CA Paris, Pôle 5 ch. 4, 3 octobre 2012, n° 11-03373

Vu le jugement en date du 9 février 2011 par lequel le Tribunal de commerce de Paris a, dans un litige relatif à l'exécution d'un contrat de franchise, rejeté l'exception d'incompétence soulevée par la société Chaud Pain, et, sous le régime de l'exécution provisoire, condamné, in solidum, les sociétés Apagor Distribution et Chaud Pain à payer à la société Sercoz les sommes de 55 000 euro à titre d'indemnité, 5 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, débouté la société Sercoz du surplus de ses demandes et débouté les sociétés Apagor Distribution et Chaud Pain de l'ensemble de leurs demandes ;

Vu l'appel interjeté le 3 février 2011 par la société Apagor Distribution et ses conclusions du 15 mai 2012 dans lesquelles elle sollicite l'infirmation du jugement déféré, le débouté de la société Sercoz ainsi que sa condamnation à lui payer la somme de 5 000 euro au titre de l'article 700 du Code procédure civile ;

Vu l'appel interjeté le 2 mars 2011 par la société Chaud Pain et ses conclusions enregistrées le 6 avril 2012, soulevant l'incompétence du Tribunal de Paris au profit de celui d'Evry, et, sur le fond, sollicitant de la cour le débouté de la société Sercoz et sa condamnation, à titre reconventionnel, à lui payer la somme de 210 000 euro de dommages-intérêts pour son préjudice financier des années 2010 et 2011 au titre de pratiques de concurrence déloyale, celle de 30 000 euro en réparation de son préjudice moral et enfin celle de 3 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

Vu les conclusions de la société Sercoz enregistrées le 31 mai 2012 demandant la confirmation du jugement entrepris sur le principe de la responsabilité, mais sollicitant la majoration des dommages-intérêts à la charge des deux appelantes, in solidum, à la somme de 400 000 euro, au titre du manque à gagner, la condamnation de la société Apagor Distribution à lui payer une facture impayée de 735,12 euro avec intérêts au taux légal à compter du 11 septembre 2008, la somme de 150 000 euro à titre de dommages-intérêts pour défaut d'aide à la cession de son fonds de commerce, sa condamnation, sous astreinte de 100 euro par jour, à supprimer toute référence à un établissement "Class'Croute" situé au 167 rue du Faubourg Saint-Antoine et, enfin, la condamnation des deux appelantes, in solidum, à lui payer la somme de 10 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile ;

SUR CE

Considérant qu'il résulte de l'instruction les faits suivants :

La société Apagor Distribution (ci-après Apagor) a mis en place un réseau de franchise dans le secteur de la restauration, sous l'enseigne "Class'Croute". Elle a créé un concept de restauration rapide, comportant trois modes : la restauration rapide à consommer sur place, à emporter et à livrer.

Le 26 décembre 1995, la société Sercoz a signé un contrat de franchise avec la société Apagor pour une durée de neuf ans et pour une zone d'exclusivité territoriale garantie, sur le territoire des 11e et 12e arrondissements de Paris, concernant un point de vente situé au 167 rue du Faubourg Saint-Antoine à Paris (75011).

En vertu de cette exclusivité, la société Sercoz bénéficiait du monopole d'exploitation de l'enseigne sur une zone de proximité et un monopole de service livraison sur une zone périphérique plus large.

L'article 4.1.1. garantissait au franchisé : "une première zone de protection totale de 500 mètres autour du point de vente, dans laquelle le Franchiseur (Sercoz) s'engage à ne pas ouvrir d'autres unités de quelque nature que ce soit (succursales, franchises, etc.)".

En vertu de l'article 4.1.2, une seconde zone lui était garantie où il détenait l'exclusivité du service de livraison : "la zone de livraison sera délimitée par le plan qui est annexé aux présentes dans lequel le Franchiseur pourra éventuellement ouvrir une unité dont l'activité sera uniquement celle de consommation sur place et de vente à emporter, à l'exclusion de tout service de livraison. Le Franchiseur (Apagor) pourra notamment ouvrir une telle unité dans un des centres commerciaux existant ou qui viendraient à se créer. Cependant le Franchisé aura un droit de priorité pour ouvrir une telle unité, étant précisé que s'il le fait, il pourra évidemment assurer s'il le souhaite, un service livraison. Dans le cas où le Franchiseur envisagerait d'ouvrir une telle unité dans la zone de livraison, il devrait le proposer au Franchisé par lettre recommandée avec AR".

