CE, juge des référés, 22 avril 2010, n° 338274

Vu la requête, enregistrée le 1er avril 2010 au secrétariat du contentieux du Conseil d'Etat, présentée pour la société Métropole Télévision, dont le siège est situé 89, avenue Charles de Gaulle à Neuilly-sur-Seine (92575) ; elle demande au juge des référés du Conseil d'Etat : 1°) d'ordonner, sur le fondement de l'article L. 521-1 du Code de justice administrative, la suspension de l'exécution de la décision du 23 mars 2010 par laquelle le Conseil supérieur de l'audiovisuel a agréé la modification du capital des sociétés TMC et NT1 au regard des dispositions de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication ; 2°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euro sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du Code de justice administrative ; elle soutient que la requête est recevable ; que l'urgence est caractérisée car l'opération de concentration exercera des effets anticoncurrentiels dès sa réalisation, en raison de la capacité du groupe TF1 à augmenter rapidement l'audience et les recettes publicitaires de TMC et NT1, et cette opération est de nature à bouleverser de manière irréversible le marché de la publicité télévisée et les marchés des droits de diffusion de programmes de télévision, ainsi que le pluralisme et la diversité des opérateurs ; qu'il existe un doute sérieux sur la légalité de la décision attaquée ; qu'en premier lieu, le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) a méconnu l'étendue de sa compétence puisqu'il s'est estimé à tort lié par la décision rendue pour la même opération par l'Autorité de la concurrence et qu'il a limité son contrôle à l'examen d'éventuels aménagements complémentaires ; qu'en effet, il a autorisé l'opération au regard de la seule analyse concurrentielle, ce qui méconnaît les dispositions de l'article 42-3 de la loi du 30 septembre 1986 ; qu'en deuxième lieu, la décision contestée méconnaît les stipulations de l'article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales, ainsi que le principe général d'impartialité, dès lors que le CSA s'était déjà déclaré favorable à l'opération, dans le cadre de sa saisine pour avis par l'Autorité de la concurrence en vertu des dispositions de l'article 41-4 de la loi du 30 septembre 1986, avant même de prendre la décision contestée ; que le CSA a délibérément choisi de se prononcer après l'intervention de la décision de l'Autorité de la concurrence ; que dans son avis, le CSA n'était pas contraint de prendre position aussi explicitement en faveur de la concentration ; que les prises de positions de membres du CSA méconnaissent les dispositions de l'article 5 de la loi du 30 septembre 1986 imposant l'impartialité des membres du CSA ; qu'en troisième lieu, la décision contestée est entachée d'une erreur de droit ; que, d'une part, elle prévoit des engagements relatifs aux quotas de diffusion qui sont sans pertinence au regard de la question de la diversité des opérateurs ; que, d'autre part, elle examine l'opération au regard de considérations relevant de l'opportunité industrielle du projet mené par TF1, et se place ainsi en dehors de l'habilitation que lui a donnée le législateur sur le fondement des dispositions de l'article 42-3 ; qu'en quatrième lieu, la décision contestée est entachée d'une erreur d'appréciation dès lors que le choix initial des chaînes de la TNT résultait de la volonté de diversifier les opérateurs et de favoriser l'émergence d'opérateurs entrants ; qu'en effet, la diversité des opérateurs a un caractère fondamental notamment au regard de la jurisprudence du Conseil d'Etat ; que, de plus, il ressort de la loi, des travaux parlementaires ainsi que des choix opérés par le CSA que l'attribution des fréquences a été faite dans le but de favoriser les opérateurs entrants ; qu'en outre, l'opération projetée conduirait à une remise en cause directe de l'une des caractéristiques essentielles des autorisations accordées à TMC et NT1 qui était l'identité des actionnaires des chaînes ; que la décision contestée remet en cause le choix de mettre en œuvre en place un paysage audiovisuel équilibré, choix ressortant de la jurisprudence du Conseil d'Etat et du contexte de l'appel à candidatures de 2001 ; que l'opération projetée remet en cause les équilibres du secteur puisqu'elle permet au groupe TF1 de détenir trois chaînes gratuites et généralistes, ce qui renforce notamment sa position dominante ; qu'en cinquième lieu, les engagements imposés par le CSA, notamment relatifs à l'autonomie de TMC et de NT1 vis-à-vis de TF1, sont inconciliables