CA Grenoble, président, 11 janvier 2012, n° 11-02305

Par requête du 13 avril 2011 Mme Virginie Beaumeunier, rapporteure générale de l'Autorité de la concurrence, a saisi le juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de Grenoble pour être autorisée, sur le fondement de l'article L. 450-4 du Code de commerce, à faire procéder à des opérations de visites et de saisies dans les locaux de diverses sociétés de transport routier de voyageurs, et parmi elles, la société Véolia Transport Rhône-Alpes Interurbain.

Par ordonnance du 15 avril 2011, le juge des libertés et de la détention a délivré l'autorisation sollicitée afin de rechercher la preuve des agissements qui entrent dans le champ des pratiques prohibées par les articles 420-1, 1° et 4° du Code de commerce et 101 - I du traité sur le fonctionnement de I 'Union européenne relevés dans le secteur du transport routier de personnes dans la région Rhône-Alpes, notamment dans le département del'Isère, ainsi que toute manifestation de cette concertation prohibée.

Le juge a en outre donné commission rogatoire au juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de Lyon aux fins de désignation des officiers de police judiciaire chargés d'assister aux opérations se déroulant hors de son ressort de compétence.

La SAS Véolia Transport Rhône-Alpes Interurbain (société Véolia) a interjeté appel de cette ordonnance par déclaration au greffe du Tribunal de grande instance de Grenoble du 9 mai 2011 aux fins d'obtenir l'annulation des opérations de visite et de saisie effectuées le 28 avril 2011 dans ses locaux situés à St-Fons (69).

Elle demande au premier président, in limine litis, de surseoir à statuer dans l'attente de la décision à intervenir sur l'appel de l'ordonnance du juge des libertés et de la détention de Grenoble du 15 avril 2011, de déclarer recevable son recours contre le déroulement des opérations de visite et saisie, à titre principal, de prononcer l'annulation des opérations en ce qu'elles ont été effectuées sur le fondement d'une ordonnance irrégulière, à titre subsidiaire, l'annulation des opérations en raison des graves violations du principe de loyauté dans la recherche de la preuve et des droits de la défense, en tout état de cause, l'annulation de la saisie des pièces du scellé ni cotées 5, 6, 12 à 23, et du scellé n°2 cotées 1 à 7, 9 à 19, la restitution des documents saisis, l'interdiction à toute personne ou autorité autre que leur propriétaire de faire usage desdits documents, avec indication qu'aucun double ou copie ne pourra être utilisé par une personne ou autorité autre que leur propriétaire.

La société Véolia rappelle ce qui suit :

Le conseil général de l'Isère a lancé en novembre 2009 un appel d'offres pour le renouvellement d'un marché de services de transports publics réguliers non-urbains de voyageurs par voie terrestre, divisé en 16 lots arrivant à échéance courant 2010; douze entreprises et un groupement d'entreprises se sont porté candidats.

Elle a soumis une offre pour le lot n°3. La commission d'appel d'offres a déclaré infructueux l'appel d'offres pour les lots n0 I à 4, 7, 8 et 10 à 15 du fait d'un fort dépassement de l'estimation administrative, et a autorisé la relance d'une procédure négociée. En revanche, les lots n° 5, 6, 9 et 16 ont fait l'objet d'une offre jugée acceptable et ont été attribués.

Le 29 décembre 2009 le conseil général de l'Isère a lancé un appel d'offres pour les 12 lots déclarés infructueux; dix entreprises et un groupement d'entreprises ont répondu.

Elle a soumis une offre pour les lots n°3 et 4. Pour ce dernier lot, elle était en concurrence avec un groupement d'entreprises.

Le 1er avril 2010, le conseil général a saisi l'Autorité de la concurrence de prétendues pratiques anticoncurrentielles visant spécifiquement un marché public de services réguliers de transports publics non-urbains de personnes par voie terrestre.

Le 30 juin 2010, la commission d'appel d'offres a déclaré infructueux l'appel d'offre pour les lots n° 1 à 4, 14 et 15 en raison du montant trop élevé des prix proposés au regard de l'estimation administrative. En revanche, la phase de négociation a débouché sur une solution acceptable pour les lots n° 7, 8 et 10 à 13.