Les rapports entre les parties se sont rapidement dégradés par la suite.

Le 24 octobre 2000, la société Apagor a autorisé l'installation d'un nouveau franchisé, la société Chaud Pain, située dans la tour Gamma B près de la gare de Lyon, dans la zone territoriale secondaire de la société Sercoz, sans l'en prévenir et sans lui permettre d'user de son droit de priorité.

La société Apagor a reconnu son erreur et a prétexté que celle-ci était due au changement de dirigeants, qui ignoraient l'existence de l'exclusivité consentie à la société Sercoz.

Celle-ci a manifesté son désaccord. Un protocole transactionnel a alors été signé en 2001 entre les sociétés Apagor et Sercoz, dans lequel les parties prolongeaient leurs relations contractuelles pour quatre ans jusqu'au 26 décembre 2008 et la société Apagor s'engageait à obtenir de la société Chaud Pain qu'elle s'abstienne de toute livraison, à l'exception des petits déjeuners, et qu'elle informe efficacement sa clientèle de la livraison de plateaux repas par la société Sercoz. En contrepartie, la société Sercoz prenait acte de l'installation de la société Chaud Pain dans sa zone d'exclusivité et renonçait à toute autre demande. En vertu de l'article 3 de ce protocole, "le franchiseur s'engage à demander à son franchisé installé dans la Tour gamma B, de s'abstenir de toute livraison, à l'exception éventuelle des petits déjeuners et à obtenir de son franchisé qu'il appose une PLV indiquant que les livraisons de plateaux repas peuvent être effectuées par la société Sercoz dont les coordonnées seront lisibles sur les documents, cette publicité devant être suffisamment voyante pour informer efficacement la clientèle".

Ces engagements ont été confirmés le 16 décembre 2003, dans un courrier adressé par la société Apagor à la société Sercoz.

Mais il aurait été constaté, ce qui est contesté par les sociétés Apagor et Chaud Pain, par constats d'huissier des 3 avril et 14 mai 2007, puis 29 mai et 8 octobre 2008, que la société Chaud Pain aurait livré des plateaux-repas fournis par la société Apagor dans la zone d'exclusivité de la société Sercoz et n'aurait, de plus, aucunement fait référence, dans ses locaux, aux services de livraison de la société Sercoz.

Constatant que la société Chaud Pain se livrait à une activité interdite par le protocole transactionnel, à savoir la livraison à domicile de plateaux-repas, avec la complicité de la société Apagor, la société Sercoz a assigné la société Chaud Pain, par acte du 19 janvier 2009 , signifié à personne et la société Apagor, par acte délivré le même jour dans les conditions de l'article 656 du Code procédure civile, devant le Tribunal de commerce de Paris. Elle demandait la résiliation du contrat aux torts de la société Apagor, cette société n'ayant pas respecté la transaction interdisant à la société Chaud Pain de livrer des repas et sa condamnation à indemniser son préjudice. Elle demandait en outre la condamnation, in solidum, de la société Chaud Pain.

Le tribunal a écarté l'exception d'incompétence soulevée par la société Chaud Pain, qui soutenait que le litige relevait du Tribunal de commerce de Corbeil-Essonnes, s'agissant du contrat conclu entre les sociétés Sercoz et Apagor et du Tribunal de commerce d'Evry, s'agissant du contrat passé entre les sociétés Apagor et Chaud Pain.

Le tribunal a constaté, d'une part, que la responsabilité délictuelle de la société Chaud Pain était recherchée par la société Sercoz et qu'ainsi, le tribunal de l'établissement de celle-ci était compétent, et, d'autre part, qu'en cas de pluralité de défendeurs, la compétence de ce tribunal pouvait être étendue à tous les défendeurs.

Sur le fond, il a jugé que la société Apagor n'avait pas respecté le protocole transactionnel et avait commis une faute contractuelle en permettant à la société Chaud Pain de livrer des plateaux-repas, activité qui lui était interdite et que la société Chaud Pain avait, quant à elle, engagé sa responsabilité délictuelle en se livrant à ces activités prohibées. Il a condamné les deux sociétés, in solidum, à dédommager la société Sercoz, d'un montant équivalent à une année de marge nette sur l'activité de plateaux repas d'un franchisé type.

