Décisions

CA Paris, Pôle 5 ch. 5, 6 décembre 2012, n° 09-05461

PARIS

Arrêt

PARTIES

Demandeur :

Palma (Consorts)

Défendeur :

Volkswagen France (SA)

COMPOSITION DE LA JURIDICTION

Président :

Mme Perrin

Conseillers :

Mmes Pomonti, Michel-Amsellem

Avocats :

Mes Ribaut, Monin, Henry

TGI Paris, 5e ch. 2e sect., du 11 janv. …

11 janvier 2001

CA Paris n° 09-05461

6 décembre 2012

FAITS CONSTANTS ET PROCEDURE

La société Volkswagen France, anciennement dénommée SA VAG France, est l'importateur exclusif officiel en France métropolitaine des véhicules neufs et des pièces de rechange des marques Volkswagen et Audi, ainsi que des pièces de rechange destinées à équiper ces véhicules qu'elle distribue par l'intermédiaire d'un réseau de concessionnaires exclusifs.

Le 17 janvier 1990, a été conclu entre la SA VAG France et la Société Etablissement Palma et fils, un contrat de concession à durée indéterminée à effet au 1er janvier 1990, établi selon ses propres termes, "en application du Règlement CEE 123-853".

Ce contrat avait été précédé, le 27 décembre 1989, d'une "Convention d'ouverture de plafond et de financement avec crédit relais", entre la SA VAG France devenue la société Volkswagen Finance absorbée depuis par la société Volkswagen Bank d'une part, et la Société Etablissement Palma et fils d'autre part. Cette convention, qui s'inscrivait expressément dans le cadre des dispositions du contrat de concession, était destinée à faire bénéficier la Société Etablissements Palma, pour le règlement de certains de ses achats à la SA VAG France, d'un crédit revolving dit "Crédit relais" et d'une ligne de crédit globale pour les autres besoins de financement.

La société Etablissement Palma et fils a fait l'objet d'une procédure de redressement judiciaire en date du 23 mai 1990 ;

En juillet 1990, les sociétés Volkswagen France et Volkswagen Bank ont déclaré leurs créances.

Le 30 novembre 1990, le Tribunal de commerce de Salon de Provence a dit que les procédures ouvertes à l'égard de la société Etablissements Palma et fils, la société Palma, MM. Christophe et Gérard Palma ne constituaient qu'une seule procédure avec confusion des masses actives et passives ; le 21 juin 1991, il a approuvé le plan de redressement de la société Etablissements Palma et fils.

Il a été mis fin au contrat de concession consenti à la Société Etablissement Palma à compter du 30 juin 1991, au terme d'un préavis d'un an.

Par acte du 23 septembre 1991, la société Etablissements Palma et fils a fait assigner les sociétés Volkswagen France et Volkswagen Bank devant le Tribunal de grande instance de Paris, en paiement de diverses sommes, en reprise des stocks tant d'un point de vue comptable que réel sous astreinte de 10 000 francs par jour de retard et, subsidiairement, pour désignation d'un expert. Cette procédure a d'abord donné lieu à un sursis à statuer dans l'attente de la procédure pénale engagée à l'encontre de MM. Gérard et Christophe Palma pour abus de confiance puis a été radiée ;

Par jugement du 8 octobre 1993, le Tribunal de commerce de Salon de Provence a prononcé le redressement judiciaire simplifié de la SA Palma, par résolution du plan de redressement des procédures communes Palma SA, ETS Palma et fils SARL, Palma Christophe et Palma Gérard et désigné Me Féraud Prax comme liquidateur (ultérieurement remplacé par Me Dominique Rafoni). Le 8 avril 1994, il a prononcé la liquidation judiciaire de la société Etablissements Palma et fils devenue la société anonyme Palma. Les créances des sociétés Volkswagen France et Volkswagen Bank ont été admises pour des montants de 785 779,88 francs hors véhicules faisant l'objet d'une convention de dépôt et pour 13 070 919,79 francs.

Par plainte adressée le 15 décembre 1993 à la Commission économique européenne, la SA Palma, Christophe Palma et Gérard Palma, ont mis en cause le contrat type de distribution des automobiles Volkswagen et Audi en France (version datée du 1er janvier 1990, établie après l'entrée en vigueur du règlement CEE n° 123-85) et son application. Cette plainte visait à faire constater par la Commission que le contrat type organisant la distribution exclusive et sélective en France des automobiles neuves et véhicules utilitaires des deux marques Volkswagen et Audi, qui était proposé aux plaignants depuis la résiliation du contrat qui liait ces entreprises à la SA VAG France, était contraire aux dispositions de l'article 85 paragraphe 1 du traité CE et n'autorisait pas le constructeur, au seul motif qu'elles ne faisaient plus partie de son réseau, à refuser de leur revendre, des véhicules neufs des deux marques concernées et/ou des pièces de rechange.

Selon les plaignants :

1°) le contrat type :

- outrepassait, tant par sa lettre que son application, le cadre de l'exemption catégorielle prévue par le règlement CEE n° 123-85,

- n'était pas susceptible, également dans sa lettre et dans son application, de remplir les conditions exigées pour une exemption individuelle prise sur le fondement de l'article 85 paragraphe 3 du traité,

2°) dans ces conditions, leur élimination en tant qu'offreurs sur le marché local de la vente et de l'entretien des véhicules et pièces des deux marques concernées leur causait un grave préjudice.

L'instruction de cette plainte a donné lieu à l'ouverture d'une procédure en constatation d'infractions aux règles de concurrence communautaires et à la notification à Volkswagen d'une communication des griefs retenant le caractère restrictif de concurrence de 17 stipulations du contrat type en vigueur le 1e janvier 1990 ou de leur application concrète.

En conséquence, la Commission a informé Volkswagen qu'elle envisageait de constater à son encontre des infractions à l'article 85 paragraphe 1 du traité, de l'obliger à y mettre fin par voie d'astreinte et de lui infliger une amende.

