CA Versailles, 12e ch. sect. 2, 15 mars 2007, n° 02-01904

FAITS ET PROCEDURE :

La SA Française d'Assainissement SFA fabrique et commercialise sous l'enseigne Europelec des aérateurs de surfaces dénommées Aquafen.

La société de droit belge Aquasystems International exploite pour sa part un matériel similaire intitulé Aqua Turbo AER.

La société Aquasystems International a diffusé en langues française et anglaise une publicité pour ses équipements comportant notamment la mention suivante :

" assure en condition standard en eau claire le rendement en oxygène le plus élevé de tous les aérateurs de surface à entraînement direct ".

Estimant que la diffusion de cette publicité selon elle trompeuse était constitutive d'un acte de concurrence déloyale à son détriment, la société SFA a assigné la société Aquasystems International devant le Tribunal de commerce de Nanterre aux fins d'en obtenir la cessation sous astreinte et la réparation de son préjudice.

Par jugement rendu le 30 janvier 2002, cette juridiction a débouté la société SFA de ses prétentions et la société Aquasystems de sa demande reconventionnelle, dit n'y avoir lieu à application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile et partagé les dépens par moitié entre les parties.

Appelante de cette décision, la société SFA a allégué le caractère trompeur de la publicité diffusée par la société Aquasystems International en estimant qu'il appartenait à cette dernière d'apporter la preuve de la véracité de ses messages publicitaires.

Elle a prétendu avoir, en toute hypothèse, démontré que certains de ses aérateurs avaient de meilleurs rendements que ceux de la société Aquasystems selon des tests comparatifs.

Elle en a déduit que la publicité incriminée était trompeuse au sens de l'article L 121-1 du Code de la consommation et que la société intimée en la diffusant s'était affranchie des règles de la concurrence loyale en lui causant un important préjudice.

Elle a fait état à cet égard de la baisse drastique de son chiffre d'affaires et de la détérioration de son image de marque.

Elle a affirmé que les valeurs indiquées par ses soins dans ses brochures étaient conformes aux tests réalisés.

Elle a sollicité donc 304 898 euro de dommages et intérêts en réparation de ses préjudices, la publication de l'arrêt à intervenir dans cinq journaux ou revues de son choix sans que le coût total de ces insertions ne dépasse la somme de 15 000 euro, le rejet de la prétention reconventionnelle de la société Aquasystems et une indemnité de 7 500 euro sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

La société Aquasystems a opposé que la publicité litigieuse était comparative et s'avérait par principe autorisée en lui déniant tout caractère trompeur.

Elle a considéré qu'il incombait à l'appelante de démontrer en quoi cette publicité pourrait être qualifiée de mensongère en fonction du critère du consommateur raisonnable et prudent.

Elle a objecté que la société SFA se fondait sur des résultats de tests qui n'étaient pas fiables, ni comparables ;

Elle a soutenu que la diffusion de la publicité en cause ne constituait pas en soi un acte de concurrence déloyale dont les éléments constitutifs n'étaient pas selon elle réunis.

Elle a invoqué avoir subi un préjudice commercial en raison des allégations mensongères de l'appelante.

Elle a conclu à l'entier débouté de la société SFA et réclamait, par voie d'appel incident, 15 244,90 euro de dommages et intérêts ainsi qu'une indemnité de 2 000 euro en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

Par arrêt rendu le 15 janvier 2004, la cour a ordonné avant dire droit une expertise aux frais avancés de la société Aquasystems International en réservant toutes les demandes ainsi que les dépens, et désigné à cette fin Monsieur Potez remplacé, le 23 février 2004, par Monsieur Jean Farge.

L'expert ayant fait part, selon courrier du 4 novembre 2004, d'une difficulté concernant le libellé de sa mission, le conseiller de la mise en état, par ordonnance en date du 24 février 2005 en a complété le premier point en précisant que le rendement de référence en oxygène devait être celui par Kilowatt/heure.

