'une astreinte définitive de 150 euro par jour de retard, pour une durée de 90 jours, à compter de la signification du jugement.

- Rejeté la demande de dommages et intérêts.

- Condamné la Société L G Voyages aux dépens et à payer aux Sociétés Vac' Dor et autocars Gérardin la somme de 1 000 euro en application de l'article 700 du Code de procédure civile".

Par déclaration en date du 15 juin 2010 la société L G Voyages a relevé appel de cette décision.

Par ordonnance du 24 mars 2011 le conseiller de la mise en état, saisi par les sociétés Vac' Dor et Gérardin aux fins d'obtenir la radiation de la procédure pour défaut d'exécution de la condamnation résultant de la décision frappée d'appel en application des dispositions de l'article 526 du Code de procédure civile, a constaté le désistement des demanderesses à l'incident, les sommes mises à la charge de la société LG Voyages ayant été totalement réglées.

Dans ses dernières conclusions déposées le 9 novembre 2011, la société LG Voyages demande à la cour de :

"Concernant l'appel interjeté contre l'ordonnance de référé

- Infirmer l'ordonnance entreprise ;

- Constater que les demandes des Sociétés Vac D'or et Autocars Gérardin visent à remettre en cause la validité de la marque "Voyages Internationaux" et le libre usage de celle-ci par la société L G Voyages ;

- Dire fondée la fin de non-recevoir tenant au défaut de compétence de la juridiction commerciale en matière de droit des marques ;

- Dire et juger que le Tribunal de grande instance de Libourne est compétent pour traiter du litige et en conséquence inviter les sociétés Vac D'or et Autocars Gérardin à mieux se pourvoir auprès dudit tribunal ;

- Dire et Juger qu'il existe une contestation sérieuse de nature à faire obstacle à la demande des sociétés Vac D'or et Autocars Gérardin

- Dire et Juger qu'il n'y a pas de dommage imminent ou de trouble manifestement illicite de nature à fonder les pouvoirs du juge des référés ;

- Infirmer l'ordonnance entreprise en toutes ses dispositions ;

- Condamner les sociétés sociétés Vac D'or et Autocars Gérardin à régler à la société L G Voyages la somme symbolique de 1 euro à valoir sur les dommages-intérêts pour procédure abusive ;

- Condamner les sociétés Vac D'or et Autocars Gérardin au paiement de la somme de 8 500 euro sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu'aux entiers dépens avec distraction au profit de son avoué,

Concernant la liquidation de l'astreinte,

- Dire et Juger, dans l'hypothèse où l'ordonnance du 8 avril 2009 venait à être infirmée par la cour d'appel que les astreintes liquidées par le juge de l'exécution sont privées de cause et condamner en corollaire les Sociétés Vac D'or et Autocars Gérardin à lui restituer les sommes déjà versées,

- À défaut, si l'ordonnance était confirmée, dire et juger qu'elle a exécuté la condamnation intervenue dans les plus brefs délais,

- dire et juger qu'en conséquence les astreintes prononcées sont dépourvues de cause,

À titre subsidiaire,

- Dire et Juger qu'elle a été confrontée à une cause étrangère,

- Dire et Juger en conséquence que l'astreinte provisoire doit être anéantie,

- Dire et Juger qu'à défaut d'astreinte provisoire, il n'y a pas lieu au prononcé d'une astreinte définitive,

À titre infiniment subsidiaire,

- Dire et Juger que eu égard au comportement et aux difficultés qu'elle a rencontrées il convient de réduire le montant de l'astreinte provisoire à 1 euro, - Condamner les sociétés Vac'dor et Autocars Gérardin au paiement de la somme de 15 000 euro au titre du préjudice causé par l'abus de procédure,

En toute hypothèse,

- Débouter les sociétés Vac'dor et Autocars Gérardin de toutes leurs demandes, fins et conclusions,

- Condamner les sociétés Vac'dor et Autocars Gérardin au paiement de la somme de 1 500 euro sur le fondement des dispositions de l'article 700 du Code de Procédure Civile ainsi qu'aux entiers dépens, avec distraction pour ceux d'appel en application de l'article 699 du Code de procédure civile".