La société Sercoz continue aujourd'hui son activité sous sa propre enseigne, dans le même secteur.

SUR LA COMPETENCE DU TRIBUNAL DE COMMERCE DE PARIS :

Considérant que la société Sercoz ayant assigné la société Chaud Pain, avec laquelle elle n'était liée par aucun contrat, sur le fondement de sa responsabilité délictuelle, la juridiction territorialement compétente pour connaître de l'action est la juridiction du lieu d'établissement de la société Chaud Pain, défenderesse, soit le Tribunal de commerce de Paris ; que l'assignation était également dirigée contre la société Apagor, liée à la société Sercoz par un contrat disposant en son article 22 : "les parties conviennent expressément que tout litige survenant à l'occasion de l'exécution, l'interprétation ou la fin du contrat sera de la compétence du Tribunal de commerce de Corbeil-Essonnes" ; que toutefois, cette clause attributive de compétence territoriale ne peut faire échec à l'alinéa 2 de l'article 42 du Code de procédure civile, qui prévoit qu'en cas de pluralité de défendeurs, "le demandeur saisit, à son choix, la juridiction du lieu où demeure l'un d'eux", le litige étant indivisible, puisque la condamnation des deux sociétés est recherchée in solidum, pour des pratiques identiques ; qu'il y a donc lieu de confirmer le jugement entrepris, en ce qu'il a retenu la compétence du Tribunal de commerce de Paris pour juger l'affaire ;

SUR LA RESPONSABILITE DES SOCIETES APAGOR ET CHAUD PAIN :

Considérant que la société Sercoz soutient que les deux obligations du protocole mises à la charge de la société Apagor ont été violées par les sociétés Apagor et Chaud Pain ;

Considérant, sur l'interdiction de livrer des plateaux-repas, que seul le constat d'huissier du 14 mai 2007, versé aux débats par l'intimée, atteste d'une livraison de huit coffrets-repas au pied de la tour de l'Horloge de la gare de Lyon, par une camionnette revêtue de l'enseigne "Class'Croute"; que le bon de livraison atteste que la société Apagor a bien vendu ces coffrets repas à la société Chaud Pain pour une livraison ; que, cependant, au-delà de ce simple constat, il résulte d'un constat du 22 juin 2010, effectué sur la comptabilité de la société Sercoz, que, de 2001 à 2008, cette société n'a reçu que 11 commandes de plateaux-repas concernant des clients du 193 rue de Bercy ; que ce faible chiffre ne peut s'expliquer que par la pratique concurrente de livraisons de plateaux-repas par la société Chaud Pain ;

Considérant que si les autres procès-verbaux de constat d'huissier versés aux débats démontrent la vente sur place de ces plateaux-repas, et non leur livraison, ce que les sociétés Chaud Pain et Apagor ne contestent pas, il convient de noter que, contrairement aux assertions de ces deux sociétés, cette activité de vente sur place de coffrets ou de plateaux-repas n'était pas davantage autorisée à la société Chaud Pain, la société Sercoz en ayant l'exclusivité ; qu'en effet, l'article 1-10 des contrats de franchise Class'Croute de Apagor et de Chaud Pain, intitulé "Produits de l'assortiment", énumère les différents articles à vendre par le franchisé, sous la marque Class'Croute : "sandwichs, salades, desserts, viennoiseries, boissons; plateaux repas (service livraison exclusivement)" ; que, de même, le III du livret d'accueil du franchisé mentionne expressément, concernant l'activité spécifique relative aux plateaux-repas : "les plateaux-repas doivent faire l'objet d'un service plus : livraison en voiture, service irréprochable (...)" ; qu'il résulte de ces pièces que les plateaux-repas de la marque étaient exclusivement destinés à la livraison ; qu'ainsi, en réservant l'activité de livraison à la société Sercoz, le protocole transactionnel interdisait non seulement à la société Chaud Pain la livraison de plateaux repas, mais aussi leur vente sur place ;

Considérant, ainsi, qu'en fournissant à la société Chaud Pain des plateaux-repas qu'elle savait destinés à la vente à emporter ou à des livraisons, la société Apagor a violé l'accord transactionnel conclu avec la société Sercoz ; que la société Chaud Pain n'a jamais prétendu avoir été maintenue dans l'ignorance de ce protocole, de la violation duquel elle est également responsable, in solidum, avec la société Apagor, sur un fondement délictuel ;

