Commission, 9 mars 2012, n° 2012-398

LA COMMISSION EUROPÉENNE,

Vu le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE), et notamment son article 108, paragraphe 2, premier alinéa (1) ; Vu l'accord sur l'Espace économique européen, et notamment son article 62, paragraphe 1, point a) ; Après avoir invité les intéressés à présenter leurs observations conformément auxdits articles (2) ; Considérant ce qui suit:

1. LA PROCÉDURE

1.1. CONTEXTE PROCÉDURAL GÉNÉRAL

(1) Le 23 mai 2001, la Commission a approuvé une aide à la restructuration de la SCS Sernam (société en commandite simple), devenue Sernam SA en décembre 2001 ("la décision Sernam 1") (3).

(2) Le 20 octobre 2004, la Commission a adopté une décision finale par laquelle elle confirme que l'aide approuvée par la décision Sernam 1, à hauteur de 503 millions d'euro, est compatible avec le marché intérieur sous certaines conditions ("la décision Sernam 2") (4). Cette décision relève aussi la présence d'une aide supplémentaire de 41 millions d'euro incompatible avec le marché intérieur, à récupérer par la France.

(3) Par lettre du 24 juin 2005, une première partie tierce ("le premier plaignant") s'est plainte de la mauvaise application de la décision Sernam 2 (5).

(4) Le 22 février 2006, ce premier plaignant a également introduit un recours en carence contre la Commission, dans la mesure où celle-ci n'avait, à l'époque, pas agi sur sa plainte.

(5) Par lettre du 10 avril 2006 une seconde partie intéressée, la société Mory Group ("le second plaignant") a également porté plainte devant la Commission (6).

(6) Les deux plaignants estimaient en substance que la décision Sernam 2 avait été abusivement appliquée et ont demandé que la Commission ouvre une nouvelle procédure formelle d'examen portant sur l'application par la France de la décision Sernam 2.

(7) Par lettre du 16 juillet 2008, la Commission a informé la France de sa décision d'ouvrir la procédure prévue à l'article 108, paragraphe 2, du TFUE à l'égard de l'application par la France de la décision Sernam 2 "la décision d'ouverture"). La Commission a notamment exposé ses doutes sur la compatibilité avec la décision Sernam 2 des modalités choisies par la France pour, selon celle-ci, appliquer cette décision et la possibilité que ces modalités recèlent de nouvelles aides d'État.

(8) Cette décision de la Commission d'ouvrir la procédure a été publiée au Journal officiel de l'Union européenne (7). Les arguments des deux plaignants y sont résumés au considérant 16. Par la même décision, la Commission a invité les intéressés à présenter leurs observations sur l'application par la France de la décision Sernam 2.

(9) Le 8 octobre 2008, les autorités françaises ont présenté des observations sur la décision d'ouverture.

(10) La Commission a reçu des observations à ce sujet de la part de parties intéressées. Le premier plaignant a fourni des observations le 13 novembre 2008. La Société nationale des chemins de fer ("SNCF") a communiqué des observations le 6 février 2009. Le fonds d'investissement Butler Capital Partners ("BCP") a présenté des observations le 9 février 2009. La Commission a transmis les observations reçues à la France le 25 mars 2009 en lui donnant la possibilité de les commenter, et a reçu les commentaires des autorités françaises sur les observations du premier plaignant le 7 mai 2009.

(11) Le 15 mars 2011, le second plaignant a mis la Commission en demeure de mettre en œuvre "des actes d'instruction" aux fins de vérifier les conditions d'application de la décision Sernam 2. La Commission y a répondu le 18 mai 2011, en indiquant les actes d'instruction entrepris depuis l'adoption de la décision d'ouverture.

(12) Le 25 novembre 2009 et le 29 novembre 2011, la Commission a adressé des demandes d'informations aux autorités françaises. Les réponses ont été reçues respectivement le 15 janvier 2010 et le 25 janvier 2012.

1.2. CONTEXTE PROCEDURAL NATIONAL

(13) Le 3 janvier 2007, la société Mory group a demandé aux autorités françaises d'émettre deux arrêtés de débet: 1) l'un à l'encontre de Sernam SA concernant l'aide de 41 millions d'euro déclarée incompatible avec le marché commun par la décision Sernam 2 et qui, selon lui, n'aurait pas fait l'objet d'une récupération effective par la France et 2) l'autre à l'encontre du bénéficiaire (non désigné) d'aides à la restructuration de Sernam SA prétendument octroyées par la France en vue de l'opération de transfert des actifs de Sernam SA (sur les détails de cette opération, voir la section 2.4 de la présente décision).

(14) Le ministre de l'économie, des finances et de l'industrie a rejeté les demandes du second plaignant par courrier. Cette décision de rejet a fait l'objet d'un recours pour excès de pouvoir formé par la société Mory group devant le tribunal administratif de Paris. À la connaissance de la Commission, ce litige est toujours pendant.

(15) En outre, une procédure de redressement judiciaire a été introduite le 31 janvier 2012 à l'encontre de la société Sernam Xpress ("Sernam Xpress"). Sernam Xpress est la société qui a reçu les actifs et les passifs non financiers de Sernam SA lors de l'opération de transfert des actifs de Sernam SA (sur les détails de cette opération, voir la section 2.4). Le tribunal de commerce de Nanterre a décidé d'une période d'observation de six mois et fixé une nouvelle audience au 27 mars 2012.

2. DESCRIPTION

2.1. L'ENTREPRISE SERNAM

(16) Depuis sa création en 1970 par la SNCF comme service interne, les activités de l'entreprise Sernam consistent en des activités de messagerie et de transport express de colis et palettes (8).

(17) Le 1 er février 2000, l'intégralité de l'activité de Sernam a été attribuée à une filiale et la SCS Sernam (société en commandite simple) a de la sorte été constituée. La SCS Sernam a été transformée en société anonyme (Sernam SA) le 21 décembre 2001. Sernam SA comptait en 2005 10 filiales opérationnelles ainsi qu'une société de prestations routières, la société Sernam Transport Route.

(18) Le 17 octobre 2005, Sernam Xpress a reçu les actifs ainsi que les passifs non financiers de Sernam SA à l'occasion de la transmission des activités de Sernam SA à la Financière Sernam (sur les détails de cette opération, voir la section 2.4). Sernam Xpress était alors détenue à 100 % par Financière Sernam.

(19) Au cours de l'année 2006, BCP est entré à hauteur de 51,8 % dans le capital de Sernam Xpress. En même temps, Sernam Xpress a acquis la société Coulonge, une entreprise de transport implantée à Limoges.

(20) Dans le courant de l'année 2011, les sociétés Financière Sernam et Sernam Xpress se virent dans l'obligation de reconstituer leurs capitaux propres avant la fin de l'exercice comptable. BCP n'apportant pas le capital nécessaire, il fut procédé à deux opérations.

(21) Premièrement, en mai 2011, Sernam Xpress fit apport de la marque Sernam à sa filiale opérationnelle la société Sernam Services (cet apport est valorisé à hauteur de 15 millions d'euro).

(22) Deuxièmement, le 30 juin 2011, la société Sernam Xpress fut dissoute et la société Financière Sernam, associée unique, absorba le patrimoine de celle-ci (opération dite de "transmission universelle de patrimoine").

(23) En conséquence, le groupe Sernam est aujourd'hui constitué de Financière Sernam et des filiales de l'ex- Sernam Xpress que sont Sernam Services, déjà évoquée, et la société Aster ("Aster"). Aster est l'ancienne société Sernam Transport Route. Sernam Xpress avait vendu cette filiale en décembre 2005, et avait accordé une garantie sur le chiffre d'affaires à l'acquéreur. En mars 2008, Sernam Xpress a racheté la société, qui avait entretemps changé son nom en Aster. Au moment du rachat, Sernam Xpress a apporté 5 millions d'euro à Aster en compte courant. Cette somme en compte courant est abandonnée à Aster lors d'un conseil tenu en juillet. En décembre 2011, la Financière Sernam, qui avait absorbé entretemps Sernam Xpress (voir le considérant 22) recapitalise la société Aster en lui abandonnant 5 599 998 euro inscrits en compte courant.

(24) La situation financière du groupe Sernam continuant à se détériorer, une procédure de redressement judiciaire fut initiée le 31 janvier 2011 à l'encontre des sociétés Financière Sernam et Sernam Services. Le 3 février 2011, la filiale Aster est placée en liquidation avec poursuite temporaire de l'activité. Le tribunal de commerce de Nanterre a décidé d'une période d'observation de six mois et fixé une nouvelle audience au 27 mars 2012.

2.2. LA DÉCISION SERNAM 1 DU 23 MAI 2001

(25) Dans sa décision Sernam 1, la Commission a autorisé une aide d'un montant de 503 millions d'euro au titre de la restructuration de la SCS Sernam. Cette aide était autorisée notamment sur la base d'un engagement de la France que l'entreprise soit vendue. En effet, SCS Sernam devait être reprise à hauteur de 60 % de son capital par la société Géodis SA (9), une société de transport et de logistique de droit commun cotée au second marché de la Bourse de Paris. Géodis SA aurait ainsi dû devenir entièrement responsable des dettes de la SCS Sernam de manière illimitée (10) et couvrir les frais supplémentaires de la restructuration à hauteur de 67 millions d'euro. La SCS Sernam s'engageait de son côté à réduire le nombre de ses sites d'exploitation de 107 à 72 sur la période allant de 1999 à 2004, à réduire son chiffre d'affaires de 18 %, à réduire son personnel et à effectuer la restructuration avec le budget susmentionné et dans le temps imparti, c'est-à-dire avant le début de 2004.

2.3. LA DÉCISION SERNAM 2 DU 20 OCTOBRE 2004

(26) Dans sa décision Sernam 2, la Commission a constaté que l'aide de 503 millions d'euro autorisée au titre de la décision Sernam 1 a été payée à des conditions différentes de celles prévues par la décision Sernam 1, notamment en raison de la reprise par Géodis de 15 % (au lieu des 60 % prévus) des parts de la SCS Sernam. Géodis a en outre renoncé à contribuer en propre aux coûts de la restructuration de l'entreprise à hauteur de 67 millions d'euro.

(27) Au regard de ces éléments, la Commission a imposé des conditions à l'autorisation des 503 millions d'euro d'aides à la restructuration versées à Sernam SA. L'article 3 de la décision Sernam 2, qui contient ces conditions, est formulé comme suit:

"Article 3

1. Sous réserve du paragraphe 2, les conditions suivantes devront être respectées:

a) Sernam ne pourra développer que ses activités d'acheminement de messagerie par voie ferroviaire suivant le concept du Train bloc express, "TBE"). À cet égard, la SNCF garantit d'offrir à tout autre opérateur qui en fait la demande, les mêmes conditions que celles accordées à Sernam pour le développement de transport ferroviaire de fret, "TBE".

b) En revanche, Sernam devra, au cours des deux prochaines années à compter de la date de notification de la présente décision, remplacer intégralement ses moyens propres et services de transport routier par des moyens et services de transport routier d'une ou de plusieurs entreprises juridiquement et économiquement indépendantes de la SNCF et choisies selon une procédure ouverte, transparente et non discriminatoire.

Par moyens propres et services de transport routier de Sernam sont visés l'ensemble des moyens routiers - à savoir, les véhicules de transport routier - de la compagnie Sernam en pleine propriété ou en leasing/location;

Les entreprises qui reprendront les activités routières de Sernam, devront assurer l'ensemble de la prestation de transport routier avec leurs ressources propres.

2. Dans le cas où Sernam vend ses actifs en bloc, d'ici au 30 juin 2005, au prix du marché, à une société n'ayant pas de lien juridique avec la SNCF, moyennant une procédure transparente et ouverte, les conditions du paragraphe 1 ne s'appliquent pas."

(28) Dans la décision Sernam 2, la Commission a également relevé que les autorités françaises ont versé une aide supplémentaire de 41 millions d'euro à Sernam. Elle a considéré cette aide comme incompatible avec le marché intérieur et en a ordonné la récupération par la France.