Par acte du 24 mars 1994, la société Etablissements Palma et fils, la SAR Palma, la SA Palma, MM. Christophe et Gérard Palma et Mme Hermine Ruiz ont assigné les sociétés Volkswagen France et Volkswagen Bank devant le Tribunal de commerce de Salon de Provence afin notamment de constater que la Commission Economique Européenne avait ouvert une procédure à l'égard du contrat cadre VAG et de désigner un expert.

Me Rafoni, ès-qualités de liquidateur, est intervenu à l'instance, reprenant à son compte l'acte introductif d'instance.

Par jugement en date du 17 novembre 1995, le Tribunal de commerce de Salon de Provence s'est déclaré incompétent et a renvoyé l'affaire devant le Tribunal de grande instance de Paris.

Le 26 juin 1996, la Commission a adressé aux plaignants une communication leur annonçant son intention de ne pas poursuivre l'instruction de cette affaire et les a invités à présenter leurs observations. Par décision du 23 septembre 1996, la Commission, considérant que ces observations n'avaient pas apporté d'éléments susceptibles de modifier son nouveau point de vue, a rejeté définitivement la plainte ; elle estimait que certains griefs s'étaient, à l'examen, révélés concerner des stipulations ou des pratiques contractuelles ne constituant pas des restrictions de concurrence au sens de l'article 85 paragraphe 1 du traité et que pour les autres griefs, l'existence d'infractions pour le passé aurait exigé la mise en œuvre de moyens hors de proportion avec sa mission et ses effectifs, compte tenu notamment du partage des rôles entre l'autorité communautaire et les juridictions nationales.

Par arrêt du 21 janvier 1999, le Tribunal de première instance des Communautés européennes a rejeté le recours formé par les plaignants à l'encontre de la décision de la Commission Économique Européenne.

Par jugement du 11 janvier 2001, le Tribunal de grande instance de Paris a :

- déclaré recevables en la forme les demandes formées par Me Dominique Rafoni en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SA Palma, de la SARL Ets Palma et fils, de la SNC Palma, de Christophe Palma, de Gérard Palma et de Hermine Ruiz épouse Palma ;

- déclaré Christophe Palma et Gérard Palma irrecevables en leurs demandes formées à titre personnel comme en qualité d'associés actionnaires ou de représentants des entités du groupe Palma ;

- mis hors de la cause la SA Volkswagen finance ;

- débouté Me Dominique Rafoni en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SA Palma, de la SARL Ets Palma et fils, de la SNC Palma, de Christophe Palma, de Gérard Palma et de Hermine Ruiz épouse Palma de l'ensemble de ses demandes, fins et conclusions ;

- dit n'y avoir lieu à exécution provisoire ni à application des dispositions de l'article 700 du nouveau Code de procédure civile ;

- condamné Me Dominique Rafoni en qualité de liquidateur à la liquidation judiciaire de la SA Palma, de la SARL Ets Palma et fils, de la SNC Palma, de Christophe Palma, de Gérard Palma et de Hermine Ruiz épouse Palma aux dépens, autorisation étant donnée aux avocats qui en ont fait la demande de les recouvrer conformément à l'article 699 du nouveau Code de procédure civile.

Par arrêt du 29 octobre 2004, la Cour d'appel de Paris a :

- déclaré l'appel recevable ;

- confirmé en toutes ses dispositions le jugement déféré ;

- rejeté toutes demandes autres ou contraires aux motifs ;

- condamné Me Rafoni ès-qualités au paiement des dépens de première instance et d'appel avec admission, pour ces derniers, de l'avoué concerné au bénéfice des dispositions de l'article 699 du nouveau Code de procédure civile.

Par jugement en date du 9 janvier 2006, le Tribunal de commerce de Salon de Provence a, sur le fondement de l'article 100 de la loi de finance pour 1998 relatif aux rapatriés d'Algérie :

- constaté la suspension provisoire des poursuites entraînant la suspension des effets de la liquidation judiciaire notamment de MM. Christophe et Gérard Palma, de la société Etablissements Palma et Fils, de la SARL Etablissements Palma et de la SA Palma jusqu'à l'issue de la procédure administrative engagée par les requérants,

- déclaré suspendue la mission du liquidateur, Maître Rafoni,

- dit que sa mission reprendra de plein droit au cas où l'instance introduite par les requérants serait définitivement rejetée,

- nommé Maître Rafoni séquestre des sommes en sa possession obtenues au titre de la liquidation des requérants avec mission de les déposer à la Caisse des Dépôts et Consignation jusqu'à l'issue de la procédure administrative.

Par arrêt du 6 mai 2008, la chambre commerciale de la Cour de cassation a :

- cassé et annulé l'arrêt de la cour d'appel mais seulement en ce que, confirmant le jugement entrepris, il a rejeté l'ensemble des demandes de Me Rafoni et a condamné cette dernière aux dépens, l'arrêt rendu le 29 octobre 2004 par la Cour d'appel de Paris ; remet en conséquence, sur ce point, la cause et les parties dans l'état où ils se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la Cour d'appel de Paris, autrement composée.

MM. Gérard et Christophe Palma ont saisi la cour de renvoi comme venant aux droits de la liquidation judiciaire de MM.Christophe et Gérard Palma, de la société Etablissements Palma et Fils, de la SARL Etablissements Palma et de la SA Palma. Ils n'ont pas déposé de nouvelles conclusions, la cour étant saisie par leurs dernières conclusions.

