CA Saint-Denis de la Reunion, ch. com., 7 novembre 2011, n° 10-01283

LA COUR :

La société Mobius a soutenu que l'offre "triple play" (définie comme une offre multiservices portant à la fois sur l'accès Internet haut débit, la téléphonie et l'accès à un bouquet de chaînes de télévision), proposée par la société Mediaserv lors d'une campagne publicitaire entre à compter du 1er avril 2010 sur différents supports, et notamment des panneaux publicitaires 4X3 à Saint-Denis de la Réunion du 5 au 12/04/10, était trompeuse puisque reposant sur l'allégation erronée de la disponibilité immédiate de ce service.

Après y avoir été autorisée par ordonnance du 12/04/10 par le président du Tribunal mixte de commerce de Saint-Denis de la Réunion, elle a fait assigner à bref délai la société Mediaserv (SAS) devant le Tribunal mixte de commerce de Saint-Denis de la Réunion pour obtenir réparation du préjudice résultant pour elle de cette concurrence déloyale,

Par jugement en date du 3/06/2010, dont appel, le Tribunal mixte de commerce de Saint-Denis de la Réunion, a jugé que Mediaserv (SAS) avait commis une pratique commerciale déloyale du 1 au 19 avril 2010 au préjudice de Mobius SA, a condamné Mediaserv (SAS) à payer la somme de 10 000 euro à Mobius SA à titre de dommages et intérêts, a débouté Mobius SA du surplus de ses demandes, a débouté Mediaserv (SAS) de ses demandes reconventionnelles, a dit n'y avoir lieu à exécution provisoire, a condamné Mediaserv (SAS) à payer la somme de 3 000 euro à Mobius SA sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,

Mediaserv (SAS) a relevé appel de cette décision suivant déclaration au greffe en date du 25/06/2010.

Dans ses dernières écritures du 14/03/11, complétée par des conclusions " additionnelles " sic du 9/06/11, Mediaserv (SAS) conclut à l'infirmation du jugement déféré, qu'il soit jugé que la charge de la preuve a été renversée dans la décision déférée, que la production des pièces a été faite en violation du procès équitable, que les attestations produites par Mobius SA n'ont aucune valeur probante, que Mediaserv (SAS) n'a commis aucune pratique commerciale déloyale, que soit constaté le caractère abusif de la procédure engagée, que Mobius SA soit condamnée à lui payer 10 000 euro de dommages et intérêts pour procédure abusive, ainsi qu'une amende civile en application de l'article 32-1 du Code de procédure civile, que soit ordonné l'affichage d'un texte sur la page d'accueil du site Internet de Mobius SA, que Mobius SA soit condamnée à lui payer la somme de 15 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile, et aux entiers dépens, qu'elle ajoute que soit écarté des débats l'attestation de X,

Elle soutient que deux pièces qui ont été produites par Mobius SA auraient dues être écartées des débats en raison du caractère tardif de leur production puisqu'elles ont été versées au débat le jour du renvoi que cette société avait obtenu. Il s'agissait de deux attestations établies avant l'assignation et c'est sur ces pièces que le tribunal a fondé sa décision. L'affaire a été plaidée alors qu'elle aurait dû être renvoyée. Ce moyen a été soulevé par Médiaserv.

La charge de la preuve a été renversée par le tribunal qui a retenu que Mediaserv (SAS) était l'auteur d'une pratique commerciale déloyale pour ne pas avoir apporté la preuve de la disponibilité du service au mépris de 1315 du Code de procédure civile et 9 du Code civil. Le tribunal a à tort estimé que la disponibilité du service (offre télévision numérique) ne pouvait être considérée comme disponible que le 19/04/10.

Il est reproché à Mediaserv (SAS) de ne pas avoir rapporté la preuve de la disponibilité avant cette date. Il lui est ainsi reproché de ne pas avoir rapporté la preuve d'un fait à une date à laquelle elle ne savait pas qu'une action allait être engagée contre elle. Mobius SA s'est contentée de produire tardivement deux attestations censées démontrer l'indisponibilité du service le 8/04 et le 10/04/10. Mobius SA n'a pas répondu au moyen tiré d'un renversement de la charge de la preuve.