Monsieur Farge ayant encore indiqué par courrier du 19 avril 2005, éprouver des difficultés à répondre à la première question de sa mission, le conseiller de la mise en état, par ordonnance rendue le 8 septembre 2005, a dit que l'expert devrait poursuivre sa mission en procédant, dans le respect du principe du contradictoire, à l'analyse critique des documents et rapports d'essais communiqués par chacune des parties et qu'il dresserait rapport de ses opérations en répondant aux questions posées par la cour en fonction du résultat de ses vérifications techniques en l'autorisant à se faire assister, si nécessaire, d'un sapiteur.

L'expert a déposé son rapport le 12 mai 2006.

La société SFA reprend son argumentation antérieure en soulignant que la mesure d'instruction n'a pas établi une quelconque supériorité de rendement de la gamme d'aérateurs de la société intimée en sorte que celle-ci ne démontre pas la véracité de sa publicité.

Elle critique les affirmations de l'expert quant aux critères de choix des " décideurs ".

Elle estime le nombre d'exemplaires de l'aérateur en cause vendues par la société Aquasystems à 1 000 par an et leur durée de vie de quatre ans et majore la perte qu'elle aurait subie en raison de la diffusion de la publicité litigieuse entre 1997 et 2000.

Elle fait valoir que la demande indemnitaire de la société Aquasystems fondée sur la diffusion par elle de brochures dont la teneur serait inexacte est nouvelle devant la cour et, en tout cas, prescrite.

Elle affirme que les valeurs indiquées dans ses brochures sont conformes aux tests alors réalisés.

La société SFA porte donc ses demandes en dommages et intérêts à 813 010 euro et concernant le coût total maximal des publications de l'arrêt à intervenir à 20 000 euro.

Elle sollicite l'interdiction sous astreinte de 5 000 euro par infraction constatée, pour la société Aquasystems de diffuser pour la gamme d'aérateur, Aquaturbo, une publicité comportant les mentions litigieuses en français et en anglais.

Elle soulève l'irrecevabilité de la demande reconventionnelle de la société Aquasystems sur le fondement des articles 564 du nouveau Code de procédure civile et L. 110-4 du Code de commerce et conclut subsidiairement à son rejet.

Elle réclame, enfin, désormais une indemnité de 8 000 euro au titre de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

La société Aquasystems dénie toute publicité mensongère et concurrence déloyale de sa part.

Elle soutient que la mention litigieuse figure parmi d'autres éléments d'information, que la publicité superlative n'est pas interdite et que la sienne s'adresse à des professionnels avertis dans le domaine complexe de l'épuration des eaux.

Elle prétend que son message publicitaire en 1998 n'était pas mensonger au vu des essais dont elle se prévaut.

Elle fait valoir que les rapports produits par la société SFA ne sont pas pertinents à défaut d'être comparatifs.

Elle allègue l'absence de préjudice commercial subi par l'appelante.

Elle invoque des publicités trompeuses constitutives de concurrence déloyale de la part de la société SFA dans sa lettre à la société Claireo du 30 mai 1994, dans la revue Tribune de l'eau de 1996, dans la revue World Water and Environmental Engineer de mai, juin 1993.

Elle ajoute que la société SFA vise des rendements différents pour les mêmes aérateurs, selon la langue des brochures publicitaires.

Elle reproche encore à l'appelante une utilisation frauduleuse du rapport Becewa de juillet 1994.

Elle conclut à la confirmation du jugement déféré hormis du chef du rejet de sa demande reconventionnelle.

Elle réclame 15 000 euro de dommages et intérêts en réparation de son préjudice commercial pour publicités trompeuses et utilisation frauduleuse du rapport Becewa et la même somme pour procédure abusive.

Elle sollicite aussi une indemnité de 8 000 euro sur le fondement de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile.