2.4. LA TRANSMISSION DES ACTIVITÉS DE SERNAM SA À LA FINANCIÈRE SERNAM

(29) Aux fins d'exécuter la décision Sernam 2, la France prétend avoir respecté la condition prévue par l'article 3, paragraphe 2. Elle explique que la SNCF a invité, dans un communiqué de presse (11), toute partie intéressée à prendre contact avec la Banque ABN AMRO. 34 groupes industriels, financiers ou consortiums auraient été sollicités pour étudier le dossier. Les lettres d'invitation pour le premier tour, envoyées par ABN AMRO aux parties ayant sollicité le dossier contiennent un appel d'offres de reprise pour la totalité des actifs (la lettre étant en langue anglaise, le terme utilisé est assets) de Sernam SA.

(30) D'après les autorités françaises, la situation économique de Sernam n'a pas permis d'obtenir des propositions de valorisation positive. Toutes les offres remises dans le cadre de cette procédure auraient conclu à une valeur très lourdement négative:

- [candidat 1] (offre préliminaire): -120 millions d'euro;

- [candidat 2] (offre préliminaire): -90,4 millions d'euro;

- [candidat 3] (offre préliminaire): -90,4 millions d'euro;

- [candidat 4] (offre second tour): -65,2 millions d'euro;

- [candidat 5] (offre second tour): -56,4 millions d'euro.

(31) Face à l'absence d'offre ferme, l'équipe de direction de Sernam SA, à travers une société encore à créer et appelée d'abord Bidco, ensuite la Financière Sernam, a fait une offre de reprise.

2.4.1. Date effective des opérations de transmission des activités de Sernam à la Financière Sernam

(32) Cette offre a été transmise à la SNCF le 30 juin 2005 et acceptée en principe par la direction Générale de la SNCF le même jour. Cependant, la conclusion formelle du protocole d'accord entre toutes les parties impliquées a nécessité des formalités. Le protocole d'accord entre la SNCF, Sernam SA, Sernam Xpress (une des 10 filiales à 100 % de Sernam S.A., créée en 2002) et les dirigeants de la future société Financière Sernam, a été signé le 21 juillet 2005 (ci-après le "protocole d'accord du 21 juillet 2005"). La Financière Sernam a été immatriculée au registre de commerce le 14 octobre 2005. Les différentes opérations de transmission des activités de Sernam à la Financière Sernam, décrites en détails dans les considérants suivants, ont été effectuées le 17 octobre 2005.

2.4.2. Les différentes opérations de transmission des activités de Sernam à la Financière Sernam

(33) Les autorités françaises ont indiqué que la transmission des activités de Sernam à la Financière Sernam s'est décomposée en quatre étapes:

a) la SNCF a recapitalisé sa filiale à 100 % Sernam SA à hauteur de 57 millions d'euro;

b) Sernam SA a effectué au profit de sa filiale à 100 % Sernam Xpress, un apport portant sur tous les éléments d'actif, y compris les 57 millions d'euro de la recapitalisation décrite sous a), et de passif de Sernam à l'exclusion des seuls passifs dits "financiers" (prêt participatif contracté par la société Sernam SA auprès du groupe SNCF, passif afférent à la résiliation du contrat "IBM - GPS";) pour un montant de 38,5 millions d'euro. (12) En contrepartie de cet apport, Sernam SA a reçu un part de Sernam Xpress d'une valeur nominale de 100 euro

c) Sernam Xpress a ensuite procédé à une augmentation de capital de 2 millions d'euro, qui a été entièrement souscrite par la SNCF; à la suite de cette opération, la SNCF détenait la majorité des parts de Sernam Xpress;

d) Sernam SA et la SNCF ont cédé pour un prix de 2 millions d'euro à la Financière Sernam la totalité de leurs parts dans Sernam Xpress, représentant l'intégralité du capital de cette dernière.

(34) Sernam SA a été liquidée judiciairement le 15 décembre 2005. Les 41 millions d'euro remboursables à la SNCF au titre de la décision Sernam 2 furent inscrits au passif de cette liquidation. (13)

(35) Les opérations sont représentées dans le tableau suivant :

<EMPLACEMENT TABLEAU>

(36) Le protocole d'accord du 21 juillet 2005 prévoyait, outre la recapitalisation par la SNCF, respectivement de Sernam SA à hauteur de 57 millions d'euro et de Sernam Xpress à hauteur de 2 millions d'euro, des garanties accordées par la SNCF à la Financière Sernam (décrites en détail aux considérants 72 à 85 de la décision d'ouverture) et une clause résolutoire en cas de décision négative de la Commission dans les cinq ans suivants la conclusion du protocole d'accord (décrite en détail au considérant 117 de la décision d'ouverture).

2.5. RAISONS AYANT CONDUIT À L'OUVERTURE DE PROCÉDURE

(37) Dans sa décision du 16 décembre 2008, la Commission a souhaité vérifier si la France a bien respecté, comme elle le prétend, l'article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 et si le procédé de récupération de l'aide incompatible de 41 millions d'euro choisi par la France, à savoir l'inscription de la créance de l'État à la faillite de Sernam SA, permettait bien l'élimination de la distorsion de concurrence causée par cette aide. En outre, la Commission a souhaité vérifier que l'opération de transfert des actifs de Sernam SA n'a pas donné lieu à de nouvelles aides d'État incompatibles avec le marché intérieur.

2.6. OBSERVATIONS DES PARTIES INTÉRESSÉES

2.6.1. Observations des plaignants

(38) Dans un premier temps, le premier plaignant estime que les conditions posées par la décision Sernam 2 pour la vente des actifs de Sernam SA n'ont pas été respectées.

(39) D'abord, la date limite imposée par la décision Sernam 2, soit le 30 juin 2005, pour réaliser la cession, n'aurait pas été respectée puisque les opérations de transmission n'auraient été approuvées que le 17 octobre 2005 et la cession des actions aurait dû intervenir le même jour.

(40) S'agissant ensuite du prix de la transmission, le premier plaignant considère que celui-ci a été fixé uniquement par référence à l'offre faite par la Financière Sernam. Cette offre aurait été en elle-même illicite car elle sous-entendait l'attribution de nouvelles aides, notamment la recapitalisation de Sernam SA. Enfin, le premier plaignant souligne que Sernam Xpress n'était pas une société indépendante de Sernam SA, ainsi que le démontre la Commission dans sa décision d'ouverture.

(41) Par ailleurs, les opérations de transmission constitueraient en réalité un share deal, c'est-à-dire le maintien sur le marché de l'entité bénéficiaire avec un simple changement du propriétaire de l'entité.

(42) Il dénonce également la violation de la condition d'organiser la vente au moyen d'une procédure transparente et ouverte. Selon lui, il aurait fallu soumettre à consultation publique et appel d'offres la vente de Sernam Xpress, après la double recapitalisation de Sernam SA et de Sernam Xpress, plutôt que celle de Sernam SA.

(43) Dans un deuxième temps, le premier plaignant dénonce des manipulations réalisées dans la valorisation des actifs et passifs transmis et la sous valorisation de l'entité vendue.

(44) Dans un troisième temps, le premier plaignant énumère une série de mesures qui selon lui, seraient constitutive d'aides nouvelles: la recapitalisation de 57 millions, le non recouvrement des 41 millions d'aide illégale, l'abandon de créances financières détenues par la SNCF sur Sernam SA. Toutes ces mesures seraient des aides incompatibles avec le marché intérieur.

(45) Dans un quatrième temps, le premier plaignant souligne que Sernam SA devait être liquidée plutôt que cédée. Il partage les doutes de la Commission concernant la prise en compte de certains coûts dans le calcul de la liquidation et considère qu'il n'apparaît à aucun moment que le coût réel de la restructuration de Sernam ait été inférieur au coût d'une liquidation.

(46) Le premier plaignant en conclut que non seulement les autorités françaises se sont soustraites à l'obligation de récupération d'une aide de 41 millions d'euro déclarée incompatible, mais auraient accordé de nouvelles aides d'un montant d'au moins 95 millions d'euro, auxquelles il convient d'ajouter diverses aides accordées sous forme de garanties.

(47) Le deuxième plaignant n'a, pour sa part, pas déposé d'observations sur la décision d'ouverture.

2.6.2. Observations des parties intéressées estimant que la décision Sernam 2 a bien été respectée

2.6.2.1. Observations de la SNCF

(48) La SNCF estime avoir respecté la condition prévue par l'article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2. Elle prétend avoir vendu tous les actifs de Sernam en un seul bloc, avant le 30 juin 2005, au prix de marché, à une société n'ayant pas de lien juridique et moyennant une procédure transparente et ouverte.

(49) Selon la SNCF, les opérations de transmission seraient indissociables et simultanées. La Commission ne pourrait donc pas procéder à leur décomposition artificielle.

(50) Elle considère qu'en cas de prix négatif, le principe de l'investisseur privé en économie de marché serait respecté si le coût de la cession est inférieur au coût de liquidation qu'aurait supporté l'État actionnaire, et soumet des observations détaillées pour en faire la démonstration.

(51) Finalement, elle souligne que l'obligation relative à la restitution de l'aide de 41 millions d'euro aurait été inscrite au passif de la liquidation de Sernam SA.

2.6.2.2. Observations de Butler Capital Partners

(52) Dans un premier temps, BCP apporte des précisions sur son intervention dans le capital de Sernam Xpress.

(53) Dans un deuxième temps, BCP précise le but visé par le rachat de la société Coulonge.

(54) Dans un troisième temps, BCP conteste que Sernam Xpress aurait disposé d'un excédent de trésorerie à la suite des recapitalisations de 57 et 2 millions d'euro. BCP aurait dû réinjecter 6 millions d'euro de trésorerie pour ramener le niveau de trésorerie à un étiage acceptable compte tenu des pertes à financer.

(55) Dans un quatrième temps, BCP conteste que le bénéfice de l'aide de 41 millions d'euro ait été transmis à Sernam Xpress. BCP estime qu'une telle situation ne serait envisageable que s'il était démontré que la transmission des activités de Sernam SA ne s'est pas faite à un prix de marché. Or selon BCP, la transmission aurait été réalisée à la suite d'une procédure ouverte, transparente et non discriminatoire. BCP rappelle également que le processus de transmission a été accompagné d'une expertise.

(56) Enfin, s'agissant des conséquences de sa prise de contrôle de Sernam, BCP analyse l'augmentation de capital comme une vente et considère que, conformément à la jurisprudence Banks (14) et SMI (15), la récupération d'une aide hypothétique ne saurait peser sur la Financière Sernam ou sa filiale Sernam Xpress.

2.7. OBSERVATIONS DE LA FRANCE

2.7.1. Quant au respect de la décision Sernam 2

2.7.1.1. Quant au respect de la date limite pour la vente

(57) Les autorités françaises considèrent que l'offre ferme de reprise, juridiquement engageante pour l'acheteur, a été remise le 30 juin 2005 et acceptée le même jour par la SNCF, ce qui a rendu l'accord irrévocable au regard du droit français des contrats.

2.7.1.2. Quant au prix de la vente

(58) Les autorités françaises considèrent que la décision Sernam 2 n'interdisait pas de vendre à un prix négatif, et que la jurisprudence reconnaît que celui-ci peut constituer un prix de marché.

(59) Les actifs auraient été vendus au prix négatif de 57 millions d'euro correspondant au montant de la recapitalisation de Sernam SA par la SNCF. Ce prix serait meilleur que les offres indicatives présentées initialement et constituerait la seule offre ferme proposée par le marché à la SNCF. Il aurait été validé par plusieurs expertises indépendantes (ABN Amro, Oddo Corporate Finance/Paul Hastings et la Commission des Participations et Transferts).

(60) Selon les autorités françaises, la recapitalisation préalable opérée par la SNCF n'est qu'une modalité de mise en œuvre. La Commission ne saurait donc se référer à cette recapitalisation pour contester la valeur de marché des actifs de Sernam, alors même que l'existence d'un prix de marché exclurait toute qualification d'aide pour l'ensemble du prix négatif.

2.7.1.3. Quant à la vente d'actifs

(61) En réponse à l'analyse de la Commission, d'après laquelle la transmission des activités de Sernam SA à la Financière Sernam serait composée de deux opérations successives, à savoir: 1) un transfert intragroupe des actifs en bloc de Sernam SA vers Sernam Xpress (à ce stade filiale à 100 % de Sernam SA), puis 2) une vente de Sernam Xpress à la Financière Sernam, correspondant à un share deal et non pas à une vente d'actifs, les autorités françaises considèrent qu'il s'agit d'une décomposition artificielle et injustifiée.