Les deux attestations datées du 12/04/10 ont été produites par Mobius SA en violation du procès équitable. Art 6 de la CEDH.

Elles n'ont pas été produites au soutien de l'assignation à bref délai du 13/04/10, ni le 21/04, elles ont été versées au débat à la dernière minute, le juge aurait dû les écarter en application de l'art. 135 du Code de procédure civile. Si l'oralité des débats permet d'accepter des demandes complémentaires le jour des plaidoiries, le contradictoire doit cependant être respecté.

Le tribunal aurait au moins dû accepter la note en délibéré de Mediaserv (SAS)

Ces attestations sont douteuses, cf. date de rédaction 12/04, de l'assignation 13/04, de la production 28/04.

L'attestation de Madame Y est imprécise, pas d'heure, ni d'identité de la personne avec qui elle se serait entretenue. Son contenu est contredit par les déclarations du responsable des animations de Mediaserv (SAS) qui a affirmé que le service de télévision était disponible depuis début avril, sommation du 23/04/10.

L'attestation de M. Z est elle aussi douteuse, il ne dit pas de quel numéro, celui-ci a passé son appel, ce qui aurait permis à Mediaserv (SAS) de rechercher la trace de la conversation.

Aucune pratique commerciale déloyale ne peut être imputée à Mediaserv (SAS)

Mediaserv (SAS) prouve que son service télévision était disponible.

La publicité promotionnelle de Mediaserv (SAS) n'avait pas de caractère trompeur, aucune pratique commerciale trompeuse ne peut lui être imputée.

Aucun préjudice subi par Mobius SA n'est démontré.

Mediaserv (SAS) réclamait initialement 900 000 euro.

Mediaserv (SAS) demande une condamnation pour procédure abusive des mesures de publicité, l'allocation de frais irrépétibles ;

Il est aussi soutenu que la 3e attestation produite par Mobius SA (X) ne respecte pas les exigences de l'art. 202 du Code de procédure civile. Elle émane du concubin d'une employée du service des ressources humaines de Mobius SA, il a prétendu n'avoir aucun lien avec les parties ce qui est un mensonge, cette attestation doit être écartée,

Il est affirmé que Mobius SA a depuis septembre 2010 fait une publicité pour une offre triple play alors qu'elle n'a été en mesure d'y satisfaire que 8 mois plus tard.

Dans ses dernières écritures du 11/04/11, Mobius SA conclut à la confirmation de la décision déférée et à la condamnation de Mediaserv (SAS) à lui payer la somme de 3 500 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

Mobius SA est un opérateur alternatif présent à la Réunion depuis 2000. Sous la marque Izi, elle commercialise des offres double play depuis 2007, et au moment de l'assignation, elle ne commercialisait pas encore de bouquet numérique TV, se limitant à la téléphone et à Internet.

Au moment de l'assignation, elle aussi, Mediaserv (SAS) ne commercialisait que des offres double play à l'exclusion de la TV. Elle a néanmoins engagé une publicité par voie d'affichage et de distribution de brochure publicitaires laissant penser qu'elle commercialisait du triple play, en faisant apparaître le logo TV à coté du logo@ et téléphone, les trois éléments étant réunis au centre d'un coeur, formé par deux mains. Il s'agit d'une concurrence déloyale.

Cette publicité est de nature à tromper la clientèle.

Le 23/04/10, l'huissier intervenant pour le compte de Mobius SA a tenté de s'abonner par Internet au bouquet chaîne télé sans y parvenir, les offres n'étant pas disponibles à la Réunion.

Mediaserv (SAS) commercialise une offre concurrente à celle de Mobius SA.