avec la logique industrielle et économique de l'opération ; que les engagements imposés par le CSA lors du rachat des parts du Groupe Pathé dans le capital de TMC. sont méconnus ; qu'aucun changement de fait ou de droit ne justifie un tel revirement de la part du CSA ; que les engagements de ce type d'opérations ont montré leurs limites dès lors que ceux de 2005 n'ont pas été respectés et que TF1 a fait l'objet de sanctions ; qu'en tout état de cause, les engagements sont inefficaces eu égard à l'incidence de l'opération sur la diversité des opérateurs et sur les équilibres du secteur et qu'à ce titre, la décision contestée est entachée d'une erreur d'appréciation ; qu'en dernier lieu, la décision contestée est entachée d'un détournement de procédure dès lors qu'elle permet à TF1 de se voir attribuer une autorisation d'émettre en dehors de toute procédure de mise en concurrence et notamment d'un appel à candidatures ; Vu la décision dont la suspension est demandée ; Vu la copie de la requête en annulation ; Vu le mémoire en défense, enregistré le 14 avril 2010, présenté par le Conseil supérieur de l'audiovisuel, qui conclut au rejet de la requête ; il soutient que l'urgence n'est pas constituée dès lors qu'il n'est pas établi que les effets anticoncurrentiels invoqués soient susceptibles d'affecter durablement la structure concurrentielle du marché en cause, notamment compte tenu des engagements souscrits par le Groupe TF1 devant l'Autorité de la concurrence et le CSA ; que la décision est sans incidence sur la répartition des parts d'audience ; qu'il n'existe aucun doute sérieux sur la légalité de la décision contestée dès lors que le CSA n'a pas méconnu l'étendue de sa compétence puisque les décisions de l'Autorité de la concurrence et du CSA ont des champs d'intervention qui ne se recoupent que partiellement et qu'en tout état de cause, il est établi que le CSA ne s'est pas estimé lié par la décision de l'Autorité de la concurrence concernant l'opération en cause ; que s'agissant du principe d'impartialité, d'une part, les décisions du CSA relatives à la modification des conventions fixant les obligations particulières des services de communication audiovisuelle n'entrent pas dans le champ d'application des stipulations de l'article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales, ce qui rend le moyen inopérant ; que, d'autre part, l'avis du CSA sur saisine de l'Autorité de la concurrence n'a pas préjugé de la décision contestée ; qu'enfin, les membres du CSA n'ont pas méconnu le principe d'impartialité qui, en tout état de cause, ne leur était pas opposable ; que la décision contestée n'est entachée d'aucune erreur de droit puisque le CSA s'est prononcé au regard de tous les impératifs et non uniquement de celui de diversification des opérateurs ; qu'en outre, la décision du CSA n'a pas à être motivée, ce qui rend inopérant le moyen tiré de ce qu'il se serait prononcé en considération de l'opportunité industrielle ; que la décision n'est entachée d'aucune erreur d'appréciation ; qu'en effet, en premier lieu, l'impératif de la diversité des opérateurs n'était pas l'unique impératif pris en compte lors de l'appel d'offres de 2001 ; qu'en deuxième lieu, elle ne remet pas en cause les équilibres du secteur puisque l'opération en cause n'a pas d'incidence sur la nature des programmes des deux chaînes ; qu'en troisième lieu, les engagements souscrits par TF1 permettent de préserver l'autonomie des deux chaînes et par conséquent les impératifs de pluralisme ; qu'en dernier lieu, l'éventuelle méconnaissance des engagements de 2005 est sans incidence sur la légalité de la décision puisque le CSA doit se prononcer uniquement au regard des données connues lors de l'appel d'offre de 2001 ; qu'enfin, la décision contestée n'est pas entachée d'un détournement de procédure puisque le CSA a appliqué les dispositions de l'article 42-3 en décidant de ne pas avoir recours à un appel à candidatures dès lors que toutes les conditions légales étaient remplies ; Vu le mémoire en défense, enregistré le 14 avril 2010, présenté pour la société Télévision Française 1 (TF1), la société Télé Monte-Carlo (TMC) et la société NT1, qui concluent au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Métropole Télévision la somme de 10 000 euro sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du Code de justice administrative ; elles soutiennent que la requête est irrecevable dès lors que la décision contestée n'est qu'une décision préparatoire aux avenants aux conventions d'autorisation de TMC et de NT1 et ne fait donc pas