LA COUR

Vu les dernières conclusions signifiées le 4 novembre 2002 par lesquelles Maître Rafoni ès-qualités de liquidateur des sociétés, SA Palma, SNC Palma et Cie, SARL Palma et fils et de Messieurs Gérard et Christophe Palma, ont demandé à la cour de :

- admettre comme régulier l'appel de Maître Rafoni ès-qualités, de M. Christophe Palma et M. Gérard Palma,

- réformer le jugement entrepris,

Au principal,

- par application du principe de subsidiarité visé par la Commission dans sa lettre de rejet du 23.09.1996 et en vertu de la communication du 13.02.1993 relative à la coopération pour l'application des règles de la concurrence, dire qu'il sera demandé en tant que de besoin à la Commission, communication de l'intégralité du dossier de la Direction Générale de la Concurrence quant à la procédure de notification des griefs, à l'enquête qui a eu lieu et à tous les documents s'y rattachant,

- constater que le contrat individuel conclu entre Palma et Vag France et son application contient pour l'un des clauses contraires au règlement CEE 123-85 et pour l'autre des comportements anticoncurrentiels non autorisés par ce même règlement,

- constater que le nombre de clauses et de comportements non exemptés par l'interconnexion que ces clauses et comportements ont avec les autres clauses du contrat, rend le contrat particulier nul, ces clauses et comportements portant tous sur des éléments substantiels du contrat, vecteur de l'engagement économique des concluants,

- constater que le contrat est un contrat d'adhésion édifié sous la seule responsabilité du groupe Volkswagen,

- dire en conséquence que le contrat n'était pas exemptable, ni exempté par le règlement d'exemption catégorielle et qu'à défaut d'exemption individuelle, ce contrat tout entier ou les clauses visées dans les présentes constituent une infraction à l'article 85 du traité de Rome,

- dire que ce contrat ou ces clauses sont nuls de plein droit en application de l'article 85 du traité,

- dire pour le cas où seules les clauses seraient annulées que ces dernières étaient déterminantes pour la validité du contrat tout entier et prononcer de ce chef la nullité du contrat particulier de M. Palma ou de la SNC ou SA Palma,

- condamner en conséquence le groupe Volkswagen à verser une indemnité égale au comblement du passif qui n'aurait pas existé si le contrat avait été régulier,

- condamner le groupe Volkswagen au remboursement de l'entier préjudice subi par le groupe Palma,

- nommer en conséquence tel expert-comptable et financier qu'il appartiendra avec mission de déterminer très exactement le montant du préjudice subi par les concluants en allouant une provision de 5 millions de francs à valoir sur le préjudice,

- dire que les frais d'expertise seront avancés par le groupe Volkswagen,

- ce avec condamnation des intimées au paiement de la somme de 500 000 francs pour frais irrépétibles de première instance et de 7 6 224,51 pour ceux d'appel,

- subsidiairement à ce qu'il soit sursis à statuer dans l'attente de la réponse à une question préjudicielle à poser en application des dispositions de l'article 177 du traité de Rome à la cour de justice, question dont ils donnent le texte aux pages 54 et 55 de leurs conclusions auxquelles la cour renvoie.

Me Rafoni ès-qualités et les consorts Palma soutiennent que l'article 85 du Traité de Rome interdit toute entente entre entreprises susceptible d'affecter le commerce entre Etats membres et ayant pour objet de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence et que, si en matière de contrats de distribution, de service de vente et après-vente en matière automobile, le règlement d'exemption catégorielle CEE 123-85 prévoit des exceptions, celles-ci doivent être appréciées de façon restrictive. Ils affirment que la société Volkswagen leur a imposé des clauses contractuelles et des pratiques excédant les libertés autorisées par le règlement d'exemption portant atteinte au principe de la libre concurrence.

Ils soutiennent que le nombre de clauses et de comportements non exemptés par l'interconnexion que ces clauses et comportements ont avec les autres clauses du contrat, rend le contrat particulier nul, ces clauses et comportements portant tous sur des éléments substantiels du contrat, vecteur de leur engagement économique.

Ils visent tout d'abord des clauses constitutives de conditions restrictives de vente, ensuite des clauses ayant pour conséquence de renforcer ces restrictions, enfin les sanctions qui ont un effet semblable.

Vu les dernières conclusions signifiées le 27 avril 2012 par lesquelles la SA Volkswagen France, intimée, demande à la cour :

- confirmer le jugement du Tribunal de grande instance de Paris du 11 janvier 2001 en ce qu'il a :

- déclaré Messieurs Christophe Palma et Gérard Palma irrecevables en leurs demandes formées à titre personnel comme en qualité d'actionnaires, d'associés comme en tant que représentant des entités du France Palma,

- mis hors de cause la société Volkswagen Finance (devenue la société Volkswagen Bank) ;

-débouté Maître Rafoni en qualité de liquidateur à la liquidation de la SA Palma, de la SARL Ets Palma et fils et de la SNC Palma de l'ensemble de ses demandes,

- condamné Maître Rafoni, ès-qualité, aux dépens.

En conséquence :

I A titre principal :

Vu l'article 122 du CPC,

- dire et juger vu le jugement du Tribunal de commerce de Salon-de-Provence du 9 janvier 2006 qui suspend les effets de la liquidation judiciaire et suspend la mission de liquidateur de Maître Rafoni, ès-qualité, qu'elle n'a donc pas qualité pour agir à l'encontre des sociétés Volkswagen France et Volkswagen Bank ;

- dire et juger que la demande de Monsieur Christophe Palma et Monsieur Gérard Palma par laquelle ils demandent la condamnation des sociétés Volkswagen France et Volkswagen Bank à verser une indemnité égale au comblement de passif est irrecevable, Messieurs Palma ne représentant pas la liquidation judiciaire dont les effets sont d'ailleurs de surcroît suspendus, de sorte qu'ils n'ont aucune qualité pour demander une telle condamnation ;

- dire et juger que les demandes dirigées à l'encontre de la société Volkswagen Bank sont irrecevables en raison de l'autorité de la chose jugée qui s'attache à l'arrêt de la Cour d'appel de Paris du 29 octobre 2004 lequel a mis hors de cause la société, disposition non remise en cause par la Cour de cassation du 6 mai 2008 ;

II Subsidiairement :

Vu l'article 101 paragraphe 2 du TFUE,

1) débouter Maître Rafoni, ès-qualité, et Messieurs Christophe et Gérard Palma de l'ensemble de leurs demandes.