(62) En premier lieu, les opérations de transmission correspondraient à une "opération d'apport-cession" mise en œuvre moyennant recapitalisation, à savoir une opération indissociable qui aurait été effectuée pour deux raisons: 1) le droit français ne permettrait pas de procéder à une vente d'actifs moyennant un prix négatif, et 2) il convenait d'assurer que le repreneur n'ait pas de lien juridique avec la SNCF.

(63) Compte tenu de sa situation économique durablement déficitaire (les pertes cumulées des quatre derniers exercices précédant la cession s'étant élevées à 309,2 millions d'euro), les actifs de Sernam SA auraient eu une valeur globale négative.

(64) Pour se conformer à l'interdiction d'une vente à un prix négatif en droit français et assurer la neutralité économique de l'opération de cession, l'usage des praticiens en cas de valeur négative des actifs à céder consisterait à prévoir que 1) le prix payé par l'acheteur sera un prix symbolique et 2) à mettre en place un dispositif destiné à indemniser l'acheteur (soit une participation du vendeur à une augmentation de capital préalablement à la cession, soit un abandon par le vendeur de créances qu'il détiendrait à l'encontre de la société cédée).

(65) En outre, afin d'éviter toute mise en cause de la validité de l'opération par les créanciers de Sernam SA ou tout exercice par ces derniers de leur droit d'opposition, il convenait de joindre aux actifs en bloc les passifs nécessaires à la poursuite de l'activité de Sernam. Une simple vente des actifs n'aurait pas permis de joindre ces passifs.

(66) Il convenait donc de procéder à un apport partiel d'actifs soumis au régime des scissions visé aux articles L.236-16 à L.236-21 du Code de commerce français. À cet égard, les autorités françaises précisent que l'apport équivaudrait à une vente en ce qu'il emporte également un transfert de propriété, en étant rémunéré par des titres émis par la société bénéficiaire de l'apport.

(67) Comme en vertu de l'article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2, l'acquéreur ne pouvait pas avoir de lien juridique avec la SNCF, il n'était pas possible de réaliser l'apport d'actifs en bloc directement à la Financière Sernam car, dans ce cas, Sernam SA serait devenu automatiquement, du fait même de l'apport, actionnaire de la Financière Sernam. Ceci expliquerait qu'il y ait eu apport partiel d'actifs à Sernam Xpress puis cession de Sernam Xpress à la Financière Sernam.

(68) Selon les autorités françaises l'apport partiel d'actifs à Sernam Xpress ne constitue en aucun cas un transfert intragroupe dès lors que Sernam Xpress est une "société coquille" utilisée pour loger les actifs en bloc de Sernam SA aux seules fins de permettre leur cession concomitante à l'acquéreur - la société Financière Sernam - et non pour poursuivre l'activité de sa société mère. Ces actifs seraient logés et apportés à leur valeur de marché à Sernam Xpress aux fins de la réalisation de l'opération. En tout état de cause, l'apport d'actifs aurait bien emporté transfert de propriété pour lequel Sernam Xpress aurait émis une part de 100 euro de valeur nominale. Selon les autorités françaises, cette action représente le prix de la valeur réelle des actifs et passifs apportés, une fois recapitalisée à hauteur de 57 millions d'euro.

(69) Les autorités françaises ont joint à leurs observations en réponse à la décision d'ouverture l'avis du Professeur de droit Nicolas Molfessis, selon lequel "[l]e droit français [...] ne permettaient pas à la SNCF de céder directement en bloc les actifs de Sernam à Financière Sernam; les règles juridiques applicables obligeaient la SNCF à mettre en place une opération d'apport-cession pour respecter les contraintes imposées par la Commission:

- le droit français ignorant le concept même de vente à prix négatif, l'opération ne pouvait se faire au prix de marché tel qu'imposé par la Commission, sans recapitalisation préalable;

- le droit français ignorant la figure de la cession de dette, et subordonnant la cession de contrat à l'accord préalable de l'ensemble des contractants cédés, accord en pratique impossible à obtenir, la cession du passif d'exploitation nécessaire à la poursuite de l'activité imposait le recours à la technique de l'apport partiel d'actifs pour surmonter cet obstacle. Le recours à la technique de l'apport partiel d'actifs imposait l'interposition d'une société, Sernam Xpress, pour respecter la condition d'absence de lien juridique entre le cédant et le cessionnaire imposée par la Commission.

Le schéma mis en place par Sernam doit être assimilé à une cession en bloc des actifs:

- L'opération d'apport-cession, bien connue en pratique, a été assimilée par la Cour de cassation à une cession d'actifs chaque fois que des indices faisaient état d'une indivisibilité entre les deux opérations, ces dernières ne visant in fine que le transfert des actifs;

- Une telle indivisibilité est assurément caractérisée au cas présent, les différentes conventions signées entre les parties faisant très clairement ressortir la volonté des parties de considérer les différentes opérations comme interdépendantes, et n'ayant d'autre finalité que la cession des actifs du Sernam à Financière Sernam.'

(70) Selon les autorités françaises, les actifs de Sernam SA ont été vendus en bloc à une société sans lien juridique avec la SNCF, à un prix négatif correspondant à un prix du marché, à la suite d'une négociation de cession menée dans le cadre d'une mise en concurrence ouverte, transparente, inconditionnelle et non discriminatoire, conformément aux conditions posées par l'article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2.

2.7.1.4. Quant à la nature ouverte et transparente du processus de sélection

(71) Pour les autorités françaises, l'affirmation selon laquelle le dossier transmis aux acquéreurs potentiels des actifs de Sernam SA ne faisait pas référence à la vente de Sernam Xpress mais à la vente des actifs de Sernam SA est matériellement fausse. Par ailleurs, l'exigence d'un appel d'offres ouvert, transparent et non-discriminatoire n'impliquerait pas de procéder à un nouvel appel d'offres après la recapitalisation puis que celle-ci n'est que le résultat direct de l'appel d'offres et du prix négatif qui en est résulté.

2.7.1.5. Sur la confiance légitime

(72) Les autorités françaises considèrent qu'en prévoyant explicitement la possibilité de procéder à la cession des actifs en bloc de Sernam, la décision Sernam 2 aurait fait naître dans le chef de la SNCF comme des autorités françaises des espérances fondées dans le fait qu'elles étaient autorisées à procéder de la sorte. L'ouverture de la procédure d'examen des aides d'État méconnaîtrait donc la confiance légitime que les autorités françaises avaient placée dans la décision Sernam 2, et ce d'autant plus qu'elles auraient agi en totale transparence avec la Commission, en lui fournissant toutes explications utiles sur les modalités de cette cession.

2.7.2. Quant aux prétendues manipulations réalisées lors de la valorisation des actifs et passifs transmis de Sernam SA à Sernam Xpress

(73) S'agissant des prétendues manipulations réalisées lors de la valorisation, les autorités françaises rejettent tout d'abord la décote de 22 millions qui aurait été apportée à la valorisation des actifs. En effet, s'agissant d'une opération d'apport partiel d'actifs suivie d'une cession, la règlementation comptable applicable aurait exigé une valorisation non pas à la valeur nette comptable comme le prétend le premier plaignant mais sur la base des valeurs réelles des actifs et passifs apportés. Ces valeurs s'apprécieraient en fonction du prix de marché ou d'expertises indépendantes. Les règles comptables en vigueur auraient également été appliquées pour la valorisation des crédits d'impôts différés. En ce qui concerne l'évaluation du portefeuille de marques, celle-ci se serait fondée sur une estimation effectuée par la Commission européenne le 23 mai 2001 lors d'un apport de la SNCF à la SCS Sernam.

(74) S'agissant de la valorisation du passif, les autorités françaises considèrent que seuls les passifs nécessaires à la poursuite de l'activité de la société bénéficiaire de l'apport auraient été transférés. Par ailleurs, la valorisation du badwill ne correspondrait qu'à la transcription comptable de la valeur de marché négative de 57 millions d'euro.

2.7.3. Quant à l'absence d'obligation de récupération de l'aide de 41 millions d'euro de Sernam Xpress

(75) Les autorités françaises font valoir que la distinction entre share deal et asset deal, sur laquelle repose l'argumentaire que la Commission a développé dans le cadre des affaires SMI (16) et CDA (17), ne serait pas pertinente en l'espèce.

2.7.3.1. Sur la décomposition de l'opération entre transfert intra groupe et share deal

(76) Pour les raisons décrites dans les considérants 61 à 70, les autorités françaises considèrent que les opérations de transmission des activités de Sernam SA à la Financière Sernam ne constituent pas un transfert intra-groupe suivi d'un share deal, mais une cession d'actifs à un tiers.

(77) A titre subsidiaire, elles font valoir que le prix de marché de Sernam Xpress aurait nécessairement pris en compte l'existence de la dette de 41 millions d'euro si l'aide avait été transférée. Dans cette hypothèse, le prix négatif aurait été de 98 millions d'euro (57 + 41). Or, le prix négatif "payé" - en réalité perçu - par la Financière Sernam n'aurait été que de 57 millions d'euro. Dès lors, le vendeur aurait réalisé une économie de 41 millions d'euro, mais c'est lui qui par conséquent aurait conservé le bénéfice économique de l'aide. Elles se réfèrent dans ce contexte à l'arrêt Banks. (18)

2.7.3.2. Sur le respect des conditions des arrêts CDA et SMI

(78) Les autorités françaises font valoir que, dans son arrêt CDA, la Cour aurait considéré que le fait que CDA poursuivait l'activité des entreprises bénéficiaires des aides, ne permettait pas en tant que tel de démontrer l'existence d'une volonté de contourner les effets d'un ordre de récupération (19).

(79) La Cour aurait précisé qu'il n'y aurait pas eu de volonté de contournement des effets de l'ordre de récupération dans la mesure où un prix d'achat conforme au marché aurait été payé par CDA pour la reprise des éléments d'actifs de la société LCA. (20)

(80) Selon les autorités françaises, Sernam Xpress ayant acquis la propriété des actifs et d'une partie des passifs de Sernam SA à leur valeur de marché, cette opération n'aurait pas transféré à Sernam Xpress la jouissance effective de l'avantage généré par l'octroi de l'aide de 41 millions d'euro. En outre, la Commission ne saurait arguer du fait qu'à la suite du rachat de ses actifs, Sernam SA resterait comme une coquille vide à l'égard de laquelle il ne serait pas possible d'obtenir la restitution de l'aide déclarée incompatible. Un tel argument déjà développé dans l'arrêt CDA aurait été rejeté par la Cour (21).

(81) Les autorités françaises soulignent que la cession des actifs en bloc de Sernam SA était une possibilité expressément envisagée par la Commission. Le fait pour la SNCF de céder les actifs en bloc de Sernam, au prix du marché à une société moyennant une procédure transparente et ouverte, ne saurait donc en aucun cas être considéré comme un contournement de celle-ci.

(82) Ceci d'autant plus que la Commission elle-même aurait considéré qu'un tel contournement était exclu "lorsque, outre qu'elle intervient au prix du marché, la cession "en bloc" des biens de la société bénéficiaire est opérée dans le cadre d'une procédure inconditionnelle et ouverte à tous les concurrents de cette société" (22).

(83) S'agissant de l'argument de la Commission (23) selon lequel l'opération n'aurait pas seulement permis de mettre les actifs à l'abri comme l'autorise l'arrêt CDA, mais également de créer une structure qui permette de financer de nouveaux investissements tels que le rachat de la société Coulonge, il suffirait de constater que l'acquisition de la société Coulonge Services par Sernam Xpress aurait été effectuée concomitamment à la prise de contrôle de Sernam Xpress par BCP et que Sernam Xpress a pu prendre appui sur la prise de contrôle de BCP par injection d'argent frais pour procéder à cette acquisition.

(84) Dès lors, contrairement aux doutes qu'exprime la Commission, ce que les autorités françaises identifient comme "le troisième critère" de l'arrêt CDA serait donc également respecté.

2.7.4. Quant aux nouvelles aides à Sernam Xpress et/ou la Financière Sernam

(85) S'agissant de l'existence de nouvelles aides dans le protocole d'accord du 21 juillet 2005 (recapitalisation par la SNCF à hauteur de 57 millions d'euro de Sernam SA; recapitalisation par la SNCF à hauteur de 2 millions d'euro de Sernam Xpress; garanties accordées par la SNCF à la Financière Sernam; clause résolutoire), les autorités françaises considèrent que, lorsqu'une vente a lieu à un prix de marché au terme d'un appel d'offres ouvert et transparent et pour un coût inférieur au coût d'une liquidation, celle-ci ne comporterait pas d'éléments d'aide.