grief ; que l'urgence n'est pas constituée dès lors qu'en reprenant les développements de sa requête contre la décision de l'Autorité de la concurrence relative à l'opération en cause, la requérante n'établit pas les effets spécifiques qu'engendrerait la décision du CSA et, par suite, les préjudices causés ; qu'il n'existe aucun doute sur la légalité de la décision contestée ; que l'avis du CSA rendu dans le cadre de la procédure devant l'Autorité de la concurrence relève d'une compétence distincte de celle lui permettant de renouveler l'agrément qu'il donne lors d'un changement de titulaire de l'autorisation de l'exploitation d'un service de télévision ; qu'ainsi, le CSA a exercé ses compétences sans être lié par la décision de l'Autorité de la concurrence et sans avoir préjugé de sa décision en rendant son avis dans le cadre de la procédure de notification de la concentration ; qu'il est établi que le CSA a analysé l'opération au regard des dispositions de la loi du 30 septembre 1986 et non pas seulement au regard de la seule analyse concurrentielle ; que le moyen tiré de la méconnaissance de l'article 6-1 de la convention européenne de sauvegarde des Droits de l'Homme et des libertés fondamentales est inopérant s'agissant d'une décision d'agrément ; qu'en tout état de cause, le principe d'impartialité n'a pas été méconnu puisque ni le CSA ni aucun de ses membres n'ont jamais manifesté leur opinion sur l'opération en cause ; que la décision contestée n'est pas entachée d'une erreur de droit ; qu'en effet, l'impératif de la diversité des opérateurs n'est pas le seul a devoir être pris en compte dans l'examen des conditions de délivrance des autorisations ; qu'en outre, le critère du nouvel entrant n'est pas le seul critère du respect de l'impératif de diversité des opérateurs ; que l'opération en cause garantit la diversité des opérateurs dès lors que des changements de fait et de droit sont intervenus et ont été pris en compte par le CSA dans l'examen de l'opération ; qu'ils démontrent notamment que l'opération ne conduit pas à une insuffisance de concurrence et de diversité des opérateurs ; qu'en outre, l'opération est conditionnée par des engagements efficaces garantissant le pluralisme des courants d'expression socioculturels, la diversité des opérateurs et la libre concurrence ; qu'ils doivent être regardés dans leur globalité ; qu'ils ont notamment pour effet de garantir l'autonomie des deux chaînes TMC et NT1 et de favoriser le pluralisme des contenus et la diversité de l'offre des programmes qu'il s'agisse des engagements imposés par la décision de l'Autorité de la concurrence ou des engagements imposés par la décision contestée ; qu'enfin, la décision contestée n'est pas entachée d'un détournement de procédure puisque le CSA n'a fait qu'appliquer les dispositions de l'article 42-3 de la loi du 30 décembre 1986 ; Vu l'intervention, enregistrée le 15 avril 2010, présentée pour la Société des auteurs et compositeurs dramatiques, l'Union syndicale de la production audiovisuelle et le Syndicat de producteurs de films d'animation ; la Société des auteurs et compositeurs dramatiques, l'Union syndicale de la production audiovisuelle et le Syndicat de producteurs de films d'animation demandent que le Conseil d'Etat rejette la requête de la société Métropole Télévision ; ils soutiennent que les engagements souscrits par TF1 devant l'Autorité de la concurrence et le CSA tendent à favoriser la circulation des œuvres et à faciliter l'accès des chaînes concurrentes aux œuvres produites par TF1 ; qu'en outre et s'agissant du marché de la création, aucune difficulté n'est à observer pour que les concurrents aient accès à la création ; Vu le mémoire en réplique, enregistré le 16 avril 2010, présenté pour la société Métropole Télévision, qui reprend les conclusions de sa requête et les mêmes moyens ; elle soutient en outre que la requête est recevable dès lors qu'il ressort de la jurisprudence du Conseil d'Etat que les décisions du CSA portant agrément d'une modification au titre de l'article 42-3 de la loi du 30 décembre 1986 font grief ; Vu le nouveau mémoire en défense, enregistré le 19 avril 2010, présenté pour la société Télévision Française 1 (TF1), la société Télé Monte-Carlo (TMC) et la société NT1, qui reprennent les conclusions de leur précédent mémoire et les mêmes moyens ; Vu les pièces dont il résulte que la requête a été communiquée à Groupe AB, qui n'a pas produit de mémoire ; Vu les autres pièces du dossier ; Vu la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 ; Vu le Code de justice administrative ;

