CA Versailles, 14e ch., 23 mars 2011, n° 10-08868

Faits et procédure

La société Pierre Fabre Dermatologie ("PFD") commercialise depuis 1991 le médicament Mycoster(R) 8 %, dont le principe actif, le ciclopirox; Mycoster(R), est un antifongique local dans l'indication du "traitement de première intention des onychomycoses sans atteinte matricielle"; cette spécialité se présente sous la forme d'un vernis médicamenteux.

Au mois de septembre 2010, la société Bailleul-Biorga a lancé la commercialisation d'une spécialité concurrente appartenant à la même classe thérapeutique, Onytec(R) 80 mg/g ; en septembre et octobre 2010, elle s'est livrée à une campagne publicitaire de lancement d'Onytec(R), à destination des professionnels de santé ; cette campagne publicitaire se compose des documents suivants :

- une annonce presse : document en trois volets dont le premier comporte la mention en gros caractère gras : "Onytec(R), un grand pas en avant dans la prise en charge des onychomycoses" ;

- un porte-tiré à part, dont la première page comporte la mention suivante en caractères gras :

"Onytec nouveau traitement topique contre les onychomycoses. Un bio polymère hydrosoluble innovant améliore l'efficacité du vernis à ongle à base de ciclopirox dans la prise en charge des onychomycoses", et dont la seconde page est un résumé de l'étude scientifique censée fondée les affirmations promotionnelles ;

- à ce document est joint un tiré à part : "Un bio polymère hydrosoluble innovant améliore l'efficacité du vernis à ongle à base de ciclopirox dans la prise en charge des onychomycoses".

Faisant valoir que ces documents constituent une publicité comparative déloyale, illicite, dénigrante et dommageable à l'égard du produit Mycoster, directement concurrent d'Onytec, la société Pierre Fabre Dermatologie a, par acte du 14 octobre 2010, assigné en référé la société Les laboratoires Bailleul-Biorga, aux fins, sous astreinte, de rapatriement au siège de cette dernière de tous stocks de documents promotionnels, de destruction sous le contrôle d'un huissier de tous les stocks ainsi rapatriés et d'interdiction faite à la défenderesse d'utiliser dans quelque support promotionnel que ce soit, ainsi que dans tout dossier de presse, le slogan publicitaire litigieux et toute formulation faisant référence au caractère innovant de sa spécialité ou visant à affirmer sa supériorité sur Mycoster(R).

Par ordonnance de référé contradictoire du 18 novembre 2010, le président du Tribunal de commerce de Nanterre a :

- ordonné le rapatriement au siège de la SARL Les laboratoires Bailleul-Biorga, sous sept jours calendaires, de tous stocks de documents promotionnels, en quelques mains qu'ils se trouvent (siège, agences, dépositaires, grossistes-répartiteurs, directions régionales, visiteurs et délégués médicaux, etc...) à la seule exception des exemplaires devant être détenus au siège pour satisfaire à la réglementation ;

- dit que le rapatriement devra avoir été achevé dans les sept jours calendaires de la signification de l'ordonnance ;

- ordonné la destruction sous le contrôle d'un huissier de tous les stocks ainsi rapatriés, dans un délai de sept jours calendaires de la date prévue pour l'achèvement du rapatriement ;

- dit qu'il devra être justifié sans délai de cette destruction à la SAS Pierre Fabre Dermatologie par la transmission à cette dernière du procès-verbal de constat de l'huissier ;

- ordonné la publication dans trois revues professionnelles au choix de la SAS Pierre Fabre Dermatologie, d'extraits de l'ordonnance (extraits également au choix de Pierre Fabre Dermatologie), aux frais de la SARL Les Laboratoires Bailleul-Biorga, dans la limite d'un coût global de 15 000 euro HT ;

- autorisé la SAS Pierre Fabre Dermatologie à requérir ces publications aux frais avancés de la SARL Les Laboratoires Bailleul-Biorga ;

- fait défense à la SARL Les Laboratoires Bailleul-Biorga d'utiliser dans quelque support promotionnel que ce soit (papier, informatique, objet) à destination de quelque professionnel de santé que ce soit (médecins, pharmaciens, ou autres), ainsi que dans tout dossier de presse, en visite médicale, à l'occasion de quelque congrès que ce soit ou en toute autre circonstance :

- le slogan "Onytec(R), un grand pas en avant dans la prise en charge des onychomycoses",

- toute formulation faisant référence au caractère innovant de sa spécialité,

- toute formulation visant à affirmer de quelque manière que ce soit sa supériorité sur Mycoster(R), en termes notamment d'efficacité ou de tolérance;

- assorti chacune des injonctions et défenses formulées ci-dessus d'une astreinte de 10 000 euro par jour de retard et par infraction constatée, astreinte dont le président du Tribunal de commerce de Nanterre s'est réservé la liquidation éventuelle;

- condamné la SARL Les Laboratoires Bailleul-Biorga à verser à la SAS Pierre Fabre Dermatologie une indemnité de 9 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ;

- condamné la SARL Les Laboratoires Bailleul-Biorga aux dépens.

