CA Paris, Pôle 5 ch. 11, 11 juin 2010, n° 07-12995

LA COUR est saisie de l'appel, déclaré le 18/07/2007, d'un jugement rendu le 26/06/2007, par le TGI de Paris.

Les 23/08, 30/08 et 06/10/2004, Véronique Stock, Florent Albrecht et Stéphanie Dejoux ont souscrit un abonnement " forfait Free haut débit " auprès de la SAS Free.

Mécontents des prestations de cet opérateur, ils se sont rapprochés de l'Association UFC-Que choisir.

Par acte du 20/05/2005, ces trois abonnés et cette dernière ont délivré l'assignation à l'origine du jugement déféré en réparation tant du préjudice personnel des trois abonnés que, pour cette dernière, de l'atteinte au préjudice collectif des consommateurs.

Le 19/04/2006, par un unique jeu de conclusions, l'UFC-Que Choisir déclarant régulariser la procédure, s'est désistée des termes de son assignation et est intervenue volontairement aux mêmes fins.

Le tribunal a condamné la SAS Free à payer à Véronique Stock la somme de 646,88 euro, Stéphane Dejoux celle de 563,47 euro, à Florent Albrecht la somme de 528,72 euro, à UFC-Que Choisir celle de 20 000 euro, débouté ces derniers du surplus de leurs demandes indemnitaires, ordonné la publication de la décision dans les journaux Le Monde, Libération, et Le Parisien à hauteur de 6 000 euro par insertion et aux frais de la SAS Free, rejeté la demande de publication complémentaire, condamné la SAS Free à leur payer une somme globale de 1 500 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et à régler les dépens, dit n'y avoir lieu à exécution provisoire.

La SAS Free, appelante au principal, intimée incidemment, demande à la cour d'infirmer le jugement, de dire la SAS Free irrecevable en ses demandes, rejeter les demandes de UFC-Que Choisir et des trois autres demandeurs, subsidiairement, retenir les montants alloués par le tribunal, condamner UFC-Que Choisir à lui payer une somme de 10 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et à régler les entiers dépens.

UFC-Que Choisir ainsi que Véronique Stock, Stéphane Dejoux, Florent Albrecht, intimés au principal, appelants incidemment, demandent de confirmer le jugement sur la recevabilité de leurs demandes, en ce qu'il a retenu la responsabilité de la SAS Free, et sur la publicité ordonnée, le réformer pour le surplus, porter le montant des dommages alloués à Véronique Stock à la somme de 3 252,80 euro, à Stéphane Dejoux à la somme de 1 563,74 euro, à Florent Albrecht à la somme de 3 109,68 euro, à UFC-Que Choisir, à la somme de 300 000 euro, ordonner, dans un délai de trois jours à compter de la signification du présent arrêt la publication de la décision selon un communiqué dont les termes sont précisés sur la page d'accueil du site Internet de la SAS Free et ce pendant un délai de trois mois à compter de la signification du présent arrêt aux frais de cette dernière, ordonner dans le même délai à la SAS Free d'adresser à ses frais à chacun de ses clients ayant souscrit un abonnement à Internet haut débit un courrier du même contenu que le communiqué précité, débouter la SAS Free de l'ensemble de ses demandes, condamner cette dernière à leur payer une somme de 6 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile et à régler les entiers dépens.

Sur ce, LA COUR :

Considérant que pour critiquer le jugement sur les condamnations prononcées contre elle, la SAS Free excipe d'abord de l'irrecevabilité des demandes de UFC-Que Choisir en faisant valoir que :

- par application de l'article L. 421-7 du Code de la consommation, UFC-Que Choisir qui a délivré une assignation le 20/05/2005 aux cotés de trois internautes ne pouvait introduire l'instance,

- par application des articles 66, 771 et 773 et suivants du Code de procédure civile, elle ne pouvait pas plus intervenir volontairement par des conclusions portant désistement de son assignation, puisque tant que son désistement n'a pas été constaté par le juge, elle n'a pas qualité de tiers à l'instance et qu'à supposer ce désistement valable, celui-ci emporterait par application de l'article 385 du Code de procédure civile, extinction de l'instance à son égard, ce qui fait obstacle à ce qu'elle puisse reprendre en une autre qualité une instance qu'elle a abandonnée,

- il importe d'observer qu'il lui incombait de saisir le juge de la mise en état pour qu'il statue sur ce désistement, que le moyen qu'elle invoque est non une exception d'incompétence mais une fin de non-recevoir et que le juge de la mise en état ayant été désigné, le désistement qui doit toujours être constaté par le juge pour produire effet, devait être constaté par le juge de la mise en état par ordonnance motivée, par application des articles 769 à 773 du Code de procédure civile ;