2) En conséquence :

- dire et juger que la société Volkswagen Bank qui n'était pas partie au contrat de concession est étrangère au présent litige visant à demander la nullité du contrat de concession, de sorte que la société Volkswagen Bank doit être mise purement et simplement hors de cause ;

- dire et juger que la demande de nullité du contrat ne saurait être accueillie pour les raisons suivantes :

* les griefs des appelants à l'encontre du contrat de concession ne reposent sur aucun fondement.

* il n'est en toute hypothèse établi aucun grief qui serait de nature à priver le contrat du bénéfice de l'exemption.

* à supposer qu'une ou plusieurs clauses contractuelles ou le contrat ne puissent bénéficier de l'exemption prévue par le règlement n°123-85, dire et juger qu'il n'est pas démontré que les clauses ou le contrat seraient nuls sur le fondement de l'article 101 paragraphe 1 du TFUE.

* à supposer qu'une ou plusieurs pratiques soient nulles, dire et juger qu'elles ne pourraient entrainer la nullité du contrat, une ou plusieurs pratiques contractuelles illicites ne pouvant entrainer la nullité d'une clause ou d'un contrat licites.

- dire et juger en toute hypothèse qu'il n'est démontré ni préjudice ni lien de causalité entre les fautes alléguées et le préjudice dont il est excipé mais que cependant, si la cour entrait par extraordinaire en voie de condamnation à l'égard des sociétés Volkswagen France et/ou Volkswagen Bank, ordonner la compensation entre les sommes auxquelles elle(s) serai(en)t condamnées, et les sommes qui leur restent dues par la SNC Etablissement Palma et fils (les créances définitivement admises au passif sont d'un montant de 119 791,37 pour la société Volkswagen France, et, pour la société Volkswagen Bank, d'un montant de 1 994 019,54 ).

- de la même manière, ordonner, si la société Volkswagen France était condamnée à payer une quelconque somme à Monsieur Gérard Palma à titre personnel, la compensation entre la somme à laquelle elle serait condamnée et la somme qui lui reste due par Monsieur Palma (549 138,55 outres les intérêts légaux à compter du 28 avril 1997).

- dire et juger que la question préjudicielle qu'il est demandé à la cour de poser à la cour de justice en vertu de l'article 177 du Traité (devenu l'article 267 du TFUE) n'entre pas dans le champ d'application de l'article 177 du Traité et qu'elle est en toute hypothèse inopérante et sans intérêt dans le cas du présent litige et dire et juger qu'il n'y a pas lieu de faire droit à une telle demande.

III En tout état de cause :

1) condamner solidairement Messieurs Christophe et Gérard Palma à payer à chacune des sociétés Volkswagen France et Volkswagen Bank la somme de 30 000 au titre de l'article 700 du CPC ;

2) condamner solidairement Messieurs Christophe et Gérard Palma aux dépens de l'incident dont distraction au profit de la SCP Monin d'Auriac de Brons conformément à l'article 699 du CPC

I Sur les fins de non-recevoir :

Les sociétés Volkswagen soutiennent que depuis le jugement du Tribunal de commerce de Salon-de-Provence du 9 janvier 2006, Maître Rafoni n'est plus liquidateur des sociétés Palma, et n'a donc plus qualité à agir et que Messieurs Palma ne représenteraient pas la liquidation judiciaire et ne pourraient donc pas demander le paiement de l'insuffisance d'actif du groupe Palma.

Elles allèguent ensuite que la cassation partielle du 6 mai 2008 n'atteint pas les mises hors de cause, que ce soit en première instance ou en appel, de la société Volkswagen Bank, et que cette disposition a donc acquis autorité de chose jugée.

II Sur l'absence de fondement des demandes adverses :

Les sociétés Volkswagen allèguent que les clauses et pratiques en cause sont conformes au règlement n° 123-85 ou à tout le moins qu'elles ne sont pas anticoncurrentielles.

À cet égard :

- Aucune restriction de vente croisée ne serait présente dans le contrat, et que c'est d'ailleurs ainsi que l'a compris la Commission le 20 septembre 1996.

- La mesure selon laquelle la société Volkswagen doit être informée de toute commande passée par un intermédiaire, sans pour autant les interdire, rentrerait dans les mesures de protection du réseau contre la fraude de faux intermédiaires autorisées par le règlement.

- Les stipulations selon lesquelles le concessionnaire pourra s'approvisionner en pièces auprès de tiers de son choix à condition que les pièces livrées atteignent le niveau de qualité de celles distribuées par VAG France seraient conformes à l'article 3 point 4 du règlement.

- L'obligation de non-concurrence selon laquelle il était interdit au concessionnaire de conclure avec des tiers des accords pour la distribution de véhicules automobiles, même si ceux-ci n'étaient pas concurrents des produits contractuels et s'ils étaient distribués dans des exploitations commerciales distinctes de celles consacrées aux produits contractuels, même en dehors du territoire contractuel, serait conforme à l'article 3-3 du règlement.

- Les objectifs et le contrôle qui auraient été imposés par le concédant ne sauraient être analysés comme une extension de la clause de non-concurrence et d'exclusivité de marque, comme le montrerait les chiffres en rapport aux stocks des concessions d'après la moyenne France.

- La "convention de partenariat" ne saurait être vue comme une convention d'adhésion, et elle n'obligerait pas le réseau à travailler avec Volkswagen Bank, comme le montre sa faible pénétration.

- L'interdiction post contractuelle de se présenter comme "Spécialiste Volkswagen" serait justifiée par le risque de confusion avec le réseau qu'une telle appellation engendrerait.