MOTIFS DE LA DECISION :

Sur la demande principale de la société SFA

Considérant que la société SFA fonde son action en concurrence déloyale à l'encontre de la société Aquasystems sur la publicité trompeuse qui, en vertu de l'article L. 121-1 du Code de la consommation, est celle comportant sous quelque forme que ce soit des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur lorsque celles-ci portent sur un ou plusieurs éléments dont notamment l'existence, la nature, la composition, les qualités substantielles... les propriétés, les conditions, de leur utilisation et les résultats pouvant être attendus de leur utilisation ;

Considérant que dans sa précédente décision, la cour a estimé que la publicité litigieuse qui présentait la gamme des aérateurs Aquaturbo AER de la société Aquasystems comme celle ayant le rendement en oxygène le plus élevé du marché dans la condition spécifiée était susceptible d'avoir un caractère trompeur, sans que la circonstance de sa diffusion en petits caractères parmi d'autres éléments d'information ne soit de nature à exonérer son auteur ;

Considérant qu'après avoir énoncé que la charge de la preuve de la véracité des allégations figurant dans son message publicitaire incombait à l'annonceur et constaté que les tests comparatifs produits par les parties ne permettaient pas d'apprécier si l'aérateur de la société Aquasystems avait ou non le meilleur rendement, la cour a ordonné une expertise ;

Considérant que Monsieur Farge, après avoir procédé à l'analyse critique de ces essais contestés par l'une ou l'autre des parties, selon les résultats obtenus, a indiqué qu'il lui était impossible de vérifier a posteriori, tant leur méthodologie que leurs résultats ;

que l'expert a donc émis l'avis que seuls des essais comparatifs réalisés par un seul et unique laboratoire avec tous les matériels concernés à puissance égale, pourraient confirmer ou infirmer la supériorité du matériel de la société Aquasystems International, ce qui était techniquement et financièrement impossible ;

Considérant ainsi, que l'expertise n'a pas établi une quelconque supériorité de rendement de l'aérateur Aqua Turbo AER, mais démontré qu'il ne peut être déterminé, au vu des tests effectués, quelle gamme d'aérateurs a " le rendement en oxygène le plus élevé de tous les aérateurs de surface à entrainement direct " ;

Considérant que la société Aquasystems ne peut utilement se prévaloir encore des tests qui sont favorables à son produit compte tenu des conclusions explicites de l'expert ;

Considérant qu'eu égard à ces nombreux tests, aux résultats contradictoires, ce que ne pouvait ignorer une société spécialisée dans la vente de ce type d'équipement, la société Aquasystems a commis une faute en prétendant, sans aucune retenue, ni mesure, disposer de l'aérateur de surface à entraînement direct assurant le rendement en oxygène le plus élevé alors même qu'elle ne détenait aucun test comparatif de tous les aérateurs de ce type, ni avant, ni pendant la diffusion de la publicité en cause ;

Considérant qu'à défaut pour la société Aquasystems de rapporter la preuve que les aérateurs qu'elle commercialise sous la dénomination AquaTurbo " assurent, en condition standard, en eau claire, le rendement en oxygène le plus élevé de tous les aérateurs de surface à entraînement direct ", son allégation est fausse ;

que cette indication est, de surcroît, de nature à induire en erreur la clientèle de professionnels à laquelle la publicité litigieuse était destinée, ces derniers étant précisément particulièrement attentifs aux critères de rendement des matériels qui constituent une qualité substantielle, sans avoir techniquement ou financièrement la possibilité de les comparer précisément et qui n'ont pas lieu d'imaginer qu'une telle mention, émanant d'une société spécialisée de ce type d'équipement, soit inexacte et n'ait pas été précédée des tests idoines de nature à autoriser l'annonceur à la spécifier ;

Considérant que la diffusion de cette publicité trompeuse, au sens de l'article L. 121-1 du Code de la consommation par la société Aquasystems est constitutive d'un acte de concurrence déloyale au détriment de la société SFA ;

Considérant qu'il apparaît que la publicité en question a été imprimée en août 1998 sur une plaquette qui a été commandée par la société Aquasystems en 1 000 exemplaires en langue française et en 1 000 autres en langue anglaise et que l'intimée ne discute pas avoir entièrement diffusé ;

que cette diffusion s'est dès lors avérée massive eu égard à l'extrême étroitesse non discutée du marché concerné en sorte qu'elle a nécessairement affecté très largement et durablement l'image de marque de la société SFA auprès de ses clients et généré à son encontre une perte de chance certaine de chiffre d'affaires ;