(86) De plus, le prix négatif présenté par la Financière Sernam correspondrait aux estimations des experts indépendants.

(87) Les autorités françaises précisent d'ailleurs que la clause résolutoire a été incluse dans le protocole d'accord du 21 juillet 2005 à la demande de la Financière Sernam et uniquement pour la protéger contre le risque d'une décision négative de la Commission. Les autorités françaises estiment qu'aucune cession n'aurait été possible sans ce type de clause et prétendent que la Commission n'aurait pas remis en cause cette clause dans une affaire précédente. (24)

3. APPRÉCIATION DE LA COMMISSION

3.1. RAPPEL DE LA MOTIVATION DE L'ARTICLE 3 DE LA DÉCISION SERNAM 2

(88) A titre liminaire, la Commission rappelle que la présente procédure a été ouverte en vertu de l'article 16 du règlement (CE) n° 659-1999 du Conseil du 22 mars 1999 portant modalités d'application de l'article 93 du traité CE (25), parce que la Commission avait des indications que la France a appliqué de manière abusive l'aide autorisée sous conditions par la décision Sernam 2, et ceci après l'application abusive de l'aide autorisée, également sous conditions, par la décision Sernam 1.

(89) La Commission considère qu'il convient de rappeler les raisons qui l'ont amenée à imposer les conditions prévues par l'article 3 de la décision Sernam 2: (26)

"[...] compte tenu de l'application abusive d'une aide constatée ci-dessus et de l'augmentation de la durée du plan de restructuration, la Commission estime que Sernam doit fournir une contrepartie particulière en se retirant durablement des segments de marché essentiellement surcapacitaires, afin que l'approbation d'une partie de l'aide en objet puisse se justifier.

En effet, l'octroi d'aides d'État dans des marchés en situation de surcapacité structurelle voire en déclin, aurait comme conséquence immédiate de permettre à une entreprise, qui aurait dû cesser ses activités à la suite de ses difficultés déclarées, d'occuper artificiellement des parts de marchés extrêmement sollicitées au détriment d'entreprises concurrentes et financièrement saines. Aussi faut-il éviter que l'aide ait l'effet indésirable de chasser du marché sollicité les entreprises financièrement saines au profit de celles qui s'avèrent être incapables de survivre par leurs propres moyens.

Dans ce sens, la Commission estime que Sernam doit se désengager durablement de ses activités dans les segments de marché en surcapacité, en l'espèce du segment de marché du groupage/de la messagerie traditionnelle acheminée par voie routière.

Bien qu'un tel retrait soit déjà entamé par Sernam, la Commission estime qu'il n'est pas suffisant et qu'il doit se poursuivre durablement. C'est pourquoi elle estime nécessaire d'imposer les conditions qui: i) permettront à Sernam de continuer son développement dans le sens d'une diversification innovante vers un segment de marché à développer (qui n'est donc pas en surcapacité) et ii) permettront de remplacer, sur les segments de marchés en surcapacité, en stagnation ou en déclin, les services de Sernam par les services d'autres opérateurs (ce qui a pour effet de libérer les parts de marché de Sernam sur ces segments).

[...]

La Commission rappelle aussi que, dans le cas de la vente de l'intégralité de Sernam (actifs et passifs) envisagée par les autorités françaises, les conditions de la décision (reprise des activités routières de Sernam par d'autres entreprises et diversification des activités de Sernam vers le fret ferroviaire) doivent en tout état de cause s'appliquer. En revanche, si Sernam [devait] vendre ses actifs "en bloc", la Commission rappelle que ces deux conditions susmentionnées, relatives à la restructuration de la compagnie, ne s'appliqueront pas, étant donné que Sernam n'opérera plus sous sa forme juridique actuelle et aura libéré ses parts de marché au profit de l'acquéreur indépendant (qui pourra de facto poursuivre ses activités avec les actifs de Sernam)."

(90) La décision Sernam 2 envisage donc deux scenarii de vente différents pour Sernam SA: une vente de l'intégralité de Sernam SA (actifs et passifs), et une vente uniquement des actifs. Dans la première hypothèse, la société qui acquiert les actifs et passifs est sujette aux conditions énoncées à l'article 3, paragraphe 1, de la décision Sernam 2; dans la seconde, ces conditions ne s'appliquent pas.

(91) Il convient par ailleurs de rappeler le contexte plus large dans lequel s'inscrivent les décisions Sernam 1 et Sernam 2 de la Commission. Sernam SA, société constamment en déficit, bénéficiait d'aides opérationnelles de l'État, qui lui étaient dispensées par sa société-mère, la SNCF, et qui étaient nécessaires à la survie de l'entreprise.

(92) Il était nécessaire de mettre fin à la survie artificielle d'une société qui occupait indûment des parts de marché, alors qu'elle n'était pas concurrentielle. Il en résulte que, d'une part, le processus de renflouement régulier par l'État de la société Sernam prenait fin, et d'autre part, que les distorsions de concurrence créés par ces renflouements devaient soit disparaître, soit donner lieu à des mesures compensatoires. Devaient ainsi être récupérées les 41 millions d'euro d'aides illégales incompatibles, accordées à la société Sernamentre 2001 et 2004, et devaient être arrêtées des mesures compensatoires libérant des parts de marché en contrepartie des 503 millions d'euro d'aide à la restructuration.

(93) Or la Commission constate d'emblée que la manière dont la France a entendu exécuter la décision de 2004 va directement à l'encontre des objectifs ainsi visés. En effet, les autorités françaises ont poursuivi l'octroi d'aides opérationnelles, sous couvert d'exécution de cette décision, et se sont efforcé de préserver la continuité économique de l'entreprise, sans libérer de parts de marché et en tentant de renforcer au contraire la position concurrentielle de celle-ci.

(94) Il y a lieu à ce stade de procéder à un examen méthodique des moyens mis en œuvre par les autorités françaises pour atteindre leurs objectifs.

3.2. APPLICATION ABUSIVE DE L'AIDE AUTORISÉE PAR LA DÉCISION SERNAM 2

(95) Les autorités françaises confirment que les conditions énoncées à l'article 3, paragraphe 1, de la décision Sernam 2 n'ont pas été respectées. Dès lors, la Commission peut se borner à vérifier si la France a respecté les conditions énoncées à l'article 3, paragraphe 2 de la décision Sernam 2. Pour rappel, ce paragraphe est libellé comme suit:

"Dans le cas où Sernam vend ses actifs en bloc, d'ici au 30 juin 2005, au prix du marché, à une société n'ayant pas de lien juridique avec la SNCF, moyennant une procédure transparente et ouverte, les conditions du paragraphe 1 ne s'appliquent pas."

(96) Comme il sera démontré par la suite, la France n'a pas respecté ces conditions.

3.2.1. La transmission des activités n'a pas été effectuée le 30 juin 2005

(97) Il résulte des observations des autorités françaises et du premier plaignant que, le 30 juin 2005, la direction de la SNCF a seulement accepté en principe l'offre ferme de la Financière Sernam. Le protocole d'accord qui engage toutes les parties à la transaction n'a cependant été signé que le 21 juillet 2005 et les différentes opérations de transmission n'ont été exécutées que le 17 octobre 2005.

(98) La Commission en conclut que la transmission des activités de Sernam SA à la Financière Sernam n'a pas eu lieu au plus tard le 30 juin 2005, comme le nécessitait pourtant la condition posée par la décision Sernam 2. Cette seule raison suffirait déjà à conclure que la France a fait une application abusive de l'aide autorisée de manière conditionnelle par la décision Sernam 2.

3.2.2. La transmission des activités ne constitue pas une vente (27)

(99) Le contrat de vente dans les ordres juridiques des États membres de l'Union repose sur les principes développés par le droit romain (emptio venditio). La vente consiste en le transfert de la propriété d'un bien contre le payement d'un prix. Ce prix doit être, comme le souligne le gouvernement français à propos du droit français, un prix positif.

(100) Une transaction par laquelle la personne qui veut transmettre la propriété d'un ou de plusieurs biens offre de l'argent à la personne qui les reprend ne constitue pas une vente, mais un type de contrat différent.

(101) Dans le présent cas, la SNCF a payé 59 millions d'euro, en procédant à la recapitalisation, respectivement, de Sernam SA pour 57 millions d'euro et de Sernam Xpress pour 2 millions d'euro et a accordé diverses garanties à la Financière Sernam. Le paiement de 2 millions d'euro par la Financière Sernam en faveur de la SNCF et de Sernam SA neutralise la recapitalisation de Sernam Xpress, mais pas les autres éléments de la transaction. Dès lors, le contrat conclu entre la SNCF et la Financière Sernam ne peut pas être qualifié de contrat de vente. Ceci n'est d'ailleurs pas contesté par les autorités françaises, qui expliquent que les différentes opérations de transmission des activités de Sernam SA à la Financière Sernam ne constituent pas une vente car le droit français ne leur aurait pas permis d'effectuer une vente qui aurait abouti à ce résultat.

(102) La Commission conclut que le contrat conclu entre la SNCF et la Financière Sernam ne constitue pas une vente. Pour cette raison également, l'article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 n'est pas respecté car il n'y a pas eu de vente. Par conséquent, la France a fait une application abusive de l'aide autorisée de manière conditionnelle par la décision Sernam 2.

3.2.3. La transmission des activités ne constitue pas une vente des actifs, mais une transmission de l'intégralité (actifs et passifs) de Sernam SA

(103) Même à considérer que la transmission des activités de Sernam SA à la Financière Sernam constitue une vente, le respect de l'article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 présuppose que cette vente porte uniquement sur les actifs, et non pas sur l'intégralité (actifs et passifs) de Sernam SA. Ceci résulte du considérant 217 de la décision Sernam 2, cité au considérant 89 de la présente décision.

(104) Comme exposé à la section 2.4., la transmission des activités de Sernam SA par la SNCF à la Financière Sernam repose sur l'utilisation par Sernam SA de sa filiale détenue à 100 %, Sernam Xpress, à laquelle ont été transmis les actifs de Sernam SA ainsi que les passifs de celle-ci à l'exception de certaines de ses dettes vis-à-vis de sa société-mère, la SNCF. Avant ce transfert, Sernam SA avait été recapitalisée par la SNCF à hauteur de 57 millions d'euro et cet argent frais a été inclus dans les actifs transférés. Une fois le transfert effectué, Sernam Xpress a été recapitalisée à son tour par la SNCF à hauteur de 2 millions d'euro. Les actions de Sernam Xpress ont alors été vendues à la Financière Sernam pour le même montant (2 millions d'euro).

(105) Comme indiqué à la section 2.7.1.3., les autorités françaises justifient cette opération par la double contrainte du droit français et de la décision Sernam 2.

(106) Elles font valoir que le résultat global de l'opération est identique à celui d'une vente des actifs. Elle devrait donc être assimilée à une vente des actifs en bloc de Sernam SA au sens de l'article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2.

(107) La Commission aboutit à une conclusion différente, pour deux raisons.

3.2.3.1. La transmission consiste en un transfert en bloc des actifs et passifs au sein d'un groupe, suivi d'une vente des actions (share deal) de la filiale les ayant reçus

(108) L'opération effectuée par par la SNCF a permis à la Financière Sernam d'acquérir les actions Sernam Xpress, donc de procéder à une vente d'actions ("share deal").]

(109) Certes, dans un premier temps, la SNCF a procédé à une opération qualifiée par le droit français, selon les autorités françaises, d'"apport partiel d'actifs" (en réalité d'actifs et de passifs). Cependant, même analysée de manière isolée, cette opération ne saurait être qualifiée de "vente d'actifs à un tiers". Elle a eu lieu pour un prix négatif de 57 millions d'euro et ne constitue donc pas une vente (voir la section 3.2.2.). De plus, elle porte non seulement sur les actifs, mais aussi sur tout le passif, à l'exception de certaines dettes de Sernam SA vis-à-vis de sa société- mère, la SNCF. Il s'agissait donc d'une transmission de l'intégralité (actifs et passifs) de Sernam SA, et non pas d'une vente des seuls actifs (voir également la section 3.2.3.2.).

(110) Finalement, cette transmission a eu lieu à une filiale détenue à 100 %, étant Sernam Xpress, une entité ad hoc et destinée à recevoir les actifs et passifs de Sernam SA aux seuls fins d'être elle-même revendue à la Financière Sernam. Cet apport n'a donc pas été fait à une entreprise tierce et indépendante de la SNCF.