La requête du 13 avril 2011 faisait suite à la saisine de l'Autorité de la concurrence par le conseil général de l'lsère le 1er avril 2010 et à une demande d'enquête de l'Autorité de la concurrence du 23 mars 2011, demande qui élargissait matériellement et géographiquement le champ de saisine sans pour autant se fonder sur un quelconque élément de fait nouveau.

La société Véolia fait valoir :

- que le sursis à statuer s'impose ; que quand bien même le délibéré dans ces deux affaires devrait-il être simultané, la demande de sursis à statuer aurait toujours un objet, ne serait-ce qu'un instant de raison ;

- que l'annulation de l'ordonnance d'autorisation entraînera par voie de conséquence l'annulation des opérations de visites et saisies diligentées dans ses locaux ;

- que l'irrégularité de l'ordonnance a eu des conséquences matérielles immédiates puisque des documents ont été saisis qui ne concernent pas des pratiques pour lesquelles l'Autorité de la concurrence a été valablement saisie ; qu'il ressort du procès-verbal de visites et saisies que plusieurs documents concernent des marchés lancés en Ardèche ;

- que les enquêtes conduites par l'Autorité de la concurrence sont soumises au principe de loyauté dans la recherche de la preuve ; qu'il ressort de la lecture du procès-verbal, que l'occupant des lieux, M. Bernard Nuer, n'a pas pu contacter sa hiérarchie régionale ; qu'en exerçant une contrainte sur le représentant de la société, les enquêteurs ont adopté un comportement attentatoire au principe de loyauté dans la recherche des preuves ; que la contrainte exercée n'a pas permis au représentant de la société de recueillir, selon les procédures en vigueur au sein du groupe, les instructions de sa hiérarchie s'agissant du recours à un conseil ;

- que l'Autorité de la concurrence focalise ses observations sur le fait que les procédures en vigueur au sein du groupe Véolia ne pouvaient faire obstacle à l'efficacité des opérations, et que l'ordonnance faisait mention de la possibilité pour l'occupant des lieux de faire appel à un conseil de son choix ;

- que l'article L. 450-4, alinéa 1er du Code de commerce prévoit seulement que, pour se prémunir contre la destruction de preuves, les enquêteurs peuvent procéder à la pose de scellés sur les locaux, documents et supports d'information dans la limite de la durée de la visite ;

- que c'est bien la simultanéité qui est seule à même de garantir l'effet de surprise dans les limites posées par l'article susvisé et qu'il revient donc aux enquêteurs de s'organiser pour assurer cette simultanéité des opérations menées en différents lieux, et non pas aux représentants des entreprises visitées de subir les conséquences d'un éventuel décalage entre les opérations effectuées en divers lieux, notamment en se voyant interdire de communiquer ;

- que ce n'est pas jusqu'à la notification des ordonnances, qui a été effectuée immédiatement, mais jusqu'à une heure ultérieure que les enquêteurs ont exercé une contrainte inacceptable sur la personne de M. Nuer ;

-que l'explication la plus plausible réside dans le déroulement des opérations de visites et saisies ; qu'alors que l'ordonnance du 15 avril 2011 mentionnait la nécessité de permettre aux agents d'intervenir simultanément afin d'éviter la disparition ou la dissimulation d'éléments du dossier, les enquêteurs sont intervenus successivement dans les locaux de la société Véolia ;

- que les enquêteurs ont saisi des pièces qu'ils n'étaient pas autorisés à saisir; qu'il ressort de la saisine du conseil général que celui-ci a saisi l'Autorité de la concurrence de pratiques qui auraient été mises en œuvre dans le cadre du premier appel d'offres pour le renouvellement d'un marché de services de transports publics réguliers non-urbains de voyageurs divisé en 16 lots ; qu'il ressort en outre des observations complémentaires que le conseil général a complété la saisine de l'Autorité de la concurrence de pratiques qui auraient été mises en œuvre dans le cadre du deuxième appel d'offres lancé pour l'attribution des lots déclarés infructueux lors du 1er appel d'offres, sous forme d'une procédure négociée ;

- que le conseil général a dénoncé à plusieurs reprises des pratiques anticoncurrentielles qui auraient été mises en œuvre dans le cadre des deux appels d'offres en question ; qu'il n'est cependant jamais question, dans les pratiques dénoncées d'un troisième, ni a priori d'un quatrième appel d'offres, concernant toujours les lots non attribués ;