Considérant que UFC-Que Choisir réplique qu'il incombait à la SAS Free, par application de l'article 771 du Code de procédure civile, de saisir préalablement le juge de la mise en état de la validité de ce désistement, ce magistrat ayant seule qualité pour statuer sur cet incident et que faute de l'avoir fait, le moyen tiré de la validité de ce désistement ne peut plus être articulé, qu'en réalité la SAS Free excipe de l'incompétence du tribunal pour constater le désistement, ce qui constitue une exception de procédure au sens de l'article 73 du Code de procédure civile et non une fin de non-recevoir au sens de l'article 122 de ce même Code, qu'en outre, elle s'est désisté avant que le juge de la mise en état ne soit désigné étant observé que ce désistement ne pouvait appeler aucune contestation puisque la SAS Free n'avait pas conclu au fond ;

Considérant qu'il ressort des pièces produites que trois internautes mécontents de l'exécution de leurs contrats respectifs se sont rapprochés de UFC-Que Choisir, que ceux-ci et cette dernière par le même acte du 20/05/2005 ont assigné la SAS Free devant le TGI de Paris, que plusieurs audiences de mise en état se sont déroulées les 09/01, 13/03/2006, que par les mêmes conclusions du 19/04/2006 UFC Que Choisir a indiqué se désister de son assignation et intervenir volontairement pour régulariser la procédure, que cette partie et ces autres demandeurs ont, par des dernières conclusions prises le 18/12/2005, confirmé ce désistement et cette intervention volontaire, que devant les premiers juges, ce désistement et cette intervention volontaire n'ont pas été discutés tandis que le juge de la mise en état n'avait pas été saisi préalablement de la validité de ce désistement, l'ordonnance de clôture ayant été rendue le 19/03/2007 et les plaidoiries au fond développées à l'audience du 22/05/2007, que le moyen tiré de l'irrégularité de l'intervention volontaire a été soulevé pour la première fois devant la cour par des conclusions prises le 25/09/2009 par la SAS Free qui l'a repris dans ses dernières écritures du 15/10/2009 ;

Considérant que le moyen tiré de l'irrégularité d'une intervention volontaire faite par une partie concomitamment avec le désistement de son assignation introductive d'instance, s'analyse ni en une exception de procédure au sens de l'article 73 du Code de procédure civile ni en un incident d'instance mettant fin à l'instance au sens des articles 384 et 385 du Code de procédure civile puisque, à l'évidence, par ce désistement et cette intervention volontaire, UFC-Que Choisir entendait régulariser sa demande au regard des dispositions de l'article L. 421-7 du Code de la consommation qui ne lui permettait pas d'introduire l'instance, poursuivre l'instance et non y mettre un terme mais en une autre qualité étant observé que la fin de non-recevoir tirée de ce qu'elle avait introduit l'instance, pouvait être régularisée par application de l'article 126 du Code de procédure civile par une intervention volontaire jusqu'à ce que le juge statue ;

Considérant qu'un tel moyen qui peut être soulevé en tout état de cause y compris pour la première fois devant la cour, ne relève pas des pouvoirs exclusifs dévolus au juge de la mise en état par application de l'article 771 du Code de procédure civile, en sorte qu'il peut être invoqué directement devant la cour ;

Considérant que si la recevabilité de l'intervention volontaire implique que la partie a la qualité de tiers à l'instance et donc qu'elle se soit désistée préalablement et s'il importe que le juge constate ce désistement, le juge peut, dans une même décision statuer sur ce désistement et sur la recevabilité de l'intervention volontaire, y compris en statuant par cette même décision sur le fond ;

Considérant que la recevabilité de l'intervention volontaire n'est pas autrement contredite en sorte qu'il y a lieu de déclarer parfait le désistement de UFC-Que Choisir des termes de son action introductive d'instance intervenu à une date à laquelle la SAS Free n'avait pas conclu, et de dire valable et régulière l'intervention volontaire de UFC-Que Choisir, en application de l'article L. 421-7 du Code de la consommation ;

Considérant que la SAS Free rappelle que :

- le présent litige se rattache au fonctionnement de l'ADSL et que pour permettre à ses abonnés l'accès à cette technologie, elle contracte avec France Telecom, dans le cadre soit de l'option 1, dite dégroupage, soit de l'option 5, dite IP ADSL,