(111) Dans un second temps, les actions de Sernam Xpress ont été vendues à la Financière Sernam, ce qui ne constitue pas non plus une vente des actifs à un tiers, mais une transmission d'actions ou share deal (et donc une transmission de l'intégralité de l'entreprise).

(112) Dès lors, aucune des opérations effectuées par la SNCF ne constitue une vente des actifs en bloc de Sernam SA à une société sans lien juridique avec la SNCF et les conditions énoncées à l'article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 n'ont pas été respectées.

3.2.3.2. La transmission n'est pas limitée aux actifs, mais comprend l'intégralité (actifs et passifs) de Sernam SA

(113) Le considérant 217 de la décision Sernam 2, cité au considérant 89 de la présente décision, établit une distinction claire entre d'une part une vente des actifs et, de l'autre, une vente de l'intégralité (actifs et passifs) de Sernam SA. Il résulte clairement de ce considérant que si les autorités françaises devaient, comme elles l'entendaient au moment de l'adoption de la décision Sernam 2, procéder à une vente de l'intégralité (actifs et passifs) de Sernam SA, elles étaient obligées de respecter les conditions énoncées à l'article 3, paragraphe 1, de la décision Sernam 2.

(114) Le résultat des différentes opérations de transmission est que la Financière Sernam, en acquérant Sernam Xpress, acquiert l'intégralité des actifs et passifs de Sernam SA au moment de l'adoption de la décision Sernam 2, aux exceptions suivantes près: d'une part, les actifs ont été accrus par les injections de 57 millions d'euro en faveur de Sernam SA et de 2 millions d'euro en faveur de Sernam Xpress (voir aussi la section 3.2.4. de la présente décision) et, d'autre part, les passifs ont été réduits du montant du prêt participatif contracté par la société Sernam SA auprès du groupe SNCF, passif afférent à la résiliation du contrat "IBM - GPS", et du montant de l'obligation de remboursement de l'aide incompatible de 41 millions d'euro.

(115) Or, ces ajustements à la marge ne peuvent pas occulter le fait que l'essentiel des actifs et des passifs de Sernam SA ont bel et bien été transférés d'abord à Sernam Xpress et ensuite à la Financière Sernam.

(116) La transmission des activités ne constitue donc pas une vente des actifs, mais une transmission de l'intégralité (actifs et passifs) de Sernam SA, à quelques exceptions près. Par conséquent et pour cette raison aussi, les conditions énoncées à l'article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 n'ont pas été respectées.

3.2.4. La transmission n'est pas limitée aux actifs que possédait Sernam SA au moment de la décision Sernam 2, mais fut augmentée de 59 millions d'euro

(117) Du côté des actifs, la Commission note aussi que la somme de 59 millions d'euro a été ajoutée par les recapitalisations de Sernam SA et de Sernam Xpress et que, sur le plan économique, en tenant compte du paiement de 2 millions d'euro par la Financière Sernam, cet ajout est de 57 millions d'euro. Un tel ajout aux actifs n'est pas autorisé par l'article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2.

3.2.5. La transmission des activités n'a pas eu lieu moyennant une procédure transparente et ouverte

(118) Les autorités françaises ont organisé dans un premier temps une procédure transparente et ouverte. Cependant, à l'issue de cette procédure, la SNCF n'avait reçu aucune offre contraignante.

(119) À la suite de l'échec de la procédure transparente et ouverte, le contrat portant sur les différentes opérations de transmission des activités de Sernam SA a été conclu avec la Financière Sernam. Cette dernière n'ayant pas participé en tant que telle et de manière autonome à la procédure transparente et ouverte, la transmission des activités n'a finalement pas eu lieu moyennant une procédure transparente et ouverte.

(120) Pour cette raison également, les conditions énoncées à l'article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 n'ont pas été respectées.

3.2.6. La finalité d'une vente des actifs n'a pas été respectée

(121) La décision Sernam 2 explique dans son considérant 217 la finalité d'une vente d'actifs comme suit:

"Sernam [...] aura libéré ses parts de marché au profit de l'acquéreur indépendant (qui pourra de facto poursuivre ses activités avec les actifs de Sernam)."

(122) La finalité d'une vente des actifs était donc de libérer les parts de marché et les actifs de Sernam SA, ainsi que de permettre à un tiers d'utiliser ces actifs. La vente des actifs visait donc à interrompre l'activité économique de Sernam SA.

(123) Or, en l'espèce, Sernam SA a été acquise dans son intégralité par son encadrement, regroupé dans la future Financière Sernam. La continuité économique est totale; de plus, l'entreprise se trouve libérée d'une partie importante de sa dette et a reçu du capital frais à hauteur de 59 millions d'euro, dont 57 millions restent économiquement àcharge de la SNCF. Dès lors, outre le fait que l'opération mise en place ne respecte pas les conditions énoncées à l'article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2, elle ne permet pas non plus d'atteindre les objectifs poursuivis par cette décision. Elle conduit tout au contraire l'entité économique à un renforcement susceptible d'aggraver les distorsions de concurrence que les mesures imposées par la décision visaient précisément à atténuer.

3.2.7. Les arguments présentés par la France ne permettent pas de démontrer le respect de l'article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2

(124) L'argument de la France selon lequel les opérations prises dans leur ensemble seraient équivalentes à une vente des actifs en bloc ne peut pas être accepté. En effet, par nature, la première caractéristique d'une vente des actifs en bloc est de ne pas reposer sur une vente d'actions. Dès lors, la Commission ne peut accepter l'argument selon lequel plusieurs actes juridiques différents (apport partiel d'actifs et de passifs, puis share deal) équivaudraient à un acte juridique donné (vente d'actifs) dès lors que l'un des actes juridiques réellement mis en œuvre constitue la négation de l'acte juridique recherché.

(125) De même, l'argument selon lequel une vente directe des actifs de Sernam SA à la Financière Sernam n'est pas possible en droit français ne peut être accepté. Premièrement, il convient de rappeler que la décision Sernam 2 laissait à la France deux moyens alternatifs d'exécuter cette décision. À supposer que la vente des actifs s'avérât inapplicable, les autorités françaises pouvaient toujours exécuter la décision en suivant la possibilité prévue par l'article 3, paragraphe 1, de la décision Sernam 2 (cantonnement des activités propres de Sernam SA au seul acheminement de messagerie par voie ferroviaire, le transport routier étant sous-traité). Deuxièmement, si les créanciers tiers s'étaient vraiment opposés à une vente à prix négatif, Sernam SA aurait pu faire l'objet d'une procédure collective, de sorte que la vente d'actifs aurait pu avoir lieu dans le cadre de cette procédure.

(126) Enfin, si les autorités françaises éprouvaient des difficultés à exécuter la décision Sernam 2, elles devaient revenir vers la Commission afin de parvenir, en accord avec celle-ci, à une solution portant sur un autre schéma en vertu du principe de la coopération loyale prévu par l'article 4, paragraphe 3, du traité sur l'Union européenne (TUE). Si les autorités françaises ont bien rendu visite à la Commission le 24 novembre 2004 et lui ont écrit officiellement le 21 décembre 2004 pour l'informer du choix de vendre les actifs en bloc, sans en décrire les éléments essentiels, il convient de souligner qu'à aucun moment la France n'a notifié à la Commission une modification du plan de restructuration approuvé de manière conditionnelle par cette dernière dans la décision Sernam 2. Or, la section 3.2.3. lignes directrices communautaires concernant les aides d'État au sauvetage et à la restructuration d'entreprises en difficulté (28) confirme qu'un État membre ne peut pas dévier du plan de restructuration sans notification et approbation préalable par la Commission.

(127) Or, la Commission n'a jamais donné son accord à la transmission des activités de Sernam SA à la Financière Sernam, mise en œuvre par la France.

3.2.8. Conclusion: La France n'a pas respecté l'article 3 de la décision Sernam 2 et a appliqué de manière abusive l'aide de 503 millions d'euro

(128) En conclusion, la Commission est d'avis que l'article 3 de la décision Sernam 2 n'a pas été respecté. En conséquence, l'aide à la restructuration de 503 millions d'euro autorisée conditionnellement par la décision Sernam 2 a été appliquée de manière abusive.

3.2.9. L'aide de 503 millions d'euro est incompatible avec le marché intérieur

(129) Puisque l'aide de 503 millions d'euro a été utilisée par le bénéficiaire en violation de la décision Sernam 2, elle n'est pas compatible avec le marché intérieur sur base de cette décision.

(130) Selon la jurisprudence de la Cour, il appartient à l'État membre d'invoquer les raisons de compatibilité d'une aide. La France n'ayant invoqué aucune raison de compatibilité, la Commission conclut que l'aide de 503 millions d'euro est incompatible avec le marché intérieur et doit être récupérée, augmentée des intérêts à compter de la date de sa mise à disposition.

(131) Cette récupération doit se faire auprès de la Financière Sernam ainsi que de ses filiales, notamment Sernam Services et Aster, qui poursuivent aujourd'hui l'activité économique ayant bénéficié de l'aide, autrefois exercée par Sernam SA (aujourd'hui liquidée) et ensuite par Sernam Xpress (dont le patrimoine fut absorbé par la Financière Sernam à la suite d'une transmission universelle de patrimoine). En effet, il y a lieu de considérer, d'abord, que Sernam Xpress a repris tous les éléments d'actifs et une partie du passif de Sernam SA à la suite d'une transaction ayant eu lieu à l'intérieur du groupe. Sernam Xpress continua donc l'activité économique de Sernam SA (voir également la démonstration détaillée dans la section 3.3.). Ensuite, en raison de la transmission universelle de patrimoine, la Financière Sernam constitue le successeur juridique de Sernam Xpress. Enfin, la Financière Sernam ainsi que ses filiales, notamment Sernam Service et Aster, poursuivent l'activité de Sernam SA et de Sernam Xpress et continuent donc de bénéficier de l'aide de 503 millions initialement octroyée à Sernam SA.

3.3. LA RECUPERATION DE L'AIDE DE 41 MILLIONS D'EUROS

(132) L'aide d'État de 41 millions d'euro qui devait être récupérée par la France auprès de son bénéficiaire en vertu de la décision Sernam 2 a été inscrite au passif de la liquidation de la société Sernam SA.

(133) Les autorités françaises considèrent qu'en vertu de l'article 4 de la décision Sernam 2, la transmission des activités de Sernam SA à la Financière Sernam moyennant une procédure qu'elles qualifient de transparente et ouverte aurait pour conséquence de cantonner l'obligation de récupération à la seule société Sernam SA.

(134) L'article 4 de la décision Sernam 2 est rédigé comme suit:

"Toute vente partielle ou entière de Sernam doit être effectuée au prix du marché et moyennant une procédure transparente et ouverte à tous ses concurrents. Dans ces conditions, le remboursement de l'aide de 41 millions d'euro incombera à la société Sernam si celle-ci continue d'exister."

(135) L'article 4 distingue selon qu'il y a eu ou non interruption de l'activité économique de Sernam. Dans l'hypothèse d'une disparition de cette activité, il n'y a pas lieu de récupérer auprès de ceux qui ont acquis les actifs au prix de marché dans le cadre d'une procédure transparente et ouverte.

(136) La Commission note d'ailleurs que dans leur jurisprudence, la Cour et le Tribunal attachent une importance déterminante à ces mêmes facteurs.

(137) L'arrêt SMI (29) distingue deux hypothèses en cas de vente des activités qui ont bénéficié d'une aide, à savoir la vente des parts sociales de l'entreprise, à la suite de laquelle l'entreprise ayant bénéficié des aides conserve sa personnalité juridique (share deal), et la vente de tout ou une partie des actifs de l'entreprise à une autre entreprise, à la suite de laquelle l'activité économique aidée n'est plus exercée par la même personne juridique (asset deal).

(138) En ce qui concerne le share deal, la Cour a dit pour droit que: (30)

"[...] lorsqu'une entreprise ayant bénéficié d'une aide d'État illégale est rachetée au prix du marché, c'est-à- dire au prix le plus élevé qu'un investisseur privé agissant dans des conditions normales de concurrence était prêt à payer pour cette société dans la situation où elle se trouvait, notamment après avoir bénéficié d'aides d'État, l'élément d'aide a été évalué au prix du marché et inclus dans le prix d'achat. Dans de telles conditions, l'acheteur ne saurait être considéré comme ayant bénéficié d'un avantage par rapport aux autres opérateurs sur le marché (voir, en ce sens, arrêt du 20 septembre 2001, Banks, C-390-98, Rec. p. I-6117, point 77).

