CA Lyon, 3e ch. civ. B, 5 mars 2009, n° 08-00467

Courant 2004, la société Distribution Casino France s'est livrée dans plusieurs de ses magasins à des compagnes de publicité comparative de prix entre ses produits 1er Prix d'une part, et des produits concurrents, dont ceux distribués par l'enseigne Lidl notamment, d'autre part.

Par assignation délivrée le 15 février 2005, la société Lidl a poursuivi devant le Tribunal de commerce de Saint-Etienne la réparation du préjudice résultant pour elle des agissements de la société Distribution Casino France.

Par jugement du 20 décembre 2007, le tribunal de commerce l'a déboutée de ses demandes, ainsi que la société Distribution Casino France de ses demandes reconventionnelles, a rejeté les demandes au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et a partagé les dépens.

La société Lidl a interjeté appel le 24janvier 2008.

Aux termes de ses dernières conclusions, expressément visées par la Cour, elle sollicite:

- l'infirmation du jugement du 20 décembre 2007,

- la condamnation de la société Distribution Casino France à lui payer la somme de 250 000 euro à titre de dommages-intérêts, outre intérêts au taux légal à compter de l'assignation,

- la publication de la décision à intervenir dans sept journaux et revues, aux frais de

Distribution Casino France, et son affichage sur les portes ou vitrines des six magasins ou les publicités litigieuses ont été faites pendant quinze jours, sous peine d'astreinte de 1000 euro par jour de retard,

- la prise en charge par la société Distribution Casino France des frais d'huissier de justice mis en compte pour l'établissement des procès-verbaux,

- l'allocation d'une indemnité sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile.

Elle fait valoir que :

1/ Sur la valeur probante des procès-verbaux:

- les procès-verbaux de constat effectués dans les divers magasins Casino à la requête de la société Lidl sont conformes aux ordonnances rendues par les différents tribunaux compétents pour les autoriser, qui ont autorisé l'huissier de justice à être accompagné d'un préposé de la société Lidl ;

- la présence d'un salarié de Lidl aux côtés de l'huissier n'a eu aucune influence sur la façon dont les constats ont été dressés ;

- les procès-verbaux ont été produits, et ont pu être discutés par la société Distribution Casino France ;

- de surcroit, comme en matière de publicité comparative, il appartient à l'annonceur de prouver la véracité de ses allégations, l'annulation éventuelle des procès-verbaux ne dispenserait pas la société Distribution Casino France de la charge de la preuve ;

2/ Au fond:

- alors que la comparaison n'a porté que sur un nombre limité de produits arbitrairement choisis, le slogan diffusé par la société Distribution Casino France: "Les produits 1er prix Géant sont des produits moins chers au quotidien" induit le consommateur en erreur ;

- si la comparaison porte uniquement sur le prix, le consommateur doit être mis en mesure de comprendre les raisons de l'écart de prix entre les produits ; or, en l'espèce si les produits Casino apparaissent moins chers, c'est qu'ils se trouvaient en quantité ou de qualité moindres ;

- les publicités litigieuses ne sont ni vérifiables, ni objectives, et les prix des produits Casino ont été baissés pour les seuls besoins de la publicité.

Elle cite les publicités réalisées dans cinq magasins à l'enseigne Casino Davezieux (01),

Sajnt-Martin des Champs - Morlaix (29), Saint-Martin d'Hères (38), Istres (13) et Saint-Doulchard (18).

Principalement elle fait valoir que les écarts de prix entre les produits d'une marque à l'autre proviennent pour une large part des différences quantitatives, et que les tickets de caisse ne permettaient pas au consommateur d'accéder à ces informations.

Elle relève encore que:

- des différences existaient entre les prix annoncés et les prix pratiqués (Davezieux 3/29, Saint-Martin des Champs 6/29) ;

- que des produits de la liste ne se trouvaient pas en rayon (Davezieux 1/29, Saint-Doulchard 2/2 1) ;

- à Istres, où aucune liste n'était en place, et aucun caddie exposé, les consommateurs ne pouvaient comparer les prix, et devaient se contenter de la mention que les 23 produits

Géant Istres étaient moins chers ;

- à Istres encore, les achats ont été effectués le 23 juin chez Lidl et le 24 juin chez Casino, et les prix ont fait l'objet d'un alignement, pour être systématiquement augmentés dans les jours suivants.