Considérant que ces préjudices, toutes causes confondues, doivent être indemnisés en fonction de l'ensemble des éléments suffisants d'appréciation dont la cour dispose, à concurrence de la somme de 150 000 euro au paiement de laquelle la société Aquasystems sera condamnée ;

Considérant qu'il sera également ordonné la publication du présent arrêt dans trois journaux ou revues au choix de la société SFA afin de parfaire la réparation de son entier préjudice dans une limite totale de 12 000 euro ;

Considérant qu'il sera fait aussi interdiction à la société Aquasystems de diffuser la publicité trompeuse en cause afin d'éviter la réitération à l'avenir de la commission d'actes de concurrence déloyale au détriment de la société Aquasystems, sans qu'il ne soit nécessaire d'assortir cette mesure d'une astreinte.

Sur la demande reconventionnelle de la société Aquasystems

Sur sa recevabilité

Considérant qu'une demande reconventionnelle pouvant être formée, en tout état de cause, le moyen tiré de son caractère nouveau au sens de l'article 464 du nouveau Code de procédure civile est inopérant ;

Considérant que la société SFA ne soulève la prescription prévue à l'article L 110-4 du Code de commerce qu'au titre de la publicité prétendument trompeuse, qui constituerait une concurrence déloyale à l'encontre de la société Aquasystems concernant les brochures ;

Considérant toutefois, que les brochures Europelec en langues italienne, française et anglaise datent respectivement de 1983, 1990 et 1989 tandis que la brochure Aquafen, 2 date de 1993 ;

Considérant qu'il suit de là que la demande présentée à leur égard sur ce fondement est prescrite comme ayant été formulée respectivement, le 14 mai 2003, pour les trois premières et, le 29 juillet 2005, pour la quatrième et donc plus de 10 ans après leur diffusion ;

Considérant que l'intimée fait état de publicités émanant de la société SFA figurant dans une lettre à la société Claireo du 30 mai 1994 et dans les revues " Tribune de l'eau de 1996 " et " World Water and Environmental Engineer " de mai/juin 1993 ;

Considérant que dans les premières, la société SFA affirme atteindre avec la " turbine d'aération rapide nouvelle génération " un rendement de 1,4 à 1,5 kg 02/Kwh ;

que la société Aquasystems estime cette indication trompeuse dans la mesure où elle ne précise ni la puissance, ni la vitesse de rotation de l'aérateur, ce qui laisse à penser que le rendement spécifié serait indifférent à ces paramètres, ce qui est faux, ni le milieu, eau claire ou eau usée, dans lequel ledit " rendement " serait atteint, ce qui signifierait qu'il serait identique dans les deux milieux, ce qui n'est pas non plus vrai ;

Considérant que la société Aquasystems fait valoir relativement aux secondes, que la société SFA affirme que sa turbine d'aération " rapide " serait " aussi performante " que les turbines lentes, le rendement de sa turbine " rapid " étant de 1,4 à 1,5 Kg 02/Kwh ;

qu'elle souligne la fausseté de ces données puisque les rendements ne peuvent jamais être les mêmes en eau claire, entre les aérateurs "lents" et "rapides" et la société SFA ayant elle-même visé dans ses propres documentations commerciales des rendements différents ;

Considérant que la société SFA ne discute pas ces éléments et ne produit pas de pièces de nature à établir la véracité des indications énoncées dans lesdites publicités qui doivent dès lors être qualifiées de trompeuses et constitutives de concurrence déloyale, au détriment de la société Aquasystems qui a dès lors droit à une indemnisation à ce titre ;

Considérant toutefois qu'eu égard au caractère tardif de la demande formée à cet égard par la société intimée, bien que celle-ci ait eu connaissance desdites publicités depuis une dizaine d'années eu égard à l'époque de leur diffusion, celle-ci n'a pas été soumise à l'expert tandis que la société Aquasystems ne fournit à la cour aucun élément justificatif pour déterminer l'étendue du préjudice commercial dont elle sollicite réparation ;

que ce préjudice sera, en conséquence, évalué à 1 euro de dommages et intérêts de ce chef ;