- la technologie ADSL implique l'installation à chaque extrémité de la ligne téléphonique d'un équipement spécifique, modem chez l'utilisateur, en l'espèce le terminal freebox, et un concentrateur ou DISLAM au niveau des répartiteurs situés dans les centraux téléphoniques France Telecom,

- France Telecom est seul responsable de la boucle locale, intervient dans le cadre du dégroupage pour assurer le câblage de l'opérateur concurrent, en dehors de toute intervention de Free, dans le cadre d'un contrat de mandat au nom et pour le compte de l'abonné, tandis que dans le cadre de l'option 5, France Telecom assure directement le raccordement de la ligne de l'abonné au DISLAM, Free se limitent à revendre un trafic intégralement acheminé par France Telecom et de gérer les prestations commerciales avec l'abonné,

- l'abonné est responsable de ses propres installations : câblage téléphonique de son domicile, matériel informatique, téléphonique et téléviseur, et il lui appartient de vérifier la compatibilité et la configuration de son équipement personnel avec les services ADSL,

- Véronique Stock et Florent Albrecht ont souscrit l'option 1 et Stéphane Dejoux l'option 5,

- France Telecom a incontestablement un rôle déterminant dans la mesure où les techniciens de Free ne peuvent intervenir directement sur le réseau de cette dernière, en sorte que toute défaillance au niveau de ce dernier constitue pour elle le fait d'un tiers imprévisible et irrésistible,

- la " hotline" n'est pas pour elle source de profits mais de charges importantes, engendrant pour elle, notamment en 2004 un surcoût de 2 776 012 euro, qu'elle dispose pour la faire fonctionner d'un personnel compétent et nombreux, son efficacité étant démontrée par des tests favorables indépendants.

- dans les cas, objet du présent litige, elle justifie avoir traité les demandes des consommateurs ;

Considérant que les intimés prétendent que :

- par ses conditions générales, la SAS Free garantissait pour son forfait haut débit, un accès libre et illimité à Internet, un service d'abonnement télévisuel, et un service de téléphonie 24 heures sur 24 et 7 jours sur 7, sauf en cas de force majeure et sous réserve d'éventuelles pannes et interventions de maintenance nécessaires au bon fonctionnement du service et des matériels, avec un débit crête au minimum égal 2048 kbits/s en réception et 256 kbits en émission sur les lignes dégroupées quand les caractéristiques de la ligne le permettent, en sorte que la seule circonstance que les performances ne soient pas fournies, est constitutive d'une faute,

- la Commission des Clauses Abusives dans sa recommandation 03/01 relative à l'accès Internet :

* recommande de supprimer toute définition plus large qu'en droit commun de la notion de force majeure,

* considère comme abusive toute clause ayant pour objet ou pour effet de limiter toutes les obligations du fournisseur d'accès à de simples obligations de moyens, ou de dégager le professionnel de son obligation d'assurer l'accès au service promis en cas de panne,

- cette commission dans sa recommandation relative aux contrats de services groupés : Internet, télévision, téléphonie a considéré comme abusive les clauses qui prévoient que l'opérateur professionnel s'engage à mettre en œuvre les moyens nécessaires pour permettre l'accès aux services,

- selon la commission ces stipulations ont pour effet de diminuer de manière significative les droits du consommateur dans la mesure où la prestation de fourniture d'accès promise par le professionnel, qui fait appel à une technique aujourd'hui maîtrisée présente le caractère d'une obligation de résultat dont il ne peut s'exonérer que par la preuve d'une cause étrangère, elles revêtent ainsi un caractère abusif au sens de l'article L. 132-1 du Code de la consommation,

- le comportement de la SAS Free qui n'a pas exécuté les prestations promises, et a prélevé des mensualités d'abonnement alors qu'aucune connexion n'était possible s'assimile à une faute lourde ;

Considérant qu'il y a lieu d'examiner la situation de chaque abonné ;

SUR LA SITUATION DE VERONIQUE STOCK :

Considérant que cette dernière a souscrit le 04/08/2004, un abonnement option 1, le câblage ayant été réalisé par France Telecom, le 23/08/2004, que sur saisine le 27/08/2004 par la SAS Free dans le cadre de la procédure ticket gamot, France Telecom a admis sa responsabilité, indiqué avoir corrigé le défaut, que les difficultés ayant persisté, la SAS Free a décelé la très mauvaise installation de la cliente, qui s'est, en outre, refusée à effectuer certaines manipulations ;