S'agissant de la présente espèce, l'entreprise à laquelle des aides d'État illégales ont été octroyées conserve sa personnalité juridique et continue à effectuer, pour elle-même, les activités subventionnées par les aides d'État. Dès lors, c'est normalement cette entreprise qui conserve l'avantage concurrentiel lié auxdites aides et c'est donc celle-ci qui doit être obligée de rembourser un montant égal à celui de ces aides. [...]"

(139) En ce qui concerne l'asset deal, la Cour poursuit de la manière suivante: (31)

"Certes, il ne saurait être exclu que, dans l'hypothèse où des sociétés de cantonnement sont créées afin de poursuivre une partie des activités de l'entreprise bénéficiaire des aides lorsque celle-ci est tombée en faillite, lesdites sociétés puissent également, le cas échéant, être tenues au remboursement des aides en question, dès lors qu'il serait établi qu'elles conservent la jouissance effective de l'avantage concurrentiel lié au bénéfice desdites aides. Tel pourrait en effet être le cas, notamment, lorsque ces sociétés de cantonnement procèdent à l'acquisition des actifs de la société en liquidation sans verser en contrepartie un prix conforme aux conditions du marché ou lorsqu'il est établi que la création de telles sociétés a eu pour effet de contourner l'obligation de restitution de ces aides."

(140) La même distinction se trouve dans l'arrêt Seleco. (32) Dans cet arrêt, la Cour confirme que la Commission peut être amenée à exiger que la récupération ne se limite pas à l'entreprise de départ, mais qu'elle s'étende à l'entreprise qui en assure la pérennité grâce aux moyens de production qui lui ont été transférés, lorsque certains éléments du transfert permettent de constater une continuité économique entre les deux entités. La Cour a aussi accepté la pertinence des indicateurs suivants afin d'établir une continuité économique: l'objet du transfert (actifs et passifs, maintien de la force de travail, actifs groupés), le prix du transfert, l'identité des actionnaires ou des propriétaires de l'entreprise repreneur et de l'entreprise de départ, le moment où le transfert a lieu (après le début de l'enquête, l'ouverture de la procédure ou la décision finale) ou encore la logique économique de l'opération. (33)

(141) Il paraît opportun aussi de souligner que les ventes d'actifs dans les affaires SMI et Seleco ont été effectuées dans le cadre d'une procédure collective, sous la surveillance d'un juge. Elles ne portaient que sur une partie des actifs des entreprises soumises à la procédure collective. De plus, selon la Cour, il n'était pas établi qu'elles ne correspondaient pas à des conditions de marché.

(142) Le Tribunal a analysé un asset deal dans l'arrêt CDA (34) et a notamment vérifié s'il y avait dans le cas d'espèce des indications permettant de conclure à un contournement de l'ordre de récupération par une vente partielle d'actifs. Le Tribunal a considéré qu'une telle volonté n'avait pas été établie par la Commission dans le cas d'espèce et que CDA ne conservait pas la jouissance effective de l'avantage concurrentiel lié au bénéfice des aides octroyées. Le Tribunal a basé ce constat sur deux éléments factuels: la vente était limitée à une partie des actifs, vendus en bloc et cette manière de procéder (à savoir la vente en bloc) a permis d'obtenir une somme plus élevée que celle qui aurait été obtenue en vendant séparément les éléments d'actif en question.

(143) Il convient donc d'examiner la transmission des activités de Sernam SA à la Financière Sernam à la lumière des critères développés par la Cour et le Tribunal, afin d'établir s'il y a lieu d'étendre la récupération à la Financière Sernam et à ses filiales, Sernam Services et Aster.

(144) En ce qui concerne d'abord le transfert de l'ensemble des actifs et des passifs, à l'exception de trois passifs financiers (prêt participatif contracté par la société Sernam SA auprès du groupe SNCF, passif afférent à la résiliation du contrat "IBM - GPS"; obligation de remboursement de l'aide incompatible de 41 millions d'euro) de Sernam SA à Sernam Xpress, la Commission observe que ce transfert couvrait l'intégralité de l'entreprise (voir la section 3.2.3.). Il y a donc une continuité économique entre Sernam SA et Sernam Xpress. Ceci distingue le présent cas des faits qui ont donné lieu aux arrêts SMI, Seleco et CDA, qui ne concernaient que la vente d'une partie des actifs. De plus, le transfert a eu lieu au sein d'un groupe. Il a eu lieu après une décision finale de la Commission ordonnant la récupération de l'aide et sa seule logique économique est de permettre la poursuite des activités de Sernam 2, sans devoir respecter les conditions imposées par l'article 3 de la décision Sernam 2. Tous les critères pour démontrer la continuité économique au sens de la décision et de l'arrêt Seleco sont donc présents.

(145) La Commission observe au demeurant que le transfert à Sernam Xpress ne correspond pas aux conditions de marché. Le transfert à Sernam Xpress a eu lieu à un prix négatif et n'est pas le résultat d'une procédure transparente et ouverte (voir la section 3.2.5.). Au prix négatif de 57 millions d'euro, qui est conçu comme une aide opérationnelle permettant de couvrir les pertes de Sernam Xpress pour les années 2005 à 2008, (35) s'ajoute l'abandon de créance de la SNCF envers Sernam SA pour un montant de 38,5 millions d'euro (voir le considérant 27). Finalement, la Commission observe aussi que les passifs qui demeurent dans Sernam SA sont des dettes envers des tiers, et non pas envers la SNCF. Par l'injection de capital de 57 millions d'euro, la SNCF a permis à Sernam Xpress, au moins pour la période 2005 à 2008, d'honorer ces créances dans leur entièreté. Si, en revanche, la SNCF avait vendu uniquement les actifs à un prix positif, les dettes de Sernam SA vis-à-vis des tiers n'auraient été honorées qu'à hauteur des revenus de la vente. Ceci est un indice supplémentaire que l'équilibre contractuel entre la SNCF et la Financière Sernam ne correspond pas aux conditions de marché.

(146) Il y a aussi lieu d'observer que le prix négatif de 57 millions d'euro est plus élevé que la meilleure offre reçue lors de l'appel d'offre infructueux, qui avait été un prix négatif de 56,4 millions d'euro (offre second tour [candidat 5]).

(147) Le transfert permettait de faire échapper Sernam Xpress à l'ordre de récupération de 41 millions d'euro qui pesait sur Sernam SA, et lui permettait de continuer les activités de Sernam SA sans devoir rembourser cette aide et sans devoir respecter les conditions de l'article 3 de la décision Sernam 2.

(148) Pour ces raisons, la Commission arrive à la conclusion que le transfert des activités de Sernam SA à Sernam Xpress a eu pour conséquence que Sernam Xpress a conservé la jouissance effective de l'avantage concurrentiel lié au bénéfice des aides octroyées. En effet, il y a eu continuité économique entre les deux sociétés, et le transfert correspond à un contournement l'ordre de récupération qui pesait sur Sernam SA.

(149) Comme expliqué dans les arrêts SMI et Seleco, la vente d'actions d'une société bénéficiaire d'une aide illégale par un actionnaire à un tiers n'a pas d'influence sur l'obligation de récupération auprès de la société bénéficiaire. Par conséquent, la vente des parts sociales de Sernam Xpress à la Financière Sernam n'a pas eu pour conséquence de libérer Sernam Xpress de l'obligation de rembourser l'aide de 41 millions d'euro.

(150) À la suite de la fusion entre Sernam Xpress et la Financière Sernam, l'obligation de récupération s'est transférée à la Financière Sernam. De surcroît, celle-ci et ses filiales, notamment Sernam Services et Aster, poursuivent l'activité de Sernam SA et de Sernam Xpress et continuent donc de bénéficier de l'aide de 41 millions d'euro initialement octroyée à Sernam SA.

(151) Par ailleurs, pour les raisons exposées sous le point 3.4 ci-dessous, les arguments tirés par les autorités françaises de l'application du principe de l'investisseur privé en économie de marché doivent être écartés.

3.4. SUR LES NOUVELLES AIDES OCTROYEES A SERNAM XPRESS

(152) Le protocole d'accord du 21 juillet 2005 prévoit un certain nombre de mesures, qui pourront constituer de nouvelles aides (voir considérant 36 ci-dessus). La Commission doit vérifier si ces mesures constituent de nouvelles aides et si, le cas échéant, ces aides peuvent être déclarées compatibles avec le marché intérieur.

(153) D'après les autorités françaises, toutes ces mesures seraient conformes au principe de l'investisseur privé en économie de marché. La SNCF aurait transmis les activités de Sernam SA à la société ayant présenté la meilleure offre reçue lors d'un appel d'offre transparent et ouvert, et cette offre, même si elle consiste en un prix négatif, serait moins coûteuse pour l'État-actionnaire que la liquidation de Sernam.

(154) La Commission considère que dans une situation de récupération de l'aide, il n'y a pas lieu d'appliquer le principe de l'investisseur privé. L'État agit lors de la récupération d'une aide au titre des obligations qui lui incombent en vertu du droit de l'Union, et non pas en tant qu'Etat- actionnaire.

(155) La Commission observe d'ailleurs que l'article 3, paragraphe 2, de la décision Sernam 2 a conçu la vente d'actifs comme un équivalent des mesures compensatoires imposées par l'article 3, paragraphe 1. D'après le point 40 des lignes directrices communautaires concernant les aides d'État au sauvetage et à la restructuration d'entreprises en difficulté (36), la cession d'une activité déficitaire ne peut pas être considérée comme une mesure compensatoire. Le prix négatif agréé entre la SNCF et la Financière Sernam montre qu'il s'agit de la cession d'une activité déficitaire, qui ne peut pas être l'équivalent d'une mesure compensatoire. En l'espèce, le prix négatif correspond à une aide opérationnelle à l'entreprise, qui est donc par nature inapte à réduire les distorsions de concurrence.

(156) Par ailleurs, si l'on devait accepter la position défendue par la France, la France pourrait échapper à son obligation de récupérer auprès de Sernam SA et de toute société qui continue son activité économique l'aide incompatible de 41 millions d'euro déclaré incompatible par la décision Sernam 2, ainsi que l'aide de 503 millions d'euro appliquée de manière abusive. Un tel résultat serait en contradiction flagrante avec la jurisprudence de la Cour, d'après laquelle l'État membre est invité à récupérer l'aide sans délai en recourant à toutes les voies de droit disponibles, y compris la saisie des actifs de l'entreprise et, au besoin, la mise en liquidation de celle-ci, si elle n'est pas en mesure de procéder au remboursement en question. (37)

(157) L'acceptation de la position défendue par la France aboutirait aussi à une discrimination entre une entreprise privée et une entreprise publique. Tandis que l'Etat poursuivrait la récupération auprès de l'entreprise privée, si nécessaire jusqu'à sa liquidation, l'entreprise publique pourrait échapper à ce sort à la seule condition qu'il revienne moins cher pour l'État de la vendre à un prix négatif plutôt que de récupérer les aides illégales et incompatibles qu'elle a reçues.

(158) Pour ces raisons, la Commission considère que le principe de l'opérateur privé en économie de marché ne peut pas être invoqué par la France pour faire échapper les mesures prévu par le protocole d'accord du 21 juillet 2005 à la notion d'aide d'État.

(159) Il faut donc établir si les mesures en question ont conféré un avantage à Sernam Xpress ou à la Financière Sernam. Ces deux entreprises ayant fusionné par la suite, il n'est pas nécessaire de distinguer entre les avantages octroyés à l'une ou à l'autre. Les trois autres critères pour la présence d'une aide sont remplis: les mesures sont accordées par des ressources d'une entreprise publique, la SNCF; la SNCF constitue un organisme de droit public (EPIC) sujet à une surveillance très étroite de l'Etat; l'octroi de l'avantage est donc aussi imputable à l'Etat. Sernam Xpress/la Financière Sernam étant actives dans le transport routier, qui est ouvert à la concurrence au sein de l'Union, l'avantage risque de créer des distorsions de concurrence et affecte les échanges entre les États membres.