- En aucun cas, Volkswagen France ne se réserverait des ventes directes de telle sorte que le distributeur soit éliminé d'une clientèle potentielle.

- Les objectifs de ventes relèveraient du règlement n° 123-85 en ce que serait exempté "l'engagement pris par le concessionnaire de s'efforcer d'écouler un nombre minimal de produits contractuels dans une période déterminée, à l'intérieur du territoire convenu".

- L'obligation de maintien d'un stock de véhicules neufs serait exemptée selon l'article 4 paragraphe 1 du règlement.

- La fixation des remises et rabais accordés au concessionnaire ne dépendrait aucunement de l'arbitraire du concédant, mais d'une adaptation aux données du marché.

- Il est, aux yeux des sociétés Volkswagen, tout à fait justifié qu'elles aient accès aux fichiers des concessionnaires si cela s'avérait nécessaire et il ne s'agirait pas d'un droit général d'investigation.

- Les modalités des réclamations consécutives aux livraisons ne sauraient renforcer la dépendance économique du concessionnaire, ou le forcer à accepter toutes les livraisons du concédant et supporter seul toutes les conséquences financières d'avarie.

- Le compte courant dont il était fait mention à l'article XIV.12 du contrat ne serait pas incompatible avec l'indépendance économique du concessionnaire puisqu'il ne s'agit pas d'un compte bancaire commun, et de plus cet article ne figure plus au contrat depuis 1989.

- Ni le règlement européen, ni la jurisprudence n'imposant la reprise par le concédant du stock de pièces de rechange et des accessoires à l'expiration du contrat, la clause permettant au concédant de ne pas reprendre les produits périmés, alors même qu'il s'engage à cette reprise pour les autres produits, ne saurait être restrictive de concurrence.

- Les cas où la Société Volkswagen France se réservait le droit de remplacer le concessionnaire seraient des cas exceptionnels, conformément aux exigences du considérant 19 du règlement.

- Les fautes contractuelles justifiant d'une résiliation extraordinaire ne seraient pas mineures, mais au contraire entreraient dans le champ de l'article 5.4 du règlement.

La société Volkswagen ajoute que, si l'une de ces clauses était jugée nulle, cette nullité ne s'étendrait pas à l'ensemble du contrat, conformément au droit civil français qui exigerait que la clause nulle ait été déterminante au consentement des parties.

Elle soutient encore que, si préjudice il y a, il ne devrait pas être calculé sur le montant du passif, mais sur l'insuffisance d'actif. Or, depuis le jugement du 9 janvier 2006 du Tribunal de grande instance de Salon de Provence, la liquidation judiciaire est suspendue et il n'y a donc plus de passif social.

Enfin, selon elle, la demande de question préjudicielle à la cour de justice ne saurait aboutir, puisque l'article 267 du TFUE ne donne en aucun cas compétence à ladite cour pour se prononcer sur "le caractère globalement anticoncurrentiel" d'un accord contractuel.

La cour renvoie, pour un plus ample exposé des faits et prétentions initiales des parties, à la décision déférée et aux écritures susvisées, par application des dispositions de l'article 455 du Code de procédure civile.

MOTIFS

Sur les fins de non-recevoir soulevées par les sociétés Volkswagen France et Volkswagen Bank :

Sur la qualité à agir de Maître Rafoni :

Considérant que les sociétés Volkswagen France et Volkswagen Bank soutiennent que depuis le jugement du Tribunal de commerce de Salon-de-Provence du 9 janvier 2006, Maître Rafoni n'a plus qualité à agir ;

Considérant que le Tribunal de commerce de Salon de Provence a, sur le fondement de l'article 100 de la loi de finance pour 1998 relatif aux rapatriés d'Algérie :

- déclaré suspendue la mission du liquidateur, Maître Rafoni,

- dit que sa mission reprendra de plein droit au cas où l'instance introduite par les requérants serait définitivement rejetée,

Considérant en conséquence que les requérants ne produisent aucun élément nouveau démontrant le rejet de leur requête et la reprise de la procédure de liquidation ; que Me Rafoni est dès lors irrecevable à soutenir des demandes ès-qualités de liquidateur.

Sur la demande de comblement de passif :

Considérant que MM. Palma demandent la condamnation des intimées à verser une indemnité égale au comblement de passif qui n'aurait pas existé si le contrat avait été régulier ;

Considérant que les sociétés Volkswagen France et Volkswagen Bank soutiennent que si préjudice il y a, il ne devrait pas être calculé sur le montant du passif, mais sur l'insuffisance d'actif et que depuis le jugement du 9 janvier 2006 du Tribunal de grande instance de Salon de Provence, la liquidation judiciaire est suspendue et qu'il n'y a donc plus de passif social.

Que, selon elles, Messieurs Palma ne représenteraient pas la liquidation judiciaire et ne pourraient donc pas demander le paiement de l'insuffisance d'actif du groupe Palma.

Considérant que MM. Palma ne peuvent représenter la liquidation judiciaire dont les effets ont été suspendus et qu'ils n'ont aucune qualité pour demander la condamnation des sociétés Volkswagen France et Volkswagen Bank à payer l'insuffisance d'actif du "Groupe Palma" ; que leur demande est irrecevable.