- que les pratiques alléguées dénoncées se sont déroulées entre le 4 novembre 2009 et le 5 octobre 2010, dernière date à laquelle le conseil général de l'lsère a complété sa saisine le 1er avril 2011 ; que l'Autorité de la concurrence n'est par conséquent saisie que de pratiques alléguées ayant eu lieu avant le 5 octobre 2010;

- que la requête ne pouvait donc concerner des pratiques postérieures à cette date, et l'ordonnance du juge des libertés et de la détention de Grenoble ne pouvait servir de fondement à la saisie de pièces relatives à de telles pratiques ;

- que les enquêteurs ont saisi des pièces relatives à un appel d'offres encore en cours le 28 avril 2011, le quatrième à avoir été lancé pour l'attribution des lots litigieux; qu'ils ont également saisi des pièces relatives à l'appel d'offres précédent, le troisième, lancé le 4 août 2010; que ces pièces concernent les appels d'offres lancés par le conseil général le 4 août 2010 ou le 21 janvier 2011, pour les lots n'ayant pas été attribués dans le cadre des deux précédents appels d'offres ; qu'elles sont donc étrangères aux présomptions visées dans la saisine du conseil général et l'ordonnance attaquée ;

- qu'à supposer même que les pratiques alléguées puissent revêtir un caractère continu, les agissements continués après l'acte initial de saisine doivent donner lieu à une extension de cette saisine ; que décider qu'une autorité peut étendre le champ de sa saisine sans décision formelle porterait atteinte à la présomption d'innocence, mais également au principe de la liberté; que les enquêteurs ont excédé les pouvoirs que l'autorisation judiciaire leur avait conférés ;

- que les arrêts postérieurs à la date d'entrée en vigueur de la loi du 12 mai 2009, ne permettent absolument pas d'inférer que les enquêteurs auraient pu saisir des documents relatifs à des faits excédant le champ temporel de la saisine de I 'Autorité de la concurrence, que ces arrêts sont en effet tous relatifs à l'interprétation du champ matériel de l'autorisation, qui n'est pas en cause en l'espèce s'agissant du déroulement des opérations de visites et saisies.

L' Autorité de la concurrence conclut au rejet de la contestation et demande que les opérations de visite et de saisie menées dans les locaux de la société Véolia le 28 avril 2011 à Saint-Fons soient déclarées régulières.

Elle présente les observations suivantes:

Le premier Président de la Cour d'appel de Grenoble a fixé une audience unique, le 13 octobre 2011, pour la légalité de l'ordonnance et le déroulement des opérations de visite et saisie.

En cas d'annulation de l'ordonnance du juge des libertés et de la détention de Grenoble, les conséquences en seraient immédiatement tirées et tous les actes subséquents seraient annulées et notamment les opérations réalisées. La demande de sursis à statuer n'a pas de sens.

L'ordonnance du 15 avril 2011 ayant autorisé la visite n'est pas irrégulière. Les opérations réalisées à la suite de cette autorisation sont par voie de conséquence régulières.

S'agissant de la loyauté dans la recherche des preuves, il convient de relever que les enquêteurs ont notifié l'ordonnance ainsi que celle rendue sur commission rogatoire dès leur arrivée sur les lieux, comme l'indique le procès-verbal de notification, signé par l'occupant des lieux, qui reconnaît ainsi avoir eu connaissance des ordonnances dès le début des opérations, et le procès-verbal de visite et saisie.

Ces deux ordonnances mentionnent sur la page comportant la signature du juge que "les occupants des lieux ou leurs représentants peuvent faire appel à un conseil de leur choix sans que cela n 'entraîne la suspension des opérations de visite et de saisie". M. Nuer n'avait donc nul besoin de prévenir sa hiérarchie pour être informé de la possibilité de faire appel à un conseil.

A aucun moment, M. Nuer n'a été privé de son téléphone par les enquêteurs, ces derniers lui ayant simplement indiqué qu'il pourrait contacter qui il souhaitait après la notification des ordonnances.

Un contact extérieur immédiat lors de l'entrée dans les lieux et de la notification des ordonnances pourrait avoir pour conséquence une information des entreprises concurrentes également concernées par l'opération et entraîner une déperdition des preuves que l'autorisation obtenue a justement pour objet de rechercher et recueillir.

Au surplus, il n'apparaît nullement que M. Nuer ait saisi les OPJ de cette prétendue atteinte au principe de loyauté. Il est inexact de soutenir que les enquêteurs de l'Autorité aient privé l'occupant des lieux de la possibilité de se faire assister d'un conseil de son choix.