La société Lidl critique également la publicité parue dans les journaux Contact Plus et

Paru Vendu le 29 novembre 2004, dans les termes suivants : " Géant la Ricamarie, nos produits 1er prix moins chers que les produits 1er prix chez Lidl Saint-Etienne rue

Henri Brisson ".

Elle reproche encore à la société Distribution Casino France d'avoir voulu tirer indûment profit de la notoriété acquise par Lidl sur le terrain du " hard discount ", en la visant nommément, et de l'avoir dénigrée en faisant croire qu'à qualité équivalente les produits LIDL seraient plus chers.

A cet égard, elle distingue:

- la distribution par les produits " premier prix ", qui se définit comme un produit de faible qualité mais dont le prix est attractif ;

- le " hard discount ", qui se définit comme une technique de prix bas obtenus par la quasi-absence de services, un environnement spartiate et une limitation de références, sans toucher à la qualité des produits ; ce qui rend impossible la comparaison uniquement par le prix.

De ce fait, elle conteste également l'affirmation selon laquelle les produits répondraient aux mêmes besoins.

Elle fixe son préjudice consécutif à ce dénigrement à 250 000 euro.

Aux termes de ses dernières écritures, expressément visées par la cour, la société Distribution Casino France conclut à la confirmation du jugement entrepris en ce qu'il a débouté la société Lidl de ses demandes, mais à son infirmation en ce qu'il a débouté la société concluante de ses réclamations, et sollicite en conséquence :

- l'annulation des procès-verbaux de constat versés aux débats par la société Lidl, pour

violation des dispositions de l'article 6 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme,

- la condamnation de la société Lidl à lui payer la somme un euro à titre de dommages intérêts pour publicité déloyale, dénigrante et trompeuse et l'autorisation de publier la décision à intervenir dans trois quotidiens aux frais de la société Lidl dans la limite de 5 000 euro par publication,

- l'allocation d'une indemnité pour frais d'instance hors dépens.

En premier lieu, elle conteste la validité des constats versés aux débats, effectués par des huissiers assistés de préposés de la société Lidl, qui les ont orientés et de ce fait empêchés de procéder à leurs opérations en toute indépendance.

En second lieu, au fond, elle se prévaut

- de différentes décisions de la CJCE en matière de publicité comparative (Directive 97-55 du 6 octobre 1997), et notamment :

* d'un arrêt du 8 avril 2003, ayant considéré que : " le choix du nombre de comparaisons auxquelles l'annonce souhaite procéder entre les produits qu'il offre et ceux qu'offrent ses concurrents relève de l'exercice de sa liberté économique ", en réponse à une question du Tribunal de Bruxelles sur la validité d'une comparaison des prix d'un échantillon de produits qui donne l'impression que l'annonceur est moins cher pour l'ensemble de son assortiment ;

* d'un arrêt du 19 septembre 2006, concernant précisément la société Lidl, qui dit que l'article 3 de la Directive ne s'oppose pas à une publicité sur des assortiments de produits commercialisés par des chaînes concurrentes, pour autant que les assortiments envisagés par paire satisfont aux exigences de comparabilité, ajoutant même qu'une comparaison objective n'implique pas que les prix et produits comparés fassent l'objet d'une énumération expresse et exhaustive dans le message publicitaire ;

- de l'ordonnance du 23 août 2001 portant transcription des directives communautaires, qui dispose que la rédaction de l'article L. 129-1 du Code de la consommation, qui vise les " caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives des produits comparés ", tend à éviter que ne puissent être comparés que des produits strictement identiques, ce qui aboutirait à interdire toute comparaison.