La SARL Laboratoires Bailleul-Biorga a interjeté appel de cette décision.

Autorisée par ordonnance présidentielle du 7 décembre 2010 à assigner la société Pierre Fabre Dermatologie à jour fixe pour l'audience de la 14ème chambre de la Cour d'appel de Versailles en date du 9 février 2011, la société Laboratoires Bailleul-Biorga fait valoir, suivant conclusions récapitulatives signifiées le 8 février 2011, qu'en lui interdisant de communiquer "toute formulation visant à affirmer de quelque manière que ce soit la supériorité du produit Onytec sur le Mycoster", alors que les qualités visées dans sa campagne publicitaire résultent des termes littéralement rapportés du Résumé des Caractéristiques du Produit (RCP) de l'autorisation de mise sur le marché (AMM) qui doit être communiqué in extenso par elle, l'ordonnance entreprise la met dans l'impossibilité de communiquer sur sa spécialité, bien qu'y étant tenue par la loi et les termes de l'AMM, et ce qu'elle a précisément fait dans cette campagne de communication.

Elle relève qu'en conférant à l'avis de la Commission de la Transparence une autorité juridique supérieure à celle de l'AFSSAPS, le président du Tribunal de commerce de Nanterre a commis une erreur manifeste de droit de nature à entraîner la réformation de sa décision.

Elle conteste le caractère prétendument mensonger de la présentation de l'efficacité de la spécialité Onytec, s'étant contentée dans le texte incriminé de faire connaître aux professionnels de la santé, auxquels ces messages sont destinés, le strict contenu de la décision d'AMM rendue sous la signature du Directeur général de l'AFSSAPS, sans utiliser les termes "supérieur" ou "supériorité" dans la présentation de son produit.

Elle souligne que les documents en question constituent un tout indivisible, qu'ils sont remis par les visiteurs médicaux aux prescripteurs dans la forme communiquée, et que cette documentation constitue une présentation objective des données relatives à l'efficacité du produit.

Elle ajoute qu'en se prévalant d'un caractère innovant, elle n'a fait que revendiquer une caractéristique de son produit, laquelle caractéristique innovante a été reconnue aussi bien par l'AFSSAPS que par la Commission de la Transparence, et, ce faisant, a procédé à une communication respectueuse des textes, et comme telle, non trompeuse du caractère innovant d'Onytec.

Aussi, elle demande à la cour d'infirmer l'ordonnance entreprise, et, statuant à nouveau, de :

- constater que la campagne publicitaire des Laboratoires Bailleul-Biorga pour son produit Onytec(R), et consistant notamment en une pochette de présentation couleur imprimée sur ses quatre faces et contenant à l'intérieur un triptyque couleur au verso duquel est imprimé in extenso le Résumé des Caractéristiques du Produit visé par l'AFSSAPS et un tiré à part du Journal of The European of Dermatology and Venereology (JEADV; 23 (7) : 773-781), article in extenso, constitue une publicité comparative loyale, licite, non mensongère et non dénigrante, et qu'elle ne peut en conséquence être considérée comme dommageable à l'égard de Pierre Fabre Dermatologie, exploitante du Mycoster(R), produit concurrent d'Onytec(R) ;

- en conséquence, débouter Pierre Fabre Dermatologie de l'ensemble de ses demandes ;

- à titre subsidiaire, constater l'existence de contestations sérieuses, et, en conséquence, débouter Pierre Fabre Dermatologie de l'ensemble de ses demandes ;

- en tout état de cause, condamner Pierre Fabre Dermatologie au versement d'une indemnité de 12 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux entiers dépens.

Suivant écritures déposées et signifiées le 31 janvier 2011, la société Pierre Fabre Dermatologie conclut à la confirmation en tous points de l'ordonnance attaquée et à la condamnation de la société Laboratoires Bailleul-Biorga au versement d'une indemnité de 10 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi qu'aux dépens.

Elle invoque le caractère mensonger de la campagne de publicité de la partie adverse, compte tenu de l'innovation faussement mise en avant, et au regard de l'affirmation trompeuse d'une meilleure tolérance et d'une supériorité en efficacité, ainsi que la présentation non objective des données relatives à l'efficacité issues de l'étude CH-OPLC-001-CLPRX-02.

Elle soutient que le fait que la communication des Laboratoires Bailleul-Biorga respecte le Résumé des Caractéristiques du Produit (RCP) n'implique pas qu'elle puisse reproduire dans ses documents promotionnels l'énonciation d'une supériorité de son produit, alors même que l'avis de la Commission de la Transparence la lui dénie formellement.

