CA Aix-en-Provence, 8e ch. A, 9 février 2012, n° 10-13700

Vu le jugement frappé d'appel rendu le 2 juillet 2010 par le Tribunal de commerce de Nice ;

Vu les conclusions déposées le 17 novembre 2011 par la société BDG, appelante ;

Vu les conclusions déposées le 4 octobre 2011 par la société PM Bago, intimée ;

Attendu que par application des dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile il est renvoyé aux conclusions visées ci-dessus pour l'exposé des prétentions et moyens des parties ;

Attendu que selon contrat en date du 3 janvier 2008 la société Cafein Méditerranée (Cafein) aux droits de laquelle vient la société PM Bago (l'entrepositaire) a mis à la disposition de la société BDG du matériel de terrasse, une vitrine réfrigérée et un tirage à bière amortissables en cinq ans ; que par contrat en date du 22 janvier 2009 la société BDG, en contrepartie de subventions amortissables, l'une de 11 960 euro accordée par la brasserie Inbev France (la brasserie), l'autre de 21 258 euro versée par la société Cafein, s'est engagée à s'approvisionner de manière exclusive pendant cinq ans en boissons auprès de ces dernières et à réaliser un chiffre d'affaires annuel HT minimum de 24 450 euro sous peine, en cas de violation de l'exclusivité, de remboursement de la part non amortie des subventions et de paiement d'une indemnité de 20 % HT du chiffre d'affaires restant à réaliser ; que, la société Cafein ayant cédé son fonds à la société PM Bago le 13 juillet 2009, la société BDG l'a avertie le 2 octobre 2009 de ce qu'elle s'approvisionnerait dorénavant auprès d'un concurrent ; qu'elle a été assignée en paiement des sommes dues en vertu du contrat d'approvisionnement et en restitution et paiement des installations mises à disposition ; que par le jugement attaqué le Tribunal de commerce de Nice a fait droit aux demandes de la société PM Bago excepté une pénalité de 20 % s'appliquant aux factures impayées qu'il a réduite à 500 euro ;

SUR CE,

Attendu que par courriers du 2 octobre et du 17 décembre 2009 la société BDG a informé la société PM Bago de ce que le contrat d'approvisionnement exclusif avait été cédé sans son accord, que la cession lui était inopposable, et qu'elle avait contracté avec un entrepositaire concurrent le 2 octobre 2009 ;

Attendu qu'il est certain, au vu des factures produites, que la société BDG a continué à s'approvisionner après la cession du fonds auprès du successeur de la société Cafein ; qu'aucune manifestation non équivoque d'acceptation de la cession n'est cependant caractérisée, les commandes étant intervenues dans des conditions non déterminées et la facturation au nom du repreneur du fonds n'étant pas suffisante alors que les seules déclarations explicites de la société BDG valent refus de la cession ;

Attendu que la cession du fonds de commerce de la société Cafein a été signifiée concomitamment à l'assignation le 18 février 2010 ; que la société BDG estime néanmoins que, en l'absence de signification antérieure entraînant l'opposabilité, elle était en droit de considérer le contrat comme rompu et de s'approvisionner auprès d'un concurrent ; que cette thèse méconnaît a priori l'économie du contrat d'approvisionnement exclusif du 22 janvier 2009 dont il n'est pas contesté qu'il était applicable antérieurement à la cession; que ce contrat érige la désignation de l'entrepositaire en condition déterminante et précise qu'en cas de manquement grave de ce dernier à ses obligations, son remplaçant ne peut être désigné que par la brasserie ; qu'il stipule encore que chaque clause est de rigueur sans quoi la brasserie et l'entrepositaire n'auraient pas contracté ; qu'il en résulte apparemment que la société BDG n'avait en toute hypothèse pas le choix du successeur de la société Cafein et ne pouvait, si elle considérait la cession du fonds de cette dernière ou le défaut de signification comme fautifs, qu'inviter la brasserie à désigner un nouvel entrepositaire ; que, la société PM Bago ayant été expressément agréée par la brasserie dans sa réponse du 13 octobre 2009, l'initiative du remplacement de la société Cafein prise sans préavis par la société BDG dès le 2 octobre 2010 alors qu'elle ne s'était heurtée à aucun refus de livraison, que les tarifs n'avaient pas changé et qu'aucun reproche n'avait été adressé à la société PM Bago ou à son prédécesseur, pourrait être considérée comme fautive même si elle est antérieure à la signification de la cession ; qu'il convient que les parties s'en expliquent ;

Par ces motifs : LA COUR, Statuant publiquement et contradictoirement, Ordonne la réouverture des débats. Enjoint aux parties de se prononcer dans les six semaines sur la question évoquée ci-dessus. Renvoie l'affaire à l'audience du 6 juin 2012, salle 6, premier étage, palais Montclar.