Dans leurs dernières conclusions déposées le 2 novembre 2011, les sociétés Vac D'or et Autocars Gérardin demandent à la cour de :

"Concernant l'appel interjeté contre l'ordonnance de référé

- Débouter la société L G Voyages de ses demandes, fins et conclusions.

- Confirmer l'ordonnance du 8 avril 2009, en ce qu'elle a constaté l'acte de concurrence déloyale et prononcé une astreinte à l'encontre de la société L G Voyages.

- Infirmer l'ordonnance du 8 avril 2009, en ce qu'elle n'a pas accordé une indemnisation relative au préjudice subi par les sociétés Vac'dor et Autocars Gérardin en raison de l'acte de concurrence déloyale commis par la société LG Voyages, ce préjudice ne pouvant souffrir d'aucune contestation sérieuse.

- Condamner la société LG Voyages à leur payer, chacune, la somme de 4 500 euro au titre de l'indemnisation de leur préjudice

- Condamner la société LG Voyages à leur payer, chacune, la somme de somme de 5 000 euro en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile, outre les entiers dépens, dont distraction pour ceux d'appel au profit de leur avoué par application de l'article 699 du Code de procédure civile.

Concernant la liquidation de l'astreinte

- Débouter la société L G Voyages mal fondée en son appel

- Dire et juger que la société LG Voyages n'a pas satisfait aux publications pendant plus d'un an et demi depuis la signification de l'ordonnance de référé du 8 avril 2009

- Confirmer le jugement entrepris

- Condamner la société LG Voyages à leur payer, chacune, la somme de 2 500 euro en application de l'article 700 du Code de Procédure Civile, outre les entiers dépens, dont distraction pour ceux d'appel au profit de leur avoué par application de l'article 699 du Code de procédure civile".

Les ordonnances de clôture dans chacun des deux dossiers sont intervenues le 16 novembre 2011.

MOTIFS DE LA DÉCISION

La cour de céans est juridiction d'appel tant du juge des référés commercial que du juge de l'exécution, les deux affaires soumises à la cour sont liées, de la solution de l'une dépendant la solution de l'autre. En conséquence dans l'intérêt d'une bonne administration de la justice, il y a lieu d'ordonner la jonction des procédures enrôlées respectivement sous les numéros 10-6633 et 10-3743.

Sur l'incompétence du tribunal de commerce

Contrairement à ce que soutient la société LG Voyages la demande des sociétés Vac' Dor et Gérardin ne vise en aucun cas à remettre en cause la marque déposée "voyages internationaux". Le litige est bien fondé sur des actes de concurrence déloyale dont se plaignent les intimées qui ne contestent ni l'existence de la marque déposée ni son utilisation par quiconque.

Les trois sociétés sont des sociétés commerciales, la demande a été dirigée vers la bonne juridiction, en effet en application de l'article 721-3 du Code du Commerce, le tribunal de commerce est compétent pour trancher les contestations portant sur les engagements entre commerçants et sociétés commerciales et les litiges les opposant.

L'exception d'incompétence sera donc écartée.

Sur l'existence d'une contestation sérieuse

La société LG Voyages estime que le juge des référés n'avait pas le pouvoir de statuer en l'espèce, la concurrence déloyale qu'on lui reproche n'étant nullement établie et qu'en présence d'une contestation sérieuse et de l'absence de trouble imminent ou manifestement illicite, il aurait dû se déclarer incompétent.

Les sociétés Vac' Dor et Gérardin font valoir que l'ambiguïté de la rédaction du courrier adressé nominativement à leurs clients est démontrée par les réactions de ces derniers. L'imprécision ou le caractère de confusion suggéré par les termes du courrier caractérisent la faute commise par l'agence LG Voyages. Ces agissements relevant d'actes de concurrence déloyale leur sont gravement préjudiciables. En présence d'une faute de la société LG Voyages ne souffrant pas de contestation sérieuse et devant l'urgence des mesures à prendre, elles s'estiment donc parfaitement fondées dans leur action, en application des articles 872 et 873 du Code de Procédure Civile.