Au cas d'espèce, elle fait valoir que :

- la comparaison a porté sur une sélection de produits, dont elle restait libre du choix, placés dans des caddies et présentés sur des panneaux comparatifs énumérant les produits comparés;

-il ne s'agissait pas de démontrer que tous les produits 1er prix Casino seraient toujours moins chers;

- les produits répondaient aux mêmes besoins et à la même dénomination de vente;

- la société Lidl ne rapporte pas la preuve de différences entre les produits " 1er prix Géant " et les siens.

Ensuite, elle conteste notamment :

- concernant le magasin de Davezieux, les prétendues erreurs de prix, qui ne sont que des erreurs de l'huissier;

- concernant le magasin d'Istres, l'inexistence de la liste;

- concernant le magasin de Saint-Martin d'Hères, l'alignement des prix Casino sur les prix Lidl, les achats ayant été effectués dans l'un et l'autre magasin à une heure d'intervalle;

- concernant le magasin de Saint-Doulchard, le fait que les achats n'auraient pas été effectués le même jour dans le magasin concurrent, la prétendue inexactitude de quelques prix et l'absence de certains produits de l'assortiment;

- concernant le magasin de Saint-Martin des Champs, le prétendu écart entre les prix affichés et les prix pratiqués.

En ce qui concerne le magasin de La Ricamarie, elle fait valoir que les éléments de preuve ayant servi à l'élaboration de la publicité comparative ont été tenus à. disposition de la société Lidl, qui en a été informé par courrier du 4 janvier 2005, réitéré le 25 janvier 2005.

Enfin, elle conteste le préjudice allégué par Lidl, en rien justifié.

Sur la demande reconventionnelle, elle reproche à la société Lidl un message radiophonique diffusé le 28 février 2005 sur différentes radios nationales qui la vise directement et la dénigre.

L'ordonnance de clôture a été rendue le 2 décembre 2008.

Sur ce :

I - Sur les procès-verbaux

Les constats versés aux débats par la société Lidl concernant les diverses opérations de publicité litigieuses ne constituent pas des actes de procédure, mais de simples éléments de preuve, dont la cour a à apprécier le contenu et la valeur probante au regard des conditions dans lesquelles ils ont été réalisés. Il n'y a donc pas lieu à annulation du fait qu'ils n'ont pas été établis contradictoirement.

De surcroit, la société Distribution Casino France n'a pas poursuivi la rétractation des ordonnances sur requête les ayant autorisés dans les conditions litigieuses et, elle-même, ne s'est pas souciée d'associer les enseignes concurrentes aux achats qu'elle a effectués dans leurs établissements dans le cadre de sa campagne de publicité comparative.

II - Au fond

1- Sur les demandes de la société Lidl

En application de l'article L. 121-8, al.1, du Code de la consommation :

" Toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent n'est licite que si:

1° Elle n'est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur ;

2° Elle porte sur des biens ou services répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif ;

3° Elle compare objectivement une plusieurs ou caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie ".

Par hypothèse, le consommateur acquiert un produit alimentaire pour satisfaire le besoin de se nourrir, mais il attend quand même de ce produit qu'il ait certaines qualités, et notamment une saveur et diverses caractéristiques diététiques. Il en est pour preuve l'obligation d'étiquetage avec indication de l'origine, de la composition et des valeurs nutritionnelles et énergétiques du produit.

Une comparaison par le seul prix ne peut donc porter valablement que sur des produits présentant des caractéristiques sinon identiques en tout cas extrêmement proches.

En l'espèce, la comparaison a porté sur le seul prix de produits vendus sous la même dénomination, alimentaires pour la plupart, sans aucune indication sur leurs caractéristiques. Or, ne peuvent être considérés comme répondant aux mêmes besoins ou au même objectif, en raison de leur composition et de leurs qualités nutritionnelles, ou gustatives, sensiblement sinon largement différentes :

une confiture contenant 50% de fruits et une autre 35% de fruits (Davezieux),

un sirop de grenadine incluant 11% de jus reconstitué et sans colorant, et un sirop ordinaire avec colorant (Davezieux),