Elle objecte que, si le juge des référés a interdit à l'appelante de communiquer de manière illicite, c'est-à-dire de revendiquer une supériorité d'Onytec sur Mycoster, il lui interdit uniquement certains slogans et formulations, sans lui faire interdiction de promouvoir sa spécialité dans le respect des textes et référentiels applicables.

Motifs de l'arrêt :

Considérant qu'il est conforme à une bonne administration de la justice d'ordonner la jonction des procédures enregistrées sous les numéros 10-08868 et 10-09257;

Considérant qu'il résulte de l'article 873 premier alinéa du Code de procédure civile que le président du tribunal de commerce peut, même en présence d'une contestation sérieuse, prescrire en référé les mesures conservatoires ou de remise en état qui s'imposent soit pour prévenir un dommage imminent, soit pour faire cesser un trouble manifestement illicite ;

Considérant que la communication comparative dont la société Pierre Fabre Dermatologie invoque le caractère illicite se rattache à la publicité en matière de médicaments, laquelle est définie par l'article L. 5122-1 du Code de la santé publique de la manière suivante :

"toute forme d'information, y compris le démarchage, de prospection ou d'incitation qui vise à promouvoir la prescription, la délivrance, la vente ou la consommation de ces médicaments..." ;

Considérant qu'aux termes de l'article L. 5122-2 du même Code :

"la publicité définie à l'article L. 5122-1 ne doit pas être trompeuse ni porter atteinte à la protection de la santé publique. Elle doit présenter le médicament ou produit de façon objective et favoriser son bon usage" ;

Considérant que l'article R. 5122-9, applicable aux professionnels de santé, dispose que :

"les informations contenues dans cette publicité doivent être exactes, à jour, vérifiables et suffisamment complètes pour permettre au bénéficiaire de se faire une idée personnelle de la valeur thérapeutique du médicament" ;

Considérant qu'en l'occurrence, il est acquis aux débats que la campagne publicitaire dont la société Laboratoires Bailleul-Biorga a pris l'initiative est composée de :

- une annonce presse, qui est un document en trois volets, dont le premier comporte la mention en gros caractères gras : "Onytec(R)... un grand pas en avant dans la prise en charge des onychomycoses" ;

- un porte-tiré à part, dont la première page contient l'indication en caractères gras :

"Onytec(R) nouveau traitement topique contre les onychomycoses. Un bio polymère hydrosoluble innovant améliore l'efficacité du vernis à ongle à base de ciclopirox dans la prise en charge des onychomycoses" ;

- à ce dernier document est joint un tiré à part "JEADV", assorti du titre suivant :

"Un bio polymère hydrosoluble innovant améliore l'efficacité du vernis à ongle à base de ciclopirox dans la prise en charge des onychomycoses";

Considérant qu'il s'ensuit que cette campagne de communication constitue une publicité au sens des dispositions de l'article L. 5122-1 susvisé du Code de la santé publique ;

Considérant que la société Bailleul-Biorga conteste le caractère mensonger de la campagne de publicité dont elle est à l'origine, en faisant valoir que :

- les indications figurant dans l'annonce presse et le porte-tiré à part précités, relatives à la meilleure efficacité du produit Onytec, sont la stricte reproduction du Résumé des Caractéristiques du Produit (RCP), constituant l'annexe 1 de l'autorisation de mise sur le marché (AMM) de la spécialité Onytec ;

- la mention, en page 2 de la pochette de présentation du produit, suivant laquelle la tolérance de l'Onytec est meilleure que le comparateur, résulte de l'AMM de ce produit, laquelle précise que : "... Globalement, les signes ou symptômes ont été plus fréquents avec la formulation de ciclopirox de référence (8,6 % de signes et 16 % de symptômes) qu'avec Onytec(R) (2,8 % de signes et 7,8 % de symptômes)" ;

- en se prévalant d'un caractère innovant, la société Laboratoires Bailleul-Biorga n'a fait que revendiquer une caractéristique de son produit, cette caractéristique innovante ayant été reconnue tant par l'AFSSAPS que par la Commission de la Transparence ;

Mais considérant qu'il est constant que la Commission de la Transparence, instance spécifique dépendant de la Haute Autorité de Santé (HAS), composée de médecins et pharmaciens, spécialistes en méthodologie et en épidémiologie, est la seule autorité procédant à une évaluation des médicaments ayant obtenu l'AMM, par comparaison avec les autres produits de la même classe thérapeutique, lorsque le laboratoire qui les commercialise souhaite obtenir leur inscription sur la liste des médicaments remboursables ;