Sur la prétendue saisie par les enquêteurs de documents étrangers au champ de la saisine, L'Autorité indique qu'elle est saisie in rem de l'ensemble des faits et pratiques affectant le fonctionnement d'un marché et qu'elle n'est pas liée par les demandes et les qualifications de la partie saisissante, qu'elle peut, sans avoir à se saisir d'office, retenir les pratiques révélées par les investigations auxquelles elle a procédé à la suite de sa saisine qui, quoique non visées expressément dans celle-ci, ont le même objet ou le même effet et qu'elle peut également retenir, parmi ces pratiques, celles qui se sont poursuivies après sa saisine.

En outre, les pièces contestées concernent les lots n'ayant pas été attribués lors des deux premières consultations. Ces 3ème et 4ème consultations pour attribuer les lots restés vacants ne sont que la continuation du marché alloti lancé par le conseil général et entrent dans le champ de l'autorisation accordée qui, limité exclusivement par la prescription quinquennale s'agissant de l'utilisation des pièces recueillies, ne rencontre pas la même interdiction pour les marchés et/ou lots de marchés les plus récents qui ont un lien de connexité évident avec ceux examinés par le juge des libertés et de la détention.

Enfin, la décision obsolète prononcée le 21 mars 1990 par le Tribunal de grande instance de Digne, citée par Véolia, est contredite par la jurisprudence la plus récente de la Cour de cassation qui valide la saisie de documents, le cas échéant, concernant d'autres appels d'offres ou marchés que ceux expressément visés dans l'ordonnance d'autorisation, dès lors qu'ils entrent dans le cadre du secteur économique concerné par les investigations, ce qui est d'autant plus le cas lorsqu'il s'agit des suites de l'appel d'offres initial dont certains Lots ont été déclarés infructueux du fait de soumissions irrecevables au regard de leur montant élevé injustifié.

Ainsi les enquêteurs de l'Autorité ont saisi à bon droit les pièces dont la requérante demande restitution.

Madame la procureure générale a conclu au rejet de la demande d'annulation des opérations de visite et saisie.

SUR CE :

Attendu que par ordonnance du 15 avril 2011, le juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de Grenoble a autorisé l'Autorité de la concurrence à faire procéder à des visites et saisies notamment dans les locaux de la société Véolia situés à Saint-Fons ;

Que le juge a donné commission rogatoire au juge des libertés et de la détention du Tribunal de grande instance de Lyon afin de désigner les chefs de service de police ou de gendarmerie territorialement compétents pour nommer les officiers de police judiciaire qui assisteront aux opérations de visite et de saisie ; que le juge des libertés et de la détention de Lyon a effectué cette désignation par ordonnance du 19avril 2011; que les opérations de visites et saisies ont été effectuées le 28 avril 2011 ;

Attendu que le 9mai 2011 la société Véolia a interjeté appel de l'ordonnance du juge des libertés et de la détention dc Grenoble du 15 avril et a formé recours contre le déroulement des opérations de visite et saisie ;

Que les affaires enrôlées sous les n° 11-02305 et 11-02306 ont été fixées à la même date pour y être plaidées ; qu'elles ont été mises en délibéré à la même date; que s'agissant de recours à l'encontre de l'ordonnance d'autorisation et des mesures subséquentes, le sursis à statuer ne s' impose pas; que l'ordonnance rendue par le juge des libertés et de la détention de Grenoble le 15 avril 2011 a été confirmée par ordonnance de ce jour ;

Attendu que la société Véolia soutient que l'Autorité de la concurrence a failli à son obligation de loyauté dans la recherche des preuves ;

Attendu que selon l'article L. 450-4 alinéa 5 du Code de commerce, l'ordonnance du juge des libertés et de la détention doit être notifiée verbalement et sur place au moment de la visite à l'occupant des lieux ou à son représentant ; que l'ordonnance doit comporter la mention de la faculté pour l'occupant des lieux ou son représentant de faire appel à un conseil de son choix;