des biscuits déjeuner avec 12,5% de pépites et des biscuits avec 2% de pépites,

des pâtes aux oeufs 19%, et des pâtes aux oeufs 10,8% (Davezieux),

des cookies avec 27% de pépites, et des cookies avec 13% de pépites (Davezieux),

des crêpes avec beurre, et des crêpes sans beurre (Saint-Martin des Champs),

du coca-cola avec sucre, et du coca-cola avec édulcorant (Saint-Martin d'Hères),

des raviolis avec 15% de viande de boeuf, et des raviolis avec 4% de viande de dinde (Saint-Martin d'Hères)

des knacks avec extraits de paprika et des knacks sans extrait de paprika (Saint Doulchard),

Ces différences n'étant pas contestées par la société Distribution Casino France dans ses écritures.

Ensuite, le conditionnement a nécessairement une conséquence sur le prix du même produit. Il doit donc être pris en compte dans une opération de publicité comparative portant sur le seul prix. Ainsi ne peuvent être valablement comparés, le prix de noix de cajou en boîte et le prix de noix de cajou sous sachet plastique, même à quantité égale (Davezieux), ni le prix d'une barquette de salami de 20 tranches avec celui d'une barquette de 15 tranches (Saint-Martin des Champs), ni le prix d'une bouteille de coca-cola de 2 litres avec celui d'une bouteille de 1,5 litre (Saint-Martin d'Hères), ni le prix d'une boîte de camembert de 250 gr avec Je prix d'une boîte de 240 gr, notamment quand l'écart de prix est de 5 centimes (Saint-Douichard), ces éléments de fait n'étant pas contestés par la société Distribution Casino France dans ses écritures.

Par ailleurs, la société Distribution Casino France ne s'est pas expliquée sur :

la différence, constatée par huissier de justice à Davezieux le 15 octobre 2004, entre le prix des tagliatelles, annoncé à 0,80 € et relevé à 0,99 €, et entre le prix des biscuits annoncés à 0,56 € et relevé à 0,59 €;

la différence, constatée par huissier de justice à Saint-Martin des Champs le 12 octobre 2004, entre le prix de la saucisse sèche, annoncé â 1,55 € et relevé à 1,59 €, le prix du hachis parmentier, annoncé à 1,70 € et relevé à 1,75 €, le prix du fromage de chèvre, annoncé à 1,03 € et relevé à 1,06 €, et le prix de la crème fraîche épaisse, annoncé à 0,91 € et relevé à 0,94€;

la différence entre le prix total des produits achetés, indiqué comme étant de 26,89 € sur la publicité, et qui ressort à 30,13 € du constat d'huissier dejustice du 16septembre2004 (Saint-Doulchard).

Ces différences, qui, prises séparément pourraient apparaître dérisoires, ont au bout du compte un effet cumulatif non négligeable sur le prix de l'échantillon global en faveur de l'annonceur.

S'ajoutent à cela:

le fait que la société Distribution Casino France a établi tout à fait arbitrairement, à chaque fois, l'assortiment, relativement faible en nombre, des produits sur lesquels la publicité comparative a été réalisée, et ne s'explique pas sur la sélection à Istres de 23 produits seulement sur les 30 achetés chez les concurrents;

le fait qu'à Istres, selon le constat établi le 5 août 2004, la liste devant apporter la preuve des produits 1er prix moins chers chez Casino que les produits concurrents, qui aurait dû se trouver sur le panneau placé à l'entrée du magasin, n'était pas en place et n'a pas été remise à l'huissier de justice par le responsable, malgré la demande qui lui en a été faite;

l'absence de preuve de la véracité de l'annonce parue dans les journaux Contact Plus et Paru Vendu le 29 novembre 2004 du slogan "Géant La Ricamarie, nos produits 1er Prix moins chers que les produits 1er Prix chez Lidl Saint-Etienne.

De ces différents éléments, il ressort que les campagnes publicitaires de la société Distribution Casino France n'ont pas répondu aux exigences d'objectivité et de loyauté fixées par le Code de la consommation, et que la société LIDL est fondée en son action en concurrence déloyale.