Considérant que le tribunal a exactement retenu que la SAS Free n'avait pas discuté l'éligibilité de la ligne à l'offre et s'était engagée par ses conditions générales à fournir les performances requises, qu'au terme du mandat de dégroupage total, l'opérateur assume seul l'entière responsabilité de la mise à disposition de la ligne et de la fourniture du service au client, que à raison de la persistance des difficultés malgré 14 appels de la cliente, ne peut être utilement reproché un défaut de collaboration de cette dernière ;

Considérant, en outre, que tant par les dispositions rappelées par le tribunal, que au vu des dispositions précédemment rappelées des conditions générales, et des recommandations de la Commission des Clauses Abusives, il est manifeste que la SAS Free avait souscrit un engagement de résultat, en étant parfaitement informée des contraintes liées au réseau France Telecom, et en prenant le risque d'une défaillance liée au caractère défectueux de l'installation de sa cliente en sorte qu'elle ne peut utilement se prévaloir que les unes et l'autre aurait à son égard le caractère d'une cause étrangère, alors surtout que la SA France Telecom n'est pas en la cause ce qui fait obstacle à une éventuelle appréciation de la responsabilité de cette dernière ;

Considérant que le jugement est donc confirmé en ce qu'il a retenu la responsabilité de la SAS Free à l'égard de cette dernière ;

SUR LA SITUATON DE FLORENT ALBRECHT :

Considérant que ce dernier a souscrit un abonnement le 30/08/2004, option 1, le câblage ayant été réalisé le 10/09/2004 par France Telecom, que sur saisine le 23/09/2004 par la SAS Free, France Telecom a indiqué, selon ticket gamot, n'avoir décelé aucun défaut, qu'un autre opérateur lui ayant conseillé, le 28/09/2004 de vérifier son câblage, il lui aurait raccroché au nez, qu'il n'est pas utilement contredit, qu'il a pu bénéficier des divers services, tout en se plaignant de divers grésillements, que ce dernier a suspendu ses prélèvements, la SAS Free suspendant elle-même le service de la ligne, avant que, le 16/11/2004, cet abonné ne résilie l'abonnement ;

Considérant que le tribunal a exactement retenu que l'éligibilité de la ligne pour le forfait haut débit n'avait pas été discutée par la SAS Free, que l'abonné n'avait pu bénéficier de la totalité des services promis notamment d'Internet et de télévision, que la lecture des tickets gamot confirme l'indisponibilité du service pendant plusieurs heures le 24/09/2004, que la SAS Free ne saurait s'affranchir de ses obligations au motif des carences de l'installation privative ;

Considérant que, par ces motifs, comme au vu des conditions générales et des recommandations de la Commission des Clauses Abusives, il est manifeste que la SAS Free avait souscrit auprès de cet abonné une obligation de résultat de fournir les performances attendues, dont elle ne peut s'exonérer que par une cause étrangère qui ne saurait résulter de la carence ou de la défaillance de l'installation privative dont elle avait elle-même pris le risque ;

Considérant qu'il s'ensuit que le jugement est confirmé en ce qu'il a retenu la responsabilité de cet assureur à l'égard de cet abonné ;

SUR LA SITUATION DE STEPHANE DEJOUX :

Considérant que cet abonné à souscrit un abonnement option 5, le 06/10/2004, le câblage ayant été effectué par France Telecom le 08/11/2004, que sur la saisine par la SAS Free, la SA France Telecom a admis un défaut de la boucle locale et indiqué l'avoir corrigé, qu'il n'a pu bénéficier de cette correction puisqu'il a résilié son abonnement ;

Considérant que le tribunal a exactement retenu que l'éligibilité de la ligne au forfait haut débit n'est pas discutée par la SAS Free, que cette dernière avait souscrit une obligation de résultat, que cet abonné n'a pu bénéficier des prestations promises, qu'il ne saurait être utilement reproché à cet abonné de n'avoir pas attendu la correction après 175 appels inefficaces, que le défaut de l'équipement étant notoirement connu ne saurait constituer une cause étrangère ;

Considérant, en tout état de cause, la SAS Free ne saurait utilement rechercher une éventuelle responsabilité de France Telecom non attraite en la cause ;

Considérant qu'il s'ensuit que le jugement ne peut qu'être confirmé en ce qu'il a retenu la responsabilité de la SAS Free à l'égard de cet abonné ;