Attendu que l'ordonnance critiquée mentionne dans son dispositif (page 12), que les occupants des lieux ou leurs représentants peuvent faire appel à un conseil de leur choix ; qu'il résulte du procès-verbal dressé le 28 avril 2011 à 9h30 que l'ordonnance du juge des libertés et de la détention de Grenoble et celle du juge des libertés et de la détention de Lyon ont été notifiées à M. Nuer, responsable de l'établissement de Saint-Fons ; que le même jour, de 10h à 14h15, les rapporteurs des services d'instruction de l'Autorité de la concurrence ont procédé, en présence constante de M. Nuer, à la visite des locaux situés rue Gambetta, où des documents ont été saisis, puis de ceux situés boulevard Lucien Sampaix, ou aucun document n'a été saisi ;

Attendu que M. Nuer, avant la clôture du procès-verbal de visite et saisie, a demandé que soit précisée "que la procédure... s'est déroulée sans que l'on ne lui laisse la liberté de prévenir immédiatement sa hiérarchie régionale du déroulement de celle-ci" :

Attendu que la recherche des preuves de pratiques anticoncurrentiel les impose que les investigations, pour être efficaces, soient menées de façon confidentielle, ce qui ne serait pas le cas si dès l'intervention des agents de l'Autorité de la concurrence. M. Nuer avait informé sa hiérarchie régionale ;

Qu'il ne ressort pas des observations de M. Nuer qu'il ait été privé, une fois les ordonnances notifiées, de la possibilité de joindre téléphoniquement sa hiérarchie régionale pendant tout le cours des opérations qui se sont terminées à 14 h 15 ; qu'en outre, il n'est pas établi que M. Nuer ait souhaité user de la possibilité de faire appel à un conseil ; que la société Véolia ne démontre pas que les agents de l'Autorité de la concurrence ont exercé des contraintes sur le représentant de la société pour l'empêcher de téléphoner ; que la société Véolia ne peut se prévaloir de règles internes - dont elle ne justifie pas - pour prétendre que l'Autorité de la concurrence aurait méconnu le principe de loyauté dans la recherche de preuves ;

Attendu que la société Véolia, pour solliciter l'annulation de la saisie des pièces du scellé ni et du scellé n° 2, et la restitution de ces pièces, soutient qu'elles concernent les appels d'offres lancés par le conseil général de l'lsère le 4 août 2010 ou le 21 janvier 2011 pour les lots n'ayant pas été attribués dans le cadre des deux précédents appels d'offres ;

Attendu qu'il y a lieu de rechercher si les pièces saisies dont la restitution est demandée concernaient, même partiellement, les pratiques anticoncurrentielles les présumées ;

Attendu que l'Autorité de la concurrence a été saisie par le conseil général de l'lsère le 1er avril 2010 de pratiques anticoncurrentielles mises en œuvre dans le cadre d'un appel public à la concurrence pour le renouvellement d'un marché de services publics réguliers non-urbains de transport de voyageurs divisé en 16 lots; que cette saisine a été complétée par lettre du 5 octobre 2010 ;

Attendu que le 4 novembre 2009, le conseil général a publié un avis d'appel public à la concurrence ; que le 29 décembre 2009 il a fait paraître un nouvel appel public portant sur les lots infructueux (n°1 à 4, 7, 8 et 10 à 15) sous la forme d'une procédure négociée ; que la phase de négociation a pu aboutir à une solution acceptable pour les lots n° 7, 8, 10, 11 12 et 13 que le conseil général a dû déclarer la procédure concernant 6 lots sans suite :

Que pour les lots n'ayant pas été attribués dans le cadre de ces deux appels d'offre, le conseil général a lancé deux nouveaux appels d'offre le 4 août 2010 et le 21 janvier2011 concernant ce marché de transport public de voyageurs ; qu'en raison des liens existants entre ces quatre appels d'offres, les deux derniers étant la conséquence de la non-attribution de lots, les enquêteurs de l'Autorité de la concurrence pouvaient saisir les pièces dont la restitution est demandée ;

Que les opérations de visite et saisie seront déclarées régulières ; que les demandes formées par la société Véolia seront rejetées

Par ces motifs : Nous, Jean-Pierre Vignal, conseiller délégué par le premier Président de la Cour d'appel de Grenoble, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, Déclarons régulières les opérations de visite et saisie menées dans les locaux de la société Véolia Transport Rhône-Alpes Interurbain à Saint-Fons, Déboutons la société Véolia Transport Rhône-Alpes Interurbain de ses demandes, Laissons les dépens à la charge de la société Véolia Transport Rhône-Alpes Interurbain.