Sur la saisine de la cour de renvoi :

Considérant que la société Volkswagen Bank affirme que la cassation partielle du 6 mai 2008 n'atteint pas sa mise hors de cause, prononcée en première instance et confirmée en appel, cette disposition ayant acquis autorité de chose jugée ;

Considérant que l'arrêt rendu le 29 octobre 2004 par la Cour d'appel de Paris a été cassé et annulé mais seulement en ce que, confirmant le jugement entrepris, il a rejeté l'ensemble des demandes de Me Rafoni et a condamné cette dernière aux dépens ;

Considérant que la cassation ne concerne donc pas la disposition du jugement qui "a mis hors de cause la SA Volkswagen Finance" devenue la société Volkswagen Bank, mais atteint seulement celle qui "déboute Me Rafoni ès-qualités de liquidateur de ses demandes" ;

Que la Cour de cassation reproche à l'arrêt du 29 octobre 2004 d'avoir tiré de l'arrêt rendu par le Tribunal de première instance des Communautés européennes le 21 janvier 1999 que les stipulations ou pratiques contractuelles dont Me Rafoni demandait la nullité ne constituaient pas des restrictions de concurrence au sens de l'article 85 du Traité de Rome de sorte que les griefs invoqués par les appelants ont été rejetés par la Commission, alors que, selon la Cour de cassation, "dans cet arrêt, le Tribunal de première instance des Communautés européennes s'était limité, pour certaines clauses du contrat type à indiquer que la Commission n'avait commis aucune erreur manifeste d'appréciation en décidant de ne pas poursuivre des griefs initialement formulés de ces clauses, sans se prononcer sur le bien-fondé de ceux-ci, tout en écartant, pour d'autres clauses du contrat type, que la Commission ait commis une prétendue erreur de droit en prétendant que ces dernières ne constitueraient pas des restrictions de concurrence au sens de l'article 85 du Traité".

De ne pas avoir recherché "ainsi qu'elle y avait été invitée si les stipulations contractuelles sur lesquelles le tribunal de première instance des Communautés européennes ne s'était pas prononcé quant à leur prétendu caractère restrictif de concurrence n'avaient pas pour objet ou pour effet d'empêcher ou de restreindre ou de fausser de manière sensible le jeu de la concurrence à l'intérieur du marché commun" ;

Que la cassation partielle porte sur la motivation relative au seul contrat de concession auquel la société Volkswagen Finance n'était pas partie ; qu'en conséquence, il ne touche pas les dispositions de l'arrêt confirmant le jugement entrepris en ce qu'il a mis hors de cause la société Volkswagen Bank lesquelles ont autorité de la chose jugée ; qu'il y a lieu de déclarer irrecevables les demandes formulées par MM. Gérard et Christophe Palma à l'encontre de la société Volkswagen Bank.

Au fond :

Considérant que l'arrêt de cassation reproche à la cour d'appel d'avoir considéré que la Commission et le TPICE avaient déjà tranché et statué sur l'ensemble des clauses et pratiques dont la nullité était demandée et d'avoir conclu que la demande des appelants ne pouvait pas prospérer ; qu'elle relève que la Commission et le TPICE ont distingué d'une part les clauses qui "ne constituaient pas de restrictions de concurrence au sens de l'article 85 du Traité", d'autre part, celles sur lesquelles les instances communautaires ne se sont pas prononcées "quant à leur prétendu caractère restrictif de concurrence" ;

Considérant que dans sa décision du 20 septembre 1996, la Commission a estimé l'intérêt communautaire insuffisant à poursuivre la procédure en ce qui concerne les clauses et pratiques concernant :

- les ventes croisées

- les pièces de rechange

- les véhicules d'occasion

- le financement des achats des particuliers

- les ventes directes

- les objectifs de vente et les stocks

- la centralisation informatique

- la résiliation et les modifications unilatérales du territoire contractuel ;

Considérant en conséquence, qu'il appartient à la cour de céans, d'examiner les clauses et les pratiques sur lesquelles les instances communautaires ne se sont pas prononcées ;

Considérant que la société Volkswagen fait valoir qu'en prévision de l'entrée en vigueur d'un règlement d'exemption européen, elle a établi fin 1984 un nouveau contrat afin de suivre les dispositions du règlement n° 123-85 et que celui-ci, soumis à au moins deux reprises à la Commission n'a pas donné lieu à observation ; que de plus, il a également été examiné par les autorités françaises chargées d'appliquer le droit de la concurrence et il a, à chaque fois été jugé conforme au règlement européen 123-85 ;

Qu'elle rappelle qu'un règlement d'exemption est constitué de conditions qui, si elles sont remplies, font échapper automatiquement le contrat à l'infraction d'entente ; qu'ainsi certaines clauses, bien que susceptibles d'avoir des effets restrictifs de concurrence sont exemptées car leurs avantages compensent les restrictions de concurrence ;

Qu'elle expose que les principes du règlement 123-85 étaient les suivants :

* si une clause n'était pas prévue par le règlement, elle n'était pas nulle pour autant sauf à être anticoncurrentielle,

* les articles 2 à 4 indiquent que, même en présence de certaines clauses, l'exemption s'applique également ce qui implique que, si une clause est contraire aux dispositions de ces articles, seule la clause contractuelle en cause pouvait ne pas bénéficier de l'exemption ;

Que la cour examinera donc au regard du règlement chaque clause du contrat dont il est prétendu qu'elle serait non-conforme au règlement, puis en cas de non-conformité si le bénéfice de l'exemption est retiré pour l'ensemble du contrat ou pour la seule clause en cause, s'il s'ensuit la nullité du contrat ; enfin vérifiera si la clause ou le contrat seraient ou non nuls au regard de l'article 101 du TFUE (ancien article 85 du Traité), enfin d'apprécier les conséquences d'une nullité en application du droit national ;

Les clauses et pratiques en cause :

Sur les huit premiers griefs correspondant à huit clauses figurant au contrat type de la société Volkswagen France

Considérant que les consorts Palma font état de huit dispositions figurant au contrat type de la société Volkswagen France comme non-conformes au règlement 123-85 et soutiennent qu'il s'agit de restrictions de concurrence, ce que conteste la société Volkswagen France

Les ventes croisées

Considérant que les consorts Palma reprochent à la société Volkswagen France d'avoir empêché les ventes croisées entre concessionnaires des différents pays de l'Union Européenne ;