Les deux témoignages produits en première instance prouvent que l'offre télé n'était pas disponible les 8 et les 10/04/10. Le constat d'huissier du 23/04/10 démontre que M. A n'a activé l'offre TV que le 20/04 alors qu'il était abonné le 7/04/11.

Il ne peut être fait reproche à l'auteur de l'une des attestations de ne pas mentionner la personne avec laquelle elle était en contact. Il n'y a pas de plainte pour faux témoignage. Ces témoignages sont corroborés par deux constats d'huissier, ainsi que l'attestation de M. B.

Sur le caractère tardif de la communication des deux attestations, l'appelante n'a pas demandé le renvoi de l'affaire lors de la production de ces pièces. Elle a plaidé sur l'examen des témoignages. Ce n'est que si le président avait refusé le renvoi motivé par une communication de pièce qu'elle serait fondée à soutenir son argumentation. Mediaserv (SAS) reconnaît qu'elle n'a pas demandé le renvoi.

Elle demande subsidiairement à la cour de procéder par évocation. L'affirmation d'un renversement de la charge de la preuve est sans consistance.

L'ordonnance de clôture a été prononcée par le conseiller de la mise en état le 22/08/11 pour être plaidée le 3/10/11

Il convient de se référer aux écritures des parties pour un plus ample exposé des faits et de leurs moyens respectifs.

Sur ce LA COUR,

1) Attendu qu'en application de l'article L. 121-1 du Code de la consommation, une pratique commerciale est trompeuse, notamment, lorsqu'elle repose sur des allégations, indications ou présentations fausses ou de nature à induire en erreur et portant, en particulier, sur la disponibilité du service,

Attendu que la société Mobius soutient que l'offre "triple play"; offre multiservices portant à la fois sur l'accès Internet haut débit, sur la téléphonie et sur l'accès à un bouquet de chaînes de télévision, proposée par la société Mediaserv lors d'une campagne publicitaire, était trompeuse puisque reposant sur l'allégation inexacte de la disponibilité de ce service dès le début de cette campagne publicitaire,

Attendu qu'il résulte du prospectus distribué que la publicité incriminée a consisté en une offre promotionnelle pour " tout nouvel abonnement souscrit entre le 1er avril 2010 et le 30 juin 2010 ",

qu'un constat d'huissier du 9/04/10 établit à la demande de la société Mobius l'existence à cette date d'une publicité en ce sens sur panneaux d'affichage sur la Réunion, qu'au constat du 23/04/10 produit par Mediaserv (SAS) est annexée une attestation qui prouve que la campagne publicitaire sur panneaux 4X3 a commencé le 5 et s'est achevée le 12/04/10,

Qu'il s'en déduit qu'afin d'être conforme aux dispositions légales précitées, l'offre "triple play" proposée par la société Mediaserv dans sa campagne publicitaire critiquée devait être disponible et effective dès le 1er avril 2010.

2) Sur le prétendu renversement de la preuve,

Attendu que dans son acte introductif d'instance, la société Mobius considère comme constant le fait que la publicité litigieuse avait commencé à l'initiative de Mediaserv (SAS) alors que le bouquet de télévision numérique n'était pas encore disponible à la Réunion,

que ce n'est qu'ultérieurement qu'elle produira 2 attestations, puis un troisième, à l'effet de démontrer cette affirmation,

que c'est à tort que Mediaserv (SAS) affirme que le premier juge aurait procédé à un renversement de la charge de la preuve dès lors qu'au soutien de l'affirmation selon laquelle Mediaserv (SAS) n'aurait pas été en mesure de répondre techniquement à son offre, la société Mobius a produit trois témoignages,

que dès lors qu'elle entendait contester ces preuves, c'est à Mediaserv (SAS) qu'il incomber d'apporter la preuve de l'inanité de ces témoignages, sans qu'il s'agisse d'un renversement du fardeau de la preuve,

3) Sur la régularité de la production de preuves par la société Mobius,

Attendu que Mediaserv (SAS) soutient sur que les deux premières attestations de Madame Y et de Monsieur Z ont été versées au débat de façon irrégulière, et qu'elles ne pouvaient pas être retenues par le premier juge ;