Après avoir convoqué à une audience publique la société Métropole Télévision, le Conseil supérieur de l'audiovisuel, la société Télévision Française 1, la société Télé Monte-Carlo, la société NT1 et Groupe AB, ainsi que la Société des auteurs et compositeurs dramatiques, l'Union syndicale de la production audiovisuelle et le Syndicat de producteurs de films d'animation ;

Vu le procès-verbal de l'audience du 19 avril 2010 à 10 heures au cours de laquelle ont été entendus :

- Me Thiriez, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de la société Métropole Télévision ;

- les représentants de la société Métropole Télévision ;

- les représentants du Conseil supérieur de l'audiovisuel ;

- Me Briard, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat des sociétés Télévision Française 1 (TF1), Télé Monte-Carlo (TMC) et NT1 ;

- les représentants de la société Télévision Française 1 ;

- les représentants de la société Télé Monte-Carlo ;

- les représentants de la société NT1 ;

- Me Baraduc, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de l'Autorité de la concurrence ;

- Les représentants de l'Autorité de la concurrence ;

- Me Thomas-Raquin, avocat au Conseil d'Etat et à la Cour de cassation, avocat de la Société des auteurs et compositeurs dramatiques, de l'Union syndicale de la production audiovisuelle et du Syndicat de producteurs de films d'animation ;

Sur l'intervention de la Société des auteurs et compositeurs dramatiques, de l'Union syndicale de la production audiovisuelle et du Syndicat de producteurs de films d'animation :

Considérant que la Société des auteurs et compositeurs dramatiques, l'Union syndicale de la production audiovisuelle et le Syndicat de producteurs de films d'animation ont intérêt au maintien de la décision attaquée ; qu'ainsi leur intervention est recevable ;

Sur les conclusions à fin de suspension :

Considérant que, le 24 juillet 2009, la société TF1 a notifié à l'Autorité de la concurrence, en application de l'article L. 430-3 du Code de commerce, le projet d'acquisition de la totalité du capital de Groupe AB, dont l'actif sera réduit, pour les besoins de l'opération, à une participation de 100 % au capital de la société NT1 et une participation de 50 % au capital de la société Monte-Carlo Participations, dont TF1 détient déjà 50 % ; qu'à l'issue de cette opération, TF1 devrait détenir 100 % du capital de NT1, chaîne de la télévision numérique terrestre, et 100 % du capital de Monte-Carlo Participations, laquelle détient 80% du capital de Télé Monte-Carlo (TMC), chaîne de la télévision numérique terrestre ; que par décision du 26 janvier 2010, l'Autorité de la concurrence a autorisé cette opération sous réserve des engagements pris par TF1 ; que le 23 mars 2010, le Conseil supérieur de l'audiovisuel, saisi par les sociétés TMC, NT1 et TF1, a décidé, en tenant compte des engagements souscrits par TF1 pour garantir le pluralisme et la diversité de l'offre des programmes dans l'intérêt des téléspectateurs , d'agréer la modification du capital des sociétés TMC et NT1 au regard des dispositions de la loi du 30 septembre 1986 relative à la liberté de communication, notamment de son article 42-3 selon lequel : L'autorisation peut être retirée, sans mise en demeure préalable, en cas de modification substantielle des données au vu desquelles l'autorisation avait été délivrée, notamment des changements intervenus dans la composition du capital social ou des organes de direction et dans les modalités de financement (...) ; que la société Métropole Télévision (M6) demande la suspension de cet agrément ;