Les termes du courrier litigieux sont retranscrits ci-après : "LG Voyages, une des plus anciennes agences de voyages de Bordeaux, devient le distributeur exclusif de Voyages Internationaux sur votre région. Les Autocars Gérardin et Vac D'or voyages n'étant plus revendeurs agréés de Voyages Internationaux, LG voyages, pour être plus près de sa clientèle, ouvre une nouvelle antenne à Libourne".

Cette lettre adressée nominativement aux clients des sociétés Vac' Dor et Gérardin en annexe au nouveau catalogue "Voyages Internationaux" est rédigée en termes ambigus de nature à laisser penser au lecteur que les sociétés Vac' Dor et Gérardin nommément désignées, ne sont plus habilitées à vendre des voyages internationaux.

Il est établi par la production de courriers de clients des sociétés intimées que cette démarche de la société LG Voyages a créé parmi eux, la confusion et semé le doute sur la capacité des sociétés Vac' Dor et Gérardin à continuer à proposer des voyages à l'étranger. Les questions et inquiétudes sur le maintien des prestations déjà commandées et sur l'avenir des sociétés démontrent l'impact négatif de ce courrier.

Il n'est pas nécessaire que la société LG Voyages ait eu l'intention de nuire aux sociétés Vac' Dor et Gérardin, il suffit que soient constatés des agissements créant un trouble dans la clientèle de ses concurrents, générant le dommage constitué par la nécessité de répondre aux interrogations de ses clients et de les rassurer.

Ainsi la pratique de la société LG a en l'espèce dépassé le simple démarchage de clientèle dans un espace de libre concurrence pour constituer des actes de concurrence déloyale.

À défaut de contestation sérieuse sur les agissements reprochés à la société LG Voyages, c'est à juste titre que le juge des référés a retenu sa compétence.

Sur les mesures de publication ordonnées par le juge des référés

La concurrence déloyale constatée nécessite la rectification de l'ambiguïté ainsi créée.

En application des dispositions des articles 872 et 873 du Code de procédure civile, le juge des référés a la possibilité de prendre toute mesure conservatoire de nature à régler le différend, à prévenir le dommage imminent ou faire cesser le trouble.

En l'espèce il a été fait droit aux demandes des sociétés Vac' Dor et Gérardin tendant à obtenir publication d'un rectificatif dans divers journaux.

Pour corriger l'ambiguïté créée par la lettre et remédier à la situation de confusion générée parmi les clients des sociétés Vac' Dor et Gérardin sur le maintien de la possibilité pour celles-ci de garantir les voyages à l'étranger déjà commandés et de continuer à en organiser, il fallait envoyer le correctif à toutes les personnes qui avaient été destinataires du courrier litigieux.

En demandant une diffusion dans la presse d'un message lui-même imprécis et dépourvu de clarté, sans s'adresser au public visé et sans garantie que le message ait une portée effective, les sociétés Vac' Dor et Gérardin ont sollicité une mesure inappropriée.

Il s'avère que la publication d'un encart fût-il en première page n'est pas assuré d'atteindre la totalité des destinataires, de sorte que la mesure prise se révèle inefficace et de surcroît difficile à mettre en œuvre.

Faute pour les intimées d'avoir sollicité la mesure appropriée, il ne sera pas fait droit à leur demande. La cour ne pouvant pas statuer ultra petita, aucune autre mesure ne peut être ordonnée en remplacement.

En conséquence il n'y a pas lieu à ordonner la publication sollicitée par les sociétés Vac' Dor et Gérardin. A défaut d'obligation de rectification mise à la charge de la société LG Voyages, il n'y a pas lieu davantage de fixer une astreinte, la décision sera donc infirmée.