En revanche, l'affirmation par une enseigne de ce que ses produits sont moins chers que ceux d'une enseigne concurrente ne constitue pas en soi un dénigrement de celle-ci. Les agissements de la société Distribution Casino France n'ont donc pas pu jeter un discrédit sur l'enseigne Lidl.

Le jugement déféré, qui a rejeté l'action en concurrence déloyale de la société Lidl, sera donc infirmé.

L'affichage du dispositif de la présente décision pendant huit jours consécutifs, à l'entrée des magasins où la campagne de publicité comparative a eu lieu, sera ordonné, ainsi que dans le magasin Géant Casino de La Ricamarie (42).

La société Lidl ne démontre pas avoir subi un préjudice qui ne serait pas réparé par la mesure ci-dessus. Elle sera donc déboutée de sa demande de dommages-intérêts.

Il n'y a pas lieu d'ordonner la publication de la présente décision.

Les frais de procès-verbaux seront pris en compte dans l'indemnité qui lui sera allouée au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

2° - Sur la demande de la société Distribution Casino France

Le message radiophonique litigieux a été diffusé le 28 février 2005 dans les termes suivants

" Lidl, Lidl

Comparé par Maître Moi. Printemps à l'horizon ... Viens voir ici les promotions, mais j'ai comparé tous les géants du jardinage qui prennent leurs clients pour des nains de jardin, petits, petits, venez voir ces tous petits prix.

Chez Lidl, ce n'est pas une graine à petit prix que vous trouvez aujourd'hui, c'est toute la panoplie du parfait jardinier qui vous attend à prix Lidl.

De la brouette à la gloriette, mais vous êtes bien assez grands pour comparer le choix, et les prix Lidl

Si nos concurrents sont verts, c'est de jalousie ... les amis

Sans rancune les Géants

Lidl, moins cher, carrément moins cher "

Un tel message radiophonique, qui dit que de manière générale les produits Lidl sont moins chers, sans citer le nom d'autres enseignes, ne constitue pas une publicité comparative. Le terme "Géant" peut viser tout hypermarché, et pour le reste, le message est rédigé en termes trop sibyllins pour qu'un non initié y voie une réponse aux publicités comparatives de la société Casino effectuées plusieurs mois plus tôt.

La société Distribution casino France n'est donc pas fondée en sa demande. Le jugement déféré sera confirmé en ce qu'il l'a rejetée.

III - Sur les demandes accessoires

Il sera fait application des dispositions de l'article 700 du Code de procédure civile en faveur de la société Lidl.

Par ces motifs, LA COUR, Confirme le jugement déféré en ce qu'il a débouté la société Distribution Casino France de ses demandes ; L'infirme pour le surplus ; Statuant à nouveau ; Dit que la société Distribution Casino France a commis des actes de concurrence déloyale au préjudice de la société Lidl au second semestre 2004 lors de la réalisation des campagnes de publicité comparative en faveur de ses magasins de Davezieux (01), Saint-Martin des Champs (29), Saint-Martin d'Hères (38), Istres (13), Saint-Doulchard (18) et La Ricamarie (42) ; Ordonne l'affichage du dispositif de la présente décision à l'entrée principale de chacun des magasins ci-dessus dans le délai d'un mois suivant la signification de la présente décision, pendant huit jours consécutifs, sur une affiche de 120 cm x 80 cm, en majuscules d'imprimerie de 5 mm de hauteur, en caractères gras, sous peine d'une astreinte de 1000 euro par jour de retard pendant un mois, délai au terme duquel il sera le cas échéant à nouveau statué ; Déboute la société Lidl de sa demande aux fins de publication de la présente décision dans la presse ; La déboute de sa demande de dommages-intérêts ; Condamne la société Distribution Casino France à lui payer la somme de 5 000 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile ; Déboute la société Distribution Casino France de sa demande à ce titre ; Condamne la société Distribution Casino France aux dépens de première instance et d'appel, avec pour ces derniers distraction au profit de Maître Verriere, avoué, sur son affirmation de droit.