Attendu que le jour de l'audience, soit le 21/04/10, l'affaire a été renvoyée au 28/04/10 à la demande de Mobius SA qui venait de prendre connaissance des écritures en réplique de Mediaserv (SAS), que c'est à cette date que Mobius SA a produit les deux attestations litigieuses, que par note en délibéré du 4/05/10, Mediaserv (SAS) a demandé au président du tribunal mixte de commerce de rejeter ces attestations au motif qu'elles auraient été versées au débat non contradictoirement et au mépris des droits de la défense, mais attendu que le magistrat a pertinemment écarté cette note au motif qu'il n'en avait pas autorisée la remise et ce, d'autant moins que son principe n'avait pas été débattu en cours d'audience et aussi, qu'en application de l'article 871 du Code de procédure civile, la procédure devant le tribunal de commerce est orale,

Que du plus, il n'est pas contesté que lorsqu'elles ont été versées au débat, Mediaserv (SAS) ne s'y est pas opposée, et qu'en tout état de cause, elle n'a pas demandé le renvoi de l'affaire,

Que surabondamment, il sera observé que la décision déférée n'est pas exclusivement fondée sur ces deux attestations mais aussi sur des informations qui se déduisent du constat d'huissier Maître C du 23 avril 2010, produit par Mediaserv (SAS),

Qu'en outre, en cause d'appel, les deux attestations ont été amplement discutées, et il n'est donc pas possible de soutenir sérieusement que les prendre en considération se heurterait au principe du procès équitable, que le moyen est sans portée,

4) Sur la valeur probante des deux premières attestations produites par Mediaserv (SAS);

Attendu que la première a été rédigée le 12 avril 2010 par Monsieur Z, dans ces termes: "Le 8 avril 2010, j'ai appelé le service clients de la société Mediaserv..., afin d'obtenir des informations concernant l'offre TV car j'avais remarqué leurs affiches publicitaires mentionnant ce service. Il m'a été répondu que l'offre TV n'était pas disponible à la Réunion mais qu'elle le serait prochainement. J'ai alors demandé dans quel délai cette offre serait exactement disponible. Il m'a été répondu qu'aucune date n'était fixée ", et que la seconde, du 10 avril 2010, émanant de Madame Y est ainsi rédigée: "Je me suis rendue au Centre commercial Carrefour se trouvant à Sainte-Clotilde le samedi 10 avril 2010 et me suis entretenue avec un préposé de la société Mediaserv se trouvant sur leur stand. Ce dernier m'a remis un prospectus comportant le logo "TV" dans une main en forme de coeur. Je lui ai demandé s'il était possible de souscrire à cette offre TV. Il m'a répondu que cette offre n'était pas encore disponible mais le serait très prochainement, certainement dans le courant du mois de mai ".

Attendu qu'il est fait reproche à Monsieur Z, de ne pas avoir mentionné dans son témoignage le n° de téléphone à partir duquel il avait passé son appel, mais que le défaut de cette mention, qui n'avait rien d'obligatoire, n'altère pas la valeur de ce témoignage,

Attendu que l'attestation de Madame Y est contestée au motif qu'elle n'indique ni l'heure à laquelle elle s'est rendue sur les lieux, ni l'identité de l'individu avec lequel elle s'est entretenue dans l'hyper marché Carrefour, mais attendu qu'il n'est pas d'usage de demander son identité au préposé d'un opérateur dans une grande surface et que le défaut de la mention de l'heure n'a pas d'effet sur la qualité probatoire des faits attestés,

Qu'il est aussi soutenu que ces deux attestations seraient suspectes parce que datées des 10 et 12/04, elles n'ont pas été produites avec la requête du 12/04 à l'effet d'être assignée à bref délai, mais seulement le 28/04, le jour de l'audience de renvoi,