3.4.1. Sur la recapitalisation de 57 millions d'euro de Sernam SA par la SNCF

(160) Par la recapitalisation de 57 millions d'euro de Sernam SA par la SNCF, Sernam SA a reçu un avantage financier considérable, dont ne disposent pas ses concurrents. Cet avantage a ensuite été transféré avec les autres actifs et passifs à Sernam Xpress.

3.4.2. Sur la recapitalisation de 2 millions d'euro de Sernam Xpress par la SNCF

(161) Par la recapitalisation de 2 millions d'euro de Sernam Xpress par la SNCF, Sernam Xpress a reçu un avantage financier considérable, dont ne disposent pas ses concurrents. Cependant, la Commission note que la SNCF a reçu de la Financière Sernam un payment de 2 million d'euro, ce qui neutralise la recapitalisation de 2 millions d'euro, qui dès lors n'a pas conféré d'avantage.

3.4.3. Sur l'abandon des créances de la SNCF envers Sernam SA

(162) Comme expliqué au considérant 33, la transmission des activités de Sernam SA à la Financière Sernam ne comprend pas deux créances de la SNCF envers Sernam SA pour un montant de 38,5 millions d'euro. En abandonnant ces créances, la SNCF accorde un avantage d'un montant équivalent à Sernam Xpress/la Financière Sernam.

3.4.4. Sur les garanties octroyées par la SNCF

(163) Lors de la transmission des activités de Sernam SA à la Financière Sernam, la SNCF a octroyé les garanties suivantes:

- Elle s'est engagée à terminer dans un délai fixé l'aménagement d'un site particulier (Valenton) nécessaire à l'exploitation du TBE, sous peine d'une amende de 1 million d'euro en cas de retard ;

- Elle s'est engagée à couvrir une éventuelle augmentation des loyers des nouveaux sites d'exploitation, limité à un différentiel de maximum 3 millions d'euro;

- Elle a prolongé de trois années le droit de retour de [...] cheminots détachés au sein de Sernam;

- Elle a prolongé de trois années un protocole social garantissant à [...] employés de Sernam un reclassement au sein de la SNCF en cas de licenciement (par Sernam);

- La SNCF a garanti la "pérennité du train bloc express (TBE)' (38) et l'accès au TBE (39). À ce titre, la SNCF a payé 3 millions d'euro à Sernam Xpress.

(164) En ce qui concerne les deux premières garanties, il est évident qu'elles confèrent un avantage à Sernam Xpress/la Financière Sernam. En effet, en absence de ces deux garanties, Sernam Xpress/la Financière Sernam auraient dû supporter les coûts en question elles-mêmes.

(165) En ce qui concerne les garanties TBE, la Commission considère qu'elles diminuent de manière significative le risque de Sernam Xpress/la Financière Sernam. Elles leur confèrent donc un avantage.

(166) D'après la France, la garantie accordée aux cheminots bénéficierait en réalité à la SNCF. En effet, la SNCF aurait détaché un certain nombre de cheminots au sein de Sernam SA. Ces cheminots, dont le coût était supporté par Sernam SA, auraient possédé le droit de réintégrer la SNCF sur simple demande. Au vu des craintes qu'une privatisation pouvait susciter, la SNCF a alors étendu la période durant laquelle les cheminots pouvaient exercer ce droit en vue d'éviter un retour massif de ceux-ci qui aurait été plus onéreux à la SNCF.

(167) La Commission considère qu'en l'absence de cette garantie, les cheminots auraient très probablement demandé leur réintégration dans la SNCF au moment de la transmission des activités. Sernam Xpress aurait dû les remplacer par de nouveaux employés sous statut privé. La Commission considère qu'il est vraisemblable en l'espèce que le salaire de ces nouveaux employés aurait été moins élevé que celui des cheminots, ce qui aurait compensé le coût additionnel pour Sernam Xpress résultant de leur expérience plus limitée ou encore des difficultés de recruter un nombre important de nouveaux employés en très peu de temps.

(168) Quant à l'extension de la garantie de reclassement pour une durée de trois années, la France considère qu'elle constitue un droit individuel accordée à certains employés par la SNCF. Ni la Financière Sernam, ni Sernam Xpress ne seraient parties à cet accord.

(169) La Commission ne partage pas cette analyse. En effet, cette garantie rend plus attractif de rester employé chez Sernam Xpress pendant la période en question, sans que Sernam Xpress n'ait à supporter le moindre coût additionnel.

(170) La Commission conclut que les garanties octroyées par la SNCF dans le protocole du 21 juillet 2005, à l'exception de la garantie pour les cheminots, confèrent un avantage à Sernam Xpress/la Financière Sernam.

(171) Tandis que la valeur des trois premières garanties est facilement chiffrable (1 millions d'euro, 3 millions d'euro et 3 millions d'euro respectivement), ceci n'est pas le cas pour la garantie de reclassement des employés. La France devrait établir l'augmentation de salaire que Sernam Xpress/la Financière Sernam aurait dû accorder aux employées en l'absence de cette garanties pour atteindre le même objectif.

3.4.5. Sur le prix de vente

(172) Au considérant 164 de la décision d'ouverture, la Commission s'était aussi interrogée sur le point de savoir si le prix négatif "payé" par la Financière Sernam correspondait bien à la valeur de marché. À cet égard, la Commission observe qu'entretemps, il y a eu fusion entre Sernam Xpress et la Financière Sernam, et qu'une possible aide à la Financière Sernam consistant en un prix négatif trop élevé ne dépasserait pas les 57 millions d'euro d'aide que Sernam Xpress a reçus comme nouvelle aide. Dès lors, il n'est plus nécessaire de se prononcer sur la question d'une possible aide à l'acheteur.

3.4.6. Conclusion sur la présence de nouvelles aides

(173) Les mesures du protocole d'accord du 21 juillet 2005 décrites dans la présente section 3.4 constituent de nouvelles aides pour Sernam Xpress/la Financière Sernam.

3.4.7. Incompatibilité avec le marché intérieur et récupération

(174) D'après la jurisprudence de la Cour, il appartient à l'État membre d'invoquer les raisons de compatibilité d'une aide. La France n'ayant invoqué aucune raison de compatibilité, la Commission conclut que ces aides sont incompatibles avec le marché intérieur et doivent être récupérées, augmentées des intérêts.

(175) Cette récupération doit se faire auprès de la Financière Sernam ainsi que de ses filiales, notamment Sernam Service et Aster, qui poursuivent aujourd'hui l'activité économique ayant bénéficié de l'aide, autrefois exercée Sernam Xpress (fusionnée sur la Financière Sernam).

3.5. SUR LA CLAUSE RESOLUTOIRE

(176) Le protocole d'accord du 21 juillet 2005 contient une clause résolutoire en cas de décision négative de la Commission européenne dans les cinq ans suivant la conclusion du protocole d'accord. Cette clause pourrait également constituer une nouvelle aide. Cependant, en pareille hypothèse, le remède consisterait en son inapplicabilité. Puisque la clause est en effet restée inappliquée, ce résultat a été atteint. Il n'est donc pas nécessaire d'analyser plus loin la clause en question.

3.6. SUR LA CONFIANCE LEGITIME

(177) L'argument invoqué par les autorités françaises, selon lequel les démarches (telles que leur visite à la Commission le 24 novembre 2004 et leur courrier du 21 décembre 2004) accomplies de bonne foi auprès de la Commission conformément à leur devoir de coopération, aurait fait naître une confiance légitime dans la conformité de la transmission des activités de Sernam SA à la Financière Sernam avec la décision Sernam 2 et le droit de l'Union ne saurait être retenu.

(178) En effet, les informations communiquées par la France se limitaient à informer la Commission du choix de vendre les actifs en bloc sans décrire les éléments essentiels de l'opération de transfert des actifs de Sernam SA. En particulier, la note d'information du 21 décembre 2004 à la Commission se limite à indiquer certains éléments relatifs à l'organisation du processus de cession des actifs, sur son caractère ouvert et transparent en vue d'arriver à une vente à un prix de marché avant le 30 juin 2005.

(179) Aucun des éléments suivants n'a alors été porté à l'attention de la Commission:

1. le fait que la cession envisagée reposerait sur un transfert intragroupe des actifs et passifs au sein d'une autre entité juridique (Sernam Xpress), suivi d'une cession de cette autre entité (share deal);

2. le fait qu'une partie des passifs seraient transférés avec les actifs et que seul l'ordre de récupération relatif à l'aide de 41 millions d'euro et les créances de la SNCF pour un montant de 38,5 millions d'euro resteront au passif de Sernam SA;

3. le fait que la France était disposée à recapitaliser Sernam SA et Sernam Xpress en cas d'offre de reprise à un prix négatif.

(180) À défaut d'information sur ces éléments, il n'était pas possible à la Commission de prévoir la manière dont la France a finalement mis en œuvre la décision Sernam 2. Au contraire, la note du 21 décembre 2004 laisse entendre que la cession serait réalisée sans distinction entre les passifs et à un prix positif puisqu'elle indique que "[d]ès que la cession sera réalisée, les produits qui en résulteront seront utilisés pour le remboursement des passifs de la personne morale Sernam, dont l'aide incompatible, dans le cadre des procédures nationales habituelles".

(181) Si, eu égard au caractère négatif des prix offerts pour les actifs de Sernam SA, l'éventualité d'une recapitalisation (élément 3) ne s'est manifestée que lors de la réception des offres, au moins le principe d'une vente des actifs avec une partie des passifs (élément 2) devait en principe déjà être connu de la France lorsque celle-ci a rédigé sa note du 21 décembre 2004. Quoi qu'il en soit, les autorités françaises ne peuvent prétendre bénéficier d'une confiance légitime sans avoir spontanément informé, le 21 décembre 2004 ou plus tard, la Commission de ces éléments substantiels.

(182) Enfin et surtout, si les autorités françaises éprouvaient des difficultés à exécuter la décision Sernam 2, elles devaient revenir vers la Commission afin de parvenir, en accord avec celle-ci, à une solution portant sur un autre schéma en vertu du principe de la coopération loyale prévu par l'article 4, paragraphe 3, du TUE. La section 3.2.3 des lignes directrices communautaires concernant les aides d'État au sauvetage et à la restructuration d'entreprises en difficulté (40) confirme que, en application de ce principe général, un État membre ne peut pas dévier du plan de restructuration sans notification et approbation préalable par la Commission.

(183) De plus, la Commission n'a jamais donné un quelconque accord sur la transmission des activités de Sernam SA à la Financière Sernam mise en œuvre par la France.

(184) La Commission conclut donc que ni la France, ni les bénéficiaires de l'aide ne peuvent invoquer une quelconque confiance légitime.

4. RECUPERATION

(185) La Commission a conclu que les conditions de la décision Sernam 2 n'ont pas été respectées. En conséquence, les mesures d'aide autorisées par la décision Sernam 2 ont été mises en œuvre de manière abusive au sens de l'article 16 du règlement n° 659-1999. Faute d'invocation de raisons de compatibilité par la France pour ces aides, elles sont incompatibles avec le marché intérieur. La France doit donc prendre toutes les mesures pour procéder à la récupération de ces aides et des intérêts.

(186) Le montant de ces mesures d'aide s'élève à 503 millions d'euro. Il se compose d'une part de diverses aides à la restructuration pour un montant de 2 938 millions de francs soit 448 millions d'euro. Ces aides sont présentées dans le tableau 3 de la décision du 30 avril 2003 dont les éléments principaux sont reportés dans le tableau ci-dessous:

<EMPLACEMENT TABLEAU>

(187) Pour atteindre le montant de 503 millions d'euro, il y a lieu de rajouter le montant des aides versées dans le cadre des contrats de transport de bagages et de presse pour un montant de 34 millions d'euro et dans le cadre des contrats de fournitures pour un montant de 21 millions d'euro.

(188) Pour plus de détails, il est renvoyé à la décision Sernam 1 du 23 mai 2001.

(189) Afin de procéder à la récupération effective et immédiate de l'aide, les autorités françaises doivent fournir la date à laquelle chaque aide a été mise à disposition du bénéficiaire (41). C'est à partir de cette date que les intérêts de recouvrement devront être calculés pour chaque mesure sur une base composée conformément au chapitre V du règlement (CE) n° 794-2004 (42).

(190) De même, l'aide de 41 millions d'euro déjà considérée incompatible par la décision Sernam 2 doit être récupérée, augmentée des intérêts calculées selon la même méthode.