Considérant, en second lieu, que la société Chaud Pain reconnaît n'avoir jamais affiché de publicité pour les plateaux-repas de la société Sercoz dans son magasin, la charge en revenant, selon elle, à la société Sercoz ;

Mais considérant que si la pose de la PLVC relevait de la société Apagor, il appartenait au moins à la société Chaud Pain de ne pas mettre à disposition du public des publicités personnelles fallacieuses ; qu'il résulte du constat du 3 avril 2007 qu'elle mettait à disposition des clients un livret publicitaire, mentionnant son nom et son adresse en dernière page de couverture, et contenant, après une description des différents types de plateaux-repas proposés, la mention suivante "livraison gratuite à partir de 5 coffrets commandés avant 10 heures" ; qu'en diffusant ces prospectus, elle contrevenait non seulement à l'interdiction de livraison, mais contribuait aussi à violer l'obligation d'information sur les services de livraison de plateaux-repas de la société Sercoz, dont elle ne conteste pas davantage avoir été informée ;

Considérant que le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a retenu la responsabilité des deux sociétés, Apagor et Chaud Pain dans la violation des deux stipulations du protocole de transaction ;

SUR LE PREJUDICE :

Considérant que les deux sociétés seront donc condamnées, in solidum, à dédommager la société Sercoz de son préjudice, résultant de la perte de marge sur les plateaux-repas et du manque à gagner correspondant au défaut de publicité ;

Considérant qu'il convient de confirmer l'appréciation des Premiers Juges en ce qu'ils ont estimé que les pièces versées au dossier ne rapportaient la preuve de la durée des pratiques que sur deux années et évalué la perte globale subie du fait des deux manquements à "une année de marge nette sur l'activité plateaux-repas d'une boutique "Class'Croute" réalisant à la fois des ventes sur place et des livraisons" ; que le jugement entrepris sera confirmé en ce qu'il a condamné les sociétés Apagor et Chaud Pain au paiement, à la société Sercoz, de la somme de 55 000 euro ;

Considérant, sur les autres demandes de la société Sercoz, que faute de toute preuve, il convient, comme les premiers juges, et aux termes d'une adoption de leurs motifs, de débouter cette société de sa demande d'indemnité pour défaut d'aide à la cession de son fonds de commerce et de remboursement de facture ;

Considérant qu'il ressort d'un constat d'huissier du 26 mars 2012 que la société Sercoz est, toujours, en 2012, référencée comme membre du réseau Class'Croute sur Google ; qu'il sera donc enjoint à la société Apagor, sous astreinte de 100 euro par jour de retard à compter de l'expiration d'un délai de deux mois à partir de la notification de l'arrêt, de faire supprimer le référencement de cette société sur Google, comme membre de son réseau ;

SUR LA DEMANDE RECONVENTIONNELLE EN CONCURRENCE DELOYALE DE LA SOCIETE CHAUD PAIN :

Considérant que la demande de la société Chaud Pain à l'encontre de la société Sercoz en concurrence déloyale résultant de son référencement sur Google sous l'enseigne Class'Croute, constaté par huissier dans l'acte du 26 mars 2012 visé plus haut, sera rejetée, preuve n'étant pas rapportée que ce référencement serait imputable à la société Sercoz, la société Apagor, propriétaire de la marque, étant, quant à elle, responsable de celui-ci ;

Par ces motifs : Confirme le jugement entrepris en toutes ses dispositions, y ajoutant, Déboute la société Chaud Pain de sa demande reconventionnelle en concurrence déloyale, Enjoint à la société Apagor d'entreprendre les démarches nécessaires pour déréférencer du moteur de recherche Google la société Sercoz comme membre du réseau Class'Croute, sous astreinte de 100 euro par jour de retard à compter de l'expiration d'un délai de deux mois à partir de la notification de l'arrêt, Déboute les parties du surplus de leurs demandes, Condamne les sociétés Apagor et Chaud Pain aux dépens exposés en appel, avec recouvrement dans les conditions de l'article 699 du Code de procédure civile, Les Condamne à payer à la société Sercoz la somme de 2 500 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.