Considérant que relativement au rapport Becewa de juillet 1994, la société Aquasystems se prévaut d'une attestation de la société Aquafen qui en est le commanditaire, énonçant qu'il n'était pas exhaustif et lui appartenant exclusivement et qu'il ne peut, en aucun cas, être communiqué ou utilisé, pour prétendre à son usage frauduleux par la société SFA en dépit de l'interdiction formelle et expresse de la société Aquafen ;

Considérant toutefois, que l'on ignore les destinataires de cette attestation, au demeurant non communiquée en original, ni datée et entièrement dactylographiée ;

Considérant, en outre, que la société Aquasystems ne démontre pas avoir subi un préjudice direct en raison de l'utilisation de ce rapport par la société SFA alors même qu'il n'a pas été retenu comme élément d'appréciation pertinent dans la présente instance ;

que sa prétention sur ce point sera rejetée.

Sur les prétentions accessoires

Considérant qu'au vu de l'issue du litige, l'action engagée par la société SFA s'avérant fondée, la demande en dommages et intérêts de l'intimée pour procédure abusive qui elle, ne l'est pas, sera rejetée ;

Considérant que l'équité commande d'allouer à l'appelante une indemnité de 5 000 euro en vertu de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;

que la société Aquasystems qui succombe, à titre principal, en ses prétentions et supportera les dépens des deux instances, n'est pas fondée en sa demande en application du même texte.

Par ces motifs : Statuant en audience publique, contradictoirement et en dernier ressort, Vu l'arrêt du 15 janvier 2004, Vu le rapport d'expertise de Monsieur Farge du 12 mai 2006, Infirme le jugement déféré en toutes ses dispositions, Et statuant à nouveau, dit que la diffusion de la publicité trompeuse par la société de droit belge Aquasystems International présentant le matériel dénommé Aquaturbo AER comme étant celui qui : " assure en condition standard, en eau claire, le rendement en oxygène le plus élevé de tous les aérateurs de surface à entraînement direct ". " The highest clear water oxygen transfer efficiency at standard conditions compared to all other directly driver surface aerators " est constitutive de concurrence déloyale au détriment de la SA société française d'Assainissement. Condamne la société Aquasystems International à verser à la SA société Française d'Assainissement 150 000 euro de dommages et intérêts en réparation des préjudices en résultant, toutes causes confondues, Ordonne la publication du présent arrêt dans trois journaux ou revues, au choix de la SA société Francaise d'Assainissement sans que le coût total de ces insertions n'excède la somme de 12 000 euro, Interdit à la société Aquasystems International de diffuser la publicité trompeuse précitée pour sa gamme d'Aquaturbo, Rejette la demande d'astreinte de la SA société Française d'Assainissement, Déclare irrecevable comme prescrite en application de l'article L. 110-4 du Code de commerce, la demande de la société Aquasystems International en concurrence déloyale pour publicité trompeuse ayant trait aux brochures Europelec et Aquafen 2 de 1983, 1990, 1989 et 1993, Condamne la SA société Française d'Assainissement à payer à la société Aquasystems International la somme de 1 euro en réparation de son préjudice résultant de la concurrence déloyale consécutive à ses publicités trompeuses figurant dans la lettre Claireo du 30 mai 1994 et dans les revues " Tribune de l'eau " de 1996 et " World Water and Environmental Engineer " de mai/juin 1993, Rejette les demandes en dommages et intérêts de la société Aquasystems International au titre du rapport Becewa de juillet 1994 et pour procédure abusive, Condamne la société Aquasystems International à régler à la SA Société Francaise d'Assainissement une indemnité de 5 000 euro en application de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile, la déboute de sa demande sur le même fondement. La condamne aux dépens des deux instances comprenant les frais d'expertise et autorise la SCP Bommart-Minault, avoués, à recouvrer ceux d'appel conformément à l'article 699 du nouveau Code de procédure civile.