Mais attendu que comme déjà mentionné, la question de l'indisponibilité du service de la télévision numérique dont il était question dans la publicité était, dans la requête, puis dans l'assignation considérée comme un fait acquis par la société Mobius, que sa démonstration ne portait que sur l'existence de la publicité litigieuse : qu'à cet effet, une brochure était produite ainsi qu'un constat d'huissier du 9/04/10 au sujet des panneaux publicitaires,

que c'est en prenant connaissance des écritures de Mediaserv (SAS) du 20/04/11 que la société Mobius a découvert que cette société affirmait que l'offre triple play était déjà disponible sur le Réunion, produisant au soutien de cette allégation un constat d'huissier de Me C du 19/04/10 qui s'est rendu dans les locaux de l'agence Mediaserv situés dans la technopole de Saint-Denis de la Réunion, dont il ressort que l'huissier a pu constater depuis une agence Mediaserv de Saint-Denis de la Réunion que le service du bouquet de télévision numérique était disponible ;

que c'est dans ce contexte que les deux attestations susvisées ont été produites par la société Mobius pour prouver que les 8 et 10/04/10, le service du bouquet de télévision numérique n'était pas encore disponible;

Attendu que de plus, les affirmations contenues dans ces deux attestations sont confirmées par le contenu du constat d'huissier dressé le 23 avril 2010 par le même huissier de Justice à la requête de Mediaserv (SAS), et versé au débat le 27/04 qui a pu constater que Monsieur A, résidant à la Rivière Saint-Louis, bénéficiait effectivement de l'accès parallèle aux trois services : téléphone, Internet et télévision,

Qu'en effet, la lecture de ce constat d'huissier effectué chez Monsieur A. révèle que ce dernier avait souscrit le 7/04 une offre double play et qu'il n'a rajouté que le 20/04/10 l'option TV, ce qui porte à en déduire que lors de la souscription de son contrat le 7/04, l'offre triple play n'était pas encore disponible, contrairement à ce qu'indiquait la publicité qui annonçait cette disponibilité depuis le 1/04,

Qu'il est au demeurant significatif que Mediaserv (SAS) n'ait produit qu'un seul constat d'huissier de l'un de ses clients et qu'en outre il apporte un témoignage si peu favorable à sa démonstration,

Qu'enfin, un constat de l'huissier SCP D du 23/04/10, intervenue à la demande la société Mobius montre qu'à cette date, l'officier ministériel a constaté que le téléchargement du bouquet chaîne TV n'étant pas encore disponible à la Réunion, l'offre n'étant disponible qu'aux Antilles ;

Que dans ces conditions sans avoir à prendre en compte l'attestation produite en appel établie par une personne qui serait en lien avec une salariée de la société Mobius, il y a lieu de retenir que la preuve est suffisamment rapportée par la société Mobius que le service triple play offert par Mediaserv (SAS) n'était pas encore disponible pour l'ensemble de la clientèle de la Réunion du 1/04 au 19, voire au 23 avril 2010,

Attendu qu'ainsi que l'ont retenu les premiers juges, la société Mobius est fondée à se prévaloir des dispositions de l'article L. 121-1 du Code de la consommation et à demander réparation de son préjudice,

Attendu que sur la réparation du préjudice de la société Mobius, la cour confirme la décision déférée par adoption de motifs,

Attendu qu'il est équitable de mettre à la charge de Mediaserv (SAS) les frais irrépétibles engagés par Mobius SA pour le montant précisé dans le dispositif;

et de condamner Mediaserv (SAS) aux entiers dépens d'appel,

Par ces motifs, LA COUR, Statuant publiquement, par arrêt contradictoire, après en avoir délibéré, conformément à la loi, statuant dans les limites de l'appel, Déclare l'appel recevable mais mal fondé, Déboute Mediaserv (SAS) de ses moyens et prétentions, Confirme le jugement déféré, Y ajoutant, condamne Mediaserv (SAS) à payer à Mobius SA la somme de 3 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.