Considérant que, dès lors, cette instance ne remplit pas la même fonction que l'AFSSAPS, laquelle est le seul organisme ayant vocation à délivrer des autorisations de mises sur le marché des spécialités pharmaceutiques dans le cadre légalement défini par le Code de la santé publique ;

Considérant qu'il s'ensuit que, pour être licite au sens des dispositions des articles L. 5122-2 et R. 5122-9 susvisées, la publicité du médicament doit respecter, non seulement l'autorisation de mise sur le marché (AMM), mais également les avis émis par la Commission de la Transparence, à juste titre qualifiée par le premier juge d'autorité de référence en matière d'évaluation thérapeutique des médicaments ;

Or, considérant que l'affirmation dans la publicité incriminée, de la meilleure efficacité et de la plus grande tolérance de la spécialité Onytec par rapport à celles déjà existantes sur le marché, est combattue par les conclusions de la Commission de la Transparence en date du 27 janvier 2010, laquelle, ayant procédé à l'évaluation de l'aspect médical, économique et de santé publique de cette spécialité, a émis l'avis que :

"... On ne peut conclure à sa supériorité par rapport à Mycoster" ;

"... Au vu des données disponibles, la spécialité Onytec n'apporte pas d'amélioration du service médical rendu (ASMR) par rapport à la spécialité Mycoster 8 % dans la prise en charge des onychomycoses" ;

"... Son efficacité est similaire à celle de Mycoster 8 %, insoluble dans l'eau" ;

Considérant que, dans la mesure où elle présente aux professionnels de santé le produit Onytec comme constituant "un grand pas en avant dans la prise en charge des onychomycoses", et dès lors qu'elle fait expressément référence à son caractère innovant, et plus encore à sa meilleure efficacité et à sa plus grande tolérance par rapport au produit Mycoster commercialisé par l'intimée, la société Laboratoires Bailleul-Biorga fait une présentation trompeuse de sa spécialité, en contradiction avec l'avis émis par la Commission de la Transparence ;

Considérant qu'au demeurant, la partie appelante n'est pas fondée à soutenir que l'exécution de la décision de première instance conduirait à lui interdire de communiquer sur son produit dans le respect des dispositions du Résumé des Caractéristiques du Produit (RCP) ;

Considérant qu'en effet, le document promotionnel "Onytec(R) Ciclopirox 80 mg/g", versé aux débats par l'intimée, utilisé depuis novembre 2010 par la société Laboratoires Bailleul-Biorga, met en évidence que cette dernière continue à promouvoir sa spécialité, mais sans faire référence aux slogans et formulations qui lui sont reprochées dans le cadre de la présente procédure ;

Considérant que c'est donc à bon droit que le président du Tribunal de commerce de Nanterre a retenu qu'indépendamment de la plus grande facilité d'usage du médicament Onytec(R), la campagne publicitaire litigieuse, en tant qu'elle laisse penser aux professionnels de santé que cette spécialité a, au regard des qualités intrinsèques du médicament, une efficacité et une tolérance meilleures que celle de la spécialité concurrente Mycoster(R), doit s'analyser comme une publicité comparative trompeuse, constitutive d'un trouble manifestement illicite, auquel il convenait de mettre un terme par les mesures de rapatriement de tous stocks promotionnels, de destruction des stocks rapatriés et d'interdiction d'utilisation des slogans et formulations illicites ;

Considérant que l'ordonnance entreprise doit être confirmée également en ce qu'elle a statué sur les dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile, ainsi que sur les dépens de première instance ;

Considérant que l'équité commande d'allouer, sur ce fondement, à la société Pierre Fabre Dermatologie la somme complémentaire de 3 000 euro, en remboursement des frais irrépétibles exposés en cause d'appel par cette dernière ;

Considérant qu'il n'est cependant pas inéquitable que la société Laboratoires Bailleul-Biorga conserve la charge des frais non compris dans les dépens exposés par elle dans le cadre de la présente instance ;

Considérant que la société Laboratoires Bailleul-Biorga, qui succombe en son recours, doit être condamnée aux dépens d'appel.

Par ces motifs, LA COUR, Statuant contradictoirement et en dernier ressort, Ordonne la jonction des procédures enregistrées sous les numéros 10-08868 et 10-09257 ; Confirme en toutes ses dispositions l'ordonnance de référé prononcée le 18 novembre 2010 par le président du Tribunal de commerce de Nanterre ; Y ajoutant : Condamne la société Laboratoires Bailleul-Biorga à payer à la société Pierre Fabre Dermatologie la somme complémentaire de 3 000 euro (trois mille euro)sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ; Condamne la société Laboratoires Bailleul-Biorga aux dépens d'appel, et autorise la SCP Keime Guttin Jarry, avoués, à recouvrer directement ceux dont ils auraient fait l'avance, conformément à ce qui est prescrit par l'article 699 du Code de procédure civile.