Considérant qu'aux termes du premier alinéa de l'article L. 521-1 du Code de justice administrative : Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l' instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision ;

Considérant que l'urgence justifie la suspension de l'exécution d'un acte administratif lorsque celle-ci porte atteinte, de manière suffisamment grave et immédiate, à un intérêt public, à la situation du requérant ou aux intérêts qu'il entend défendre ; qu'il appartient au juge des référés d'apprécier concrètement, compte tenu des justifications fournies par le requérant, si les effets de l'acte contesté sont de nature à caractériser une urgence justifiant que, sans attendre le jugement de la requête au fond, l'exécution de la décision soit suspendue ; que l'urgence doit être appréciée objectivement et compte tenu de l'ensemble des circonstances de l'affaire ;

Considérant que, pour justifier de l'urgence à prononcer la suspension demandée, la société Métropole Télévision fait valoir, d'une part, que l'opération de concentration exercera des effets anticoncurrentiels dès sa réalisation, en raison de la capacité du groupe TF1 à augmenter rapidement l'audience et les recettes publicitaires de TMC et NT1, et, d'autre part, que cette opération est de nature à bouleverser de manière irréversible le marché de la publicité télévisée et les marchés des droits de diffusion de programmes de télévision, ainsi que le pluralisme et la diversité des opérateurs ;

Considérant toutefois qu'eu égard aux parts relativement peu élevées des chaînes TMC et NT1 dans l'audience des chaînes de télévision et les recettes publicitaires, au caractère progressif de l'incidence de la concentration sur le développement des audiences de TMC et NT1 et à l'effet différé des éventuelles augmentations d'audience sur les parts du marché publicitaire et du marché des droits, il ne résulte pas de l'instruction que l'agrément contesté, qui tient d'ailleurs compte des engagements pris par TF1 pour atténuer ces effets, porte, à la situation de concurrence effective sur ces marchés, au pluralisme et à la diversité des opérateurs, une atteinte immédiate et difficilement réversible, de nature à justifier la suspension de l'agrément contesté dans l'intervalle séparant la présente ordonnance et le jugement de l'affaire au fond ; qu'ainsi, la condition d'urgence n'étant pas remplie, les conclusions à fin de suspension présentées par la société Métropole Télévision doivent être rejetées, sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir opposée par TF1 ;

Sur les conclusions tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du Code de justice administrative :

Considérant que ces dispositions font obstacle à ce que soit mis à la charge de l'Etat qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement d'une somme au titre des frais exposés par la société Métropole Télévision et non compris dans les dépens ; qu'il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées par la société TF1 au titre des mêmes dispositions ;

Ordonne :

Article 1er : L'intervention de la Société des auteurs et compositeurs dramatiques, de l'Union syndicale de la production audiovisuelle et du Syndicat de producteurs de films est admise.

Article 2 : La requête de la société Métropole Télévision est rejetée.

Article 3 : Les conclusions présentées par la société TF1 au titre de l'article L. 761-1 du Code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Métropole Télévision, au Conseil supérieur de l'audiovisuel, à la société Télévision Française 1, à la société Télé Monte-Carlo, à la société NT1, à Groupe AB, à la Société des auteurs et compositeurs dramatiques, à l'Union syndicale de la production audiovisuelle et au Syndicat de producteurs de films d'animation.