Considérant que le contrat comporte une seule disposition restrictive qui stipule que le concessionnaire de la marque n'est pas autorisé à vendre le matériel de la marque à des revendeurs non agréés ; qu'il s'ensuit donc qu'il était autorisé à vendre à des personnes ou à des sociétés faisant partie du réseau et que ces derniers l'étaient à acheter ;

Que de plus, aucune autorisation du concédant n'était prévue au contrat ;

Que les trois circulaires en date des 26 novembre 1990, 17 mai et 11 juin 1991 invoquées par les consorts Palma ne concernent pas les ventes croisées dans la mesure où elles visaient des pratiques faisant intervenir des revendeurs non agréés ;

Que, si le nombre de ventes croisées était faible, il n'en résulte pas la preuve que celles-ci auraient été interdites ;

Considérant que les appelants contestent le système de prime en ce que seules étaient prises en compte les factures établies par la société Volkswagen France ;

Considérant que ce système était susceptible de stimuler la concurrence entre les concessionnaires et les performances de chacun ; qu'il ne peut être reproché à la société Volkswagen France de n'avoir pas versé deux primes pour un même véhicule vendu ;

Que si les consorts Palma prétendent que le montant des primes leur était indispensable au motif qu'il serait égal ou supérieur au bénéfice de leurs entreprises, la société Volkswagen France justifie qu'un grand nombre de concessionnaires étaient dans cette situation et qu'en 1989, 45 % des membres de son réseau, ont eu un résultat supérieur ou égal au montant des primes perçues ;

Qu'en conséquence le grief au titre des ventes croisées n'est pas fondé ; qu'au surplus les consorts Palma n'indiquent pas en quoi les pratiques visées auraient constitué une pratique anticoncurrentielle, contraire aux dispositions de l'article 101 du TFUE.

Les ventes aux intermédiaires

Considérant que les consorts Palma soutiennent que les dispositions du contrat concernant les ventes par intermédiaire ne sont pas conformes aux indications données par la Commission dans le Règlement 123-85 et qu'il n'est pas indispensable à la préservation d'une étanchéité raisonnable du réseau que le concédant reçoive systématiquement pour lui permettre d'identifier le client final, un double de sa commande, la photocopie de sa carte d'identité et le mandat ou sa copie, ni que le concédant s'arroge le droit d'être informé de toute commande passée via un intermédiaire dès lors qu'elle porte sur plus d'un véhicule ;

Considérant que la société Volkswagen France ne s'opposait pas à des ventes par des intermédiaires ; que l'article 3-11 du Règlement exemptait expressément l'obligation imposée au concessionnaire "de ne vendre les véhicules de la gamme visée par l'accord ou les produits correspondants à des utilisateurs finals utilisant les services d'un intermédiaire que si ces utilisateurs ont auparavant mandaté par écrit l'intermédiaire pour acheter et en cas d'enlèvement par celui-ci pour prendre livraison du véhicule automobile déterminé" ;.

Que le Règlement autorisait les mesures de protection du réseau contre les faux intermédiaires ; que dès lors les clauses insérées dans le contrat qui avaient pour objet de demander une information en cas de commandes de plusieurs véhicules ou de cumul de mandats, une copie de la commande du client accompagnée du mandat et de la copie de la carte d'identité de l'acheteur poursuivaient cet objectif, la copie de la carte d'identité permettant de vérifier la signature apposée sur le mandat ; que d'ailleurs, la Commission elle-même, a reconnu dans son seizième rapport sur la politique de la concurrence que les intermédiaires devaient disposer "d'une commande écrite concernant l'achat d'un nouveau véhicule" ;

Que l'information sur l'identité du client final se justifiait par la nécessité de vérifier si le mandat de l'acheteur était réel ;

Qu'enfin les consorts Palma ne démontrent pas en quoi le contrôle effectué par la société Volkswagen France aurait eu un effet anticoncurrentiel dans la mesure où il n'empêchait pas les utilisateurs finals, ni d'acquérir à l'intérieur du Marché Commun des produits contractuels, ni d'obtenir le service après-vente de ces produits.

Les pièces de rechange

Considérant que les consorts Palma font valoir que les considérants 7 et 8 du Règlement prévoient que le concessionnaire doit conserver sa liberté de se diversifier hormis pour ses prestations de service en garantie et que trois dispositions du contrat affectent directement l'approvisionnement du concessionnaire en pièces de qualité équivalente à savoir :

- l'obligation qui lui est faite d'écouler, outre les véhicules neufs, d'autres produits contractuels tels que des pièces de rechange dont le volume global annuel et le montant des primes qu'ils rapportent est fixé à l'annexe B du contrat, faisant valoir que les primes, en raison de leur organisation et de leur montant, ont des conséquences restrictives en matière de concurrence,

- l'obligation d'entretenir en permanence un stock minimum de pièces contractuelles fournies par le concédant, faisant valoir que le niveau de ce stock relève de la seule décision du concédant et non des impératifs de gestion du concessionnaire qui néanmoins en assure le financement,

- la liberté de s'approvisionner en pièces auprès de tiers de son choix à condition que celles-ci atteignent le niveau de qualité des pièces contractuelles, étant précisé que le non-respect de cette obligation entraînera la résiliation immédiate et de plein droit du contrat de concession, faisant valoir que cette disposition renforce les deux obligations précédentes ;

Considérant que, si les consorts Palma reconnaissent que l'octroi de primes était une pratique normale, ils affirment que la survie de leur exploitation ne reposait que sur la somme finale des trois catégories de primes versées par le concédant et qui rendaient le concessionnaire dépendant ; qu'ils se réfèrent à leurs données comptables depuis 1987 qui ne sont pas produites devant la cour qui ne saurait s'appuyer sur la seule notification des griefs faite par la Commission Européenne pour faire sienne cette affirmation ;