Sur la demande de provision à valoir sur le préjudice subi du fait des actes de concurrence déloyale

Le principe de l'atteinte déloyale à la concurrence a été retenu, les intimées ont justifié des perturbations qu'elles ont subies dans l'exercice de l'activité, l'allocation d'une provision à valoir sur la réparation de leur préjudice sans préjudice de l'action au fond qui pourrait être engagée, est justifiée.

Faute d'éléments chiffrés de l'impact économique des agissements déloyaux de la société LG Voyages, seul leur préjudice moral est établi. Il convient d'allouer de ce chef aux sociétés Vac' Dor et Gérardin, à titre de provision, chacune la somme de 2 000 euro.

Sur la liquidation d'astreinte et la restitution des sommes en résultant

L'infirmation de l'ordonnance entreprise sur la fixation de l'obligation de publication sous astreinte a pour effet de priver de cause les astreintes liquidées par le juge de l'exécution. En conséquence il n'y a pas lieu à liquider l'astreinte. Le jugement du juge de l'exécution, dont appel sera infirmé.

Il s'ensuit que les Sociétés Vac D'or et Autocars Gérardin seront condamnées à rembourser à la société LG Voyages les sommes qu'elles ont perçues suite à la liquidation de l'astreinte et ce au titre de la restitution de l'indu.

Sur les demandes de dommages et intérêts de la société LG Voyages pour procédure abusive

Les actes de concurrence déloyale commis par la société LG Voyages ayant été constatés et reconnus par la présente décision, il n'y a pas lieu de faire droit à sa demande de dommages et intérêts pour abus de procédure. En effet c'est munies d'une décision exécutoire que les sociétés Vac' Dor et Autocars Gérardin ont engagé la procédure visant à la liquidation de l'astreinte. La société LG Voyages ne démontre pas qu'elles aient commis un abus dans l'exercice de leurs droits ni en saisissant le juge des référés ni en exerçant les voies d'exécution qui leur étaient ouvertes après la décision rendue par celui-ci.

La société LG Voyages sera donc déboutée des demandes de dommages et intérêts de ce chef dans le cadre des deux décisions dont appel.

Il n'y a pas lieu à faire application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile.

La société LG Voyage dont les agissements déloyaux ont été reconnus sera condamnée à supporter les dépens de première instance. Elle a triomphé cependant en appel sur plusieurs de ses demandes et a obtenu l'infirmation de la décision à son profit, en conséquence les sociétés Vac' Dor et Gérardin seront condamnées à supporter les dépens d'appel.

Par ces motifs : LA COUR, Ordonne la jonction des procédures enrôlées respectivement sous les numéros 10-6633 et 10-3743, Infirme les décisions entreprises, ordonnance de référé du Tribunal de commerce de Libourne en date du 8 avril 2009 et jugement du juge de l'exécution du Tribunal de grande instance de Libourne en date du 21 mai 2010, Statuant à nouveau, Constate que la société LG Voyages a commis des actes de concurrence déloyale à l'encontre des sociétés Vac' Dor et Autocars Gérardin, Condamne la société LG Voyages à verser aux sociétés Vac' Dor et Autocars Gérardin, chacune, la somme de 2 000 euro à titre de dommages et intérêts, Déboute les sociétés Vac' Dor et Autocars Gérardin des demandes tendant à la publication d'un rectificatif dans les journaux locaux, demande qui est inappropriée, Déboute la société LG Voyages de ses demandes de dommages et intérêts pour procédure abusive, Dit n'y avoir lieu à liquidation d'astreinte, Condamne les sociétés Vac' Dor et Autocars Gérardin à restituer à la société LG Voyages les sommes versées au titre de l'astreinte liquidée, Dit n'y avoir lieu à faire application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, Condamne la société LG Voyages à supporter les dépens de première instance, Condamne les sociétés Vac' Dor et Autocars Gérardin à supporter les dépens d'appel, Dit qu'il sera fait application des dispositions de l'article 699 du Code de procédure civile.