Considérant que, devant la cour, Véronique Stock, Stéphane Dejoux, Florent Albrecht sollicitent que leur préjudice soit respectivement porté au montant de 3 000 euro, 1 500 euro, et 3 000 euro, en faisant valoir, que le tribunal pour retenir une somme moindre, a écarté à tort certains frais matériels et a insuffisamment évalué, le préjudice consécutif aux désagréments subis pour n'avoir pu bénéficier des avantages escomptés par les abonnements souscrits ;

Mais considérant qu'en fixant à un montant de 500 euro le préjudice résultant pour chacun de ces abonnés de ces désagréments et en se prononçant de manière argumentée sur les frais matériels, le tribunal, dont la décision est donc confirmée, a exactement évalué le préjudice subi ;

Considérant que, pour, solliciter une somme de 300 000 euro en réparation du préjudice causé à l'intérêt collectif des consommateurs, et critiquer la décision du tribunal en ce qu'il a limité le montant des dommages et intérêts à la somme de 20 000 euro, UFC-Que Choisir excipe de considérations générales quant à son rôle positif, l'action qu'elle développe, et les frais qui y sont liés, tant pour surveiller les contrats mis en œuvre, négocier et intervenir en cas de nécessité dans des procédures judiciaires, souligne la gravité du comportement de la SAS Free, le profit qu'il retire de la hotline, l'importance de la communauté des internautes ;

Considérant que la SAS Free réplique que UFC-Que choisir ne peut obtenir que la réparation d'un préjudice prouvé et que le montant de dommages et intérêts ne peut correspondre à la confiscation de prétendus revenus tirés de la mise en œuvre de la hotline, que ne peuvent être mises à sa charge les conséquences des actions introduites contre d'autres opérateurs, que d'ailleurs, bien au contraire la mise en œuvre de la hotline constitue une charge, qu'en définitive, UFC-Que Choisir ne démontre pas son préjudice ;

Considérant que l'atteinte à l'intérêt collectif des consommateurs s'apprécie non au regard du rôle général poursuivi par UFC-Que Choisir mais par rapport au contexte précis de la présente instance, qu'il y a lieu, de retenir que cet intérêt collectif est celui de la collectivité des internautes pouvant recourir aux services du haut débit dont il n'est pas utilement contredit qu'à la date des faits, elle regroupait un nombre très important d'abonnés, que cet intérêt collectif a indiscutablement été atteint, par le non-respect par la SAS Free de ses obligations contractuelles, et la facturation des services non fournis, que cet intérêt collectif était d'autant plus atteint, qu'au regard du faible préjudice éprouvé par chaque abonné, ces abonnés pouvaient être tentés de renoncer à toute action, que la mise en œuvre de l'action de UFC-Que Choisir, lui impose incontestablement des frais de personnel, de recherche, de publication, distincts des ceux pris en compte au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, que, cependant, la demande de UFC-Que Choisir apparaît manifestement surévaluée, le tribunal ayant exactement évalué le préjudice subi ;

Considérant qu'il y a lieu de confirmer le jugement en ce qu'il a ordonné, par application de l'article L. 421-9 du Code de la consommation, la publication du présent arrêt dans les journaux Le Monde, Libération, Le Parisien, au frais de la SAS Free, à concurrence de la somme de 6000 euro par insertion ;

Considérant que le jugement est également confirmé en ce qu'il a rejeté les autres demandes de publication, l'envoi d'un courrier sous forme de communiqué judiciaire à chacun des clients de la SAS Free, comme l'apposition du même communiqué sur le site Internet de cette société pendant trois mois, apparaissant totalement disproportionné, tant à raison du coût de telles mesures que de circonstance qu'elles interviendraient, plus de six ans après les faits dans un contexte qui n'est manifestement plus le même ;

Considérant que l'équité commande de condamner la SAS Free à payer la somme de 5 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, le jugement étant confirmé sur l'application de cet article ;

Considérant que la SAS Free est condamnée aux dépens d'appel, le jugement étant confirmé en ses dispositions relatives aux dépens ;

Par ces motifs, LA COUR : Confirme le jugement ; Y ajoutant, Constate que L'association UFC-Que Choisir s'est désistée le 19/04/2006 de son assignation du 20/05/2005 et dit ce désistement parfait ; Dit l'intervention volontaire du 19/04/2006 de l'association UFC-Que Choisir recevable. Dit que la publication ordonnée par le tribunal concernera le présent arrêt ; Condamne la SAS Free à payer la somme de 5 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile à l'Association UFC-Que Choisir ; Condamne la SAS Free aux dépens d'appel ; Admet la SCP Fisselier-Chiloux-Boulay au bénéfice de l'article 699 du Code de procédure civile.