(191) Enfin, la recapitalisation de 57 millions d'euro, l'abandon de créances envers Sernam SA par la SNCF sur un montant de 38,5 millions d'euro et les garanties octroyées par la SNCF lors de la transmission des activités de Sernam SA à la Financière Sernam, à l'exception de la garantie accordée aux cheminots, constituent également des aides d'État incompatibles avec le marché intérieur. Ces nouvelles aides doivent être récupérées, augmentée des intérêts calculées selon la même méthode. Pour la méthode de calcul des montants à récupérer, la Commission renvoie aux considérants 171 et 189 de la présente décision.

(192) Pour établir le montant d'aide à récupérer, la France peut tenir compte des éventuelles sommes reçues par la SNCF dans le cadre de la liquidation de la société Sernam SA au titre du remboursement de l'aide de 41 millions plus intérêts et/ou du prêt participatif plus intérêts.

(193) Dans le cas où la SNCF aurait reçu un remboursement global pour l'ensemble de ses créances, la France ne pourra tenir compte des éventuelles sommes récupérées par la SNCF à la suite de la liquidation de Sernam SA qu'à proportion du rapport entre le montant des deux mesures d'aides qui ont été enregistrées et le montant total des créances inscrites au passif de la société Sernam SA.

(194) Ces récupérations, y compris la récupération des aides initialement octroyées à Sernam SA et à Sernam Xpress, doivent s'effectuer auprès de la Financière Sernam ainsi que de ses filiales, Sernam Service et Aster, qui poursuivent aujourd'hui l'activité économique ayant bénéficié des aides, autrefois exercée par Sernam Xpress (ayant fusionné avec la Financière Sernam) et, avant ceci, par Sernam SA.

(195) Il ne fait en effet aucun doute que Sernam Xpress et ses filiales opérationnelles Sernam Services et Aster ont continué l'activité économique de Sernam SA puisque la transmission des activités de Sernam SA à la Financière Sernam, mise en œuvre par la France, avait précisément cet objectif. Par ailleurs, il ressort des éléments du dossier que Sernam Xpress, Sernam Services et Aster ont bien continué à opérer l'activité, ayant bénéficié de l'aide, selon le plan d'affaires en cours de Sernam SA et avec le même personnel. Ensuite, le 30 juin 2011, Financière Sernam, associée unique, a dissout la société Sernam Xpress et absorbé son patrimoine. Financière Sernam constitue ainsi le successeur juridique de Sernam Xpress ainsi que son successeur économique puisque c'est elle (Financière Sernam) qui aujourd'hui détient et contrôle directement les filiales opérationnelles que sont Sernam Services et Aster. De surcroît, Financière Sernam et ses filiales, notamment Sernam Services et Aster, poursuivent l'activité de Sernam SA et de Sernam Xpress et continuent donc de bénéficier de l'aide. Par ailleurs, en mai 2011 Sernam Services a reçu un apport d'actifs, avec le transfert de la marque Sernam, qui est valorisé à hauteur de 15 millions d'euro, sans verser une contrepartie adéquate. Quant à Aster, elle a d'une part bénéficié en mars 2008 d'un apport de 5 millions d'euro en compte courant, montant qui a été abandonné en sa faveur en juillet 2008; d'autre part, elle a été recapitalisée en décembre 2011 par l'abandon de 5 599 998 euro inscrits en compte courant. Ces deux filiales ont donc bénéficié des aides initialement octroyées à Sernam SA et à Sernam Xpress non seulement en tant que sociétés faisant partie du groupe et en raison du fait qu'elles en poursuivent l'activité, mais aussi du fait du transfert de certains actifs ou des mesures de recapitalisation en leur faveur.

(196) Il convient de préciser que Sernam SA est-elle-même issue de la transformation en société anonyme de Sernam SCS fin 2001 (voir à ce sujet la décision Sernam 2, considérant 11). Sernam SCS fut ainsi le bénéficiaire originel d'une partie des aides en question.

(197) La société Financière Sernam ainsi que sa filiale Sernam Services ayant été placées en redressement judiciaire, le 31 janvier 2012, et Aster, filiale de Financière Sernam, ayant été placée en liquidation judiciaire le 3 février 2012, les autorités françaises sont invitées à déterminer le montant des aides, à majorer des intérêts, à recouvrer dans les plus brefs délais afin de les faire enregistrer au passif de ces entreprises.

A ADOPTÉ LA PRÉSENTE DÉCISION:

Article premier

1. Les aides d'État d'un montant de 503 millions d'euro octroyées par la France à Sernam SCS (devenue Sernam SA) et approuvées par la Commission par la décision 2006-367-CE (43) du 20 octobre 2004 ont été mises en œuvre de manière abusive. Elles sont incompatibles avec le marché intérieur. Ces aides ont également bénéficié à Sernam Xpress ainsi qu'à la Financière Sernam et à ses filiales, Sernam Services et Aster.

2. L'aide d'État d'un montant de 41 millions d'euro octroyée par la France à Sernam SCS et déclarée incompatible par la décision Sernam 2 a également bénéficié à Sernam Xpress, ainsi qu'à la Financière Sernam et à ses filiales, notamment Sernam Services et Aster.

3. La recapitalisation de 57 millions d'euro de Sernam SA par la SNCF, l'abandon de créances envers Sernam SA par la SNCF sur un montant de 38,5 millions d'euro et les garanties octroyées par la SNCF lors de la transmission des activités de Sernam SA à la Financière Sernam, à l'exception de la garantie accordée aux cheminots, constituent des aides d'État incompatibles avec le marché intérieur.

Article 2

1. La France est tenue de récupérer les aides visées à l'article premier auprès de la Financière Sernam et de ses filiales, Sernam Services et Aster.

2. Les sommes à récupérer produisent des intérêts à partir de la date à laquelle elles ont été mises à la disposition du bénéficiaire, jusqu'à leur récupération effective.

3. Les intérêts sont calculés sur une base composée conformément au chapitre V du règlement (CE) n° 794-2004 de la Commission du 21 avril 2004.

Article 3

1. La récupération de l'aide visée à l'article premier est immédiate et effective.

2. La France veille à ce que la présente décision soit mise en œuvre dans les quatre mois suivant la date de sa notification.

3. Dans le cadre de cette mise en œuvre, la France peut tenir compte des éventuelles sommes récupérées par la SNCF à la suite de la liquidation de Sernam SA sous les conditions indiquées ci-dessus.

Article 4

1. Dans les deux mois suivant la notification de la présente décision, la France communique les informations suivantes à la Commission:

a) la date à laquelle chaque mesure d'aide été mise à disposition du bénéficiaire, le montant total (principal et intérêts) à récupérer auprès du bénéficiaire pour chacune des mesures d'aide;

b) une description détaillée des mesures déjà prises et de celles prévues pour se conformer à la présente décision;

c) les documents démontrant que le bénéficiaire a été mis en demeure de rembourser l'aide.

2. La France tient la Commission informée de l'avancement des mesures nationales prises pour mettre en œuvre la présente décision jusqu'à la récupération complète de l'aide visée à l'article premier. Elle transmet immédiatement, sur simple demande de la Commission, toute information sur les mesures déjà prises et sur celles prévues pour se conformer à la présente décision. Elle fournit aussi des informations détaillées concernant les montants de l'aide et les intérêts déjà récupérés auprès du bénéficiaire.

Article 5

La République française est destinataire de la présente décision.

Notes :

(1) À compter du 1 er décembre 2009, les articles 87 et 88 du traité CE sont devenus respectivement les articles 107 et 108 du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE). Dans les deux cas, les dispositions sont, en substance, identiques. Aux fins de la présente décision, les références faites aux articles 107 et 108 du TFUE s'entendent, s'il y a lieu, comme faites respectivement aux articles 87 et 88 du traité CE.

(2) JO C 208 du 14.7.2011, p. 8.

(3) Décision du 23 mai 2001 concernant le cas d'aide d'État NN122-00 (ex NJ 140-00), JO C 268 du 22.9.2001, p. 15.

(4) Décision du 20 octobre 2004, JO L 140 du 29.5.2006, p. 1.

(5) Cette plainte fut complétée notamment par lettres des 13 juillet, 25 août, 6 septembre, 5 octobre, 25 octobre et 16 décembre 2005.

(6) Cette plainte fut complétée notamment par un courrier du 23 avril 2007.

(7) JO C 4 du 9.1.2009, p. 5.

(8) Pour une description plus détaillée des activités de l'entreprise Sernam, voir les considérants 12 à 31 de la décision Sernam 2 et les considérants 8 et 9 de la décision d'ouverture.

(9) Pour rappel, Géodis devait acquérir 60 % de Sernam pour 1 euro symbolique (voir considérant 51 de la décision Sernam 1).

(10) Pas de limitation de responsabilité dans les sociétés en commandite simple.

(11) Communiqué daté du 24 novembre 2004.

(12) L'apport de Sernam SA à Sernam Xpress a été effectué sous la figure juridique française de "l'apport partiel d'actifs".

(13) Lettre des autorités françaises du 7 mai 2008, point 77.

(14) Arrêt de la Cour du 20 septembre 2001, Banks (C-390/98, Recueil 2001, p. I-6117).

(15) Arrêt de la Cour du 29 avril 2004, Allemagne/Commission (C-277-00, Recueil 2004, p. I-3925).

(16) Arrêt Allemagne/Commission précité à la note de bas de page n° 15.

(17) Arrêt du Tribunal du 19 octobre 2005, CDA Datenträger Albrechts/ Commission (T-324-00, Recueil 2005 p. II-4309).

(18) Arrêt CDA Datenträger Albrechts/Commission, précité à la note de bas de page 15, point 78.

(19) Arrêt CDA Datenträger Albrechts/Commission, précité à la note de bas de page 15, point 98.

(20) Arrêt CDA Datenträger Albrechts/Commission, précité à la note de bas de page 15, point 99.

(21) Arrêt CDA Datenträger Albrechts/Commission, précité à la note de bas de page 15, point 100.

(22) Arrêt Allemagne/Commission, précité à la note de bas de page n° 13, point 70; Arrêt CDA Datenträger Albrechts/Commission, précité à la note de bas de page 15, point 73.

(23) Considérant 128 de la décision d'ouverture.

(24) Décision du 8 juillet 2008 concernant les mesures que la France a mises à exécution en faveur de la Société Nationale Maritime Corse- Méditerranée (SNCM), JO L 225 du 27 août 2009, p. 180.

(25) JO L 83 du 27.3.1999, p. 1.

(26) Considérants 208 à 217 de la décision Sernam 2.

(27) La Commission souligne que la question de savoir si un contrat peut être qualifié de vente est indépendante de la question de savoir si la conclusion d'un contrat correspond au comportement d'un opérateur privé.

(28) JO C 244 du 1.10.2004, p. 2.

(29) Arrêt Allemagne/Commission, précité à la note de bas de page n° 13.

(30) Arrêt Allemagne/Commission, précité à la note de bas de page n° 13, points 80 et 81.

(31) Arrêt Allemagne/Commission, précité à la note de bas de page n° 13, point 86.

(32) Pour le share deal, voir Arrêt de la Cour du 8 mai 2003, Italie et SIM 2 Multimedia/Commission, C-328-1999 et C-399-00, Rec. 2003, p. I-4035, point 83: "il est correct que la vente d'actions d'une société bénéficiaire d'une aide illégale par un actionnaire à un tiers n'a pas d'influence sur l'obligation de récupération", pour l'asset deal, voir les points 66 à 85 du même arrêt.

(33) Arrêt Italie et SIM 2 Multimedia/Commission, précité à la note de bas de page 32, points 77 et 78.

(34) Arrêt CDA Datenträger Albrechts/Commission, précité à la note de bas de page 15.

(35) Voir rapport de ABN Amro transmis par les autorités françaises et décrit dans les parties 2.5.8.2 de la décision d'ouverture, p. 47.

(36) JO C 244 du 1.10.2004, p. 2.

(37) Arrêt Italie et SIM 2 Multimedia/Commission, précité à la note de bas de page 32, point 69.

(38) Considérants 72 à74 de la décision d'ouverture.

(39) Considérants 75 à 77 de la décision d'ouverture.

(40) JO C 244 du 1.10.2004, p. 2.

(41) Les chiffres indiqués dans la présente décision sont arrondis au million près. Le calcul des intérêts devra par contre se baser sur le montant exact de chacune des aides.

(42) OJ L 140, 30.4.2004, p. 1.

(43) OJ L 140, 29.5.2006, p. 1.