Considérant qu'il avait été stipulé que le concessionnaire se voyait "proposer des objectifs quantitatifs" et que ceux-ci qu'il "s'efforcera de réaliser, sont arrêtés dans les mêmes conditions de non-discrimination que pour les "VN"(véhicules neufs) en tenant compte de la situation des immatriculations toutes marques, de façon à assurer une pondération se rapprochant le mieux de la réalité et du potentiel de chaque marché local" ;

Que l'article 4 du Règlement 123-85 dispose que ne fait pas obstacle à l'exemption, l'engagement par lequel le distributeur s'obligeait à s'efforcer d'écouler, dans une période déterminée, à l'intérieur du territoire convenu, un nombre minimal de produits contractuels que le fournisseur fixe à partir d'estimations prévisionnelles des ventes du distributeur si les parties ne se mettaient pas d'accord ;

Que la société Volkswagen France mentionne que le taux des primes était à l'époque des faits de 5 % et que s'il existait également une prime "d'image", celle-ci ne représentait qu'environ 10 millions de francs par an pour l'ensemble du réseau et qu'elle était calculée après une enquête réalisée auprès des clients de chaque concessionnaire, dépouillée par une société tierce qui procédait à un classement déterminant le montant de la prime ;

Que s'agissant du stock, l'article 4 du Règlement permet au concédant d'imposer au concessionnaire la détention d'un stock minimum de produits contractuels qui comprennent aussi bien les véhicules que les pièces de rechange, dont il fixe l'ampleur sur la base d'estimations prévisionnelles de vente ; que la détention d'un stock de pièces de rechange a pour objet de permettre une réparation rapide du véhicule.

Que la société Volkswagen France expose qu'il existait au sein du réseau un système automatisé de gestion des stocks qui faisait une proposition de réapprovisionnement en fonction du rythme des ventes que le concessionnaire pouvait modifier ; que les consorts Palma ne prétendent pas avoir refusé ce système comme ils en avaient la possibilité, ni avoir discuté le montant de réapprovisionnement proposé au fur et à mesure de l'écoulement des pièces ; qu'ils ne démontrent pas davantage que ce système aurait constitué une charge financière dans la mesure où le paiement des pièces était prévu à 55 jours et que ce crédit fournisseur était gratuit ;

Qu'enfin, l'article 5 du Règlement dispose que les conditions d'exemption qu'il prévoit ne préjugent pas du droit pour l'une ou l'autre partie d'exercer la résiliation extraordinaire de l'accord ; que dès lors, la société Volkswagen France était en droit d'énumérer les cas d'inexécution des obligations des parties dans lesquels la résiliation extraordinaire du contrat pouvait intervenir alors qu'aucun des cas n'était expressément prohibé par l'accord d'exemption ;

Qu'en conséquence, la clause contractuelle relative aux pièces de rechange n'est pas contraire au règlement 123-85 ; que, par ailleurs, les consorts Palma n'indiquent pas en quoi elle aurait restreint la concurrence soit entre Etats membres, soit sur le marché national.

L'obligation de non concurrence

Considérant que les consorts Palma exposent que l'article IV du contrat type de la société Volkswagen France n'est pas conforme au Règlement en ce que "le concessionnaire et, lorsqu'il exploite sous forme de société, ses dirigeants et associés, d'une part déclarent ne pas posséder d'autres participations financières directes ou indirectes, ni exercer d'emploi rémunéré ou non dans d'autres entreprises de distribution automobile, ni dans la même exploitation commerciale, même s'agissant de véhicules non concurrents, ni sur l'ensemble du territoire national s'agissant de produits concurrents, sans le consentement écrit et préalable du concédant" ; qu'il s'agit, selon eux, d'une extension géographique de l'obligation de non concurrence qui élimine le concessionnaire au-delà des limites de son territoire en tant qu'offreur d'autres marques automobiles et donc d'une restriction additionnelle par rapport au cadre exempté par le Règlement qui n'est pas compatible avec l'exemption catégorielle ;

Qu'ils ajoutent qu'en ce qui concerne les activités du concessionnaire dans le territoire convenu, la formulation adoptée par le contrat n'observe pas les exigences de mesure inscrite dans l'article 3-3° du Règlement qui n'exempte pour le territoire convenu et les locaux contractuels que l'obligation du distributeur " de ne pas vendre des véhicules automobiles neufs concurrents de produits contractuels" et par ailleurs "de ne pas vendre dans des exploitations commerciales, dans lesquelles sont offerts des produits contractuels, des véhicules neufs offerts par d'autres que le constructeur" ; que cette double exemption est assortie de la double condition d'objectivité et d'application non discriminatoire alors que les différentes possibilités de diversification sont en fait fermées ;

Considérant que l'article IV du contrat ne prévoit pas autre chose et qu'il est conforme en tous points au Règlement précité ; que celui-ci n'opère aucune distinction entre l'intérieur du territoire convenu et l'extérieur ;

Que le contrat stipule en son article IV que le concessionnaire pourra demander au concédant à être libéré de son obligation de non concurrence s'il justifie de raisons objectives adéquates, étant précisé que ne constituent pas des raisons objectives :

"une dégradation de la situation financière du concessionnaire, conséquence d'erreurs, fautes ou carences et les difficultés provoquées par des investissements inappropriés supérieurs aux normes du réseau et/ou aux capacités de financement du concessionnaire, non expressément approuvés par le concédant" ; que dès lors, en dehors de ces deux hypothèses, toute autre raison pouvait être considérée comme objective et permettre au concessionnaire d'être libéré de son obligation de non concurrence sans qu'il soit nécessaire que sa nature en soit précisée au contrat ;

Considérant en conséquence que la clause contractuelle relative à l'obligation de non concurrence est conforme au règlement 123-85 ; que, par ailleurs les consorts Palma n'indiquent pas en quoi elle aurait restreint la concurrence soit entre Etats membres, soit sur le marché national

Les véhicules d'occasion

Considérant que les consorts Palma font valoir que le Règlement ne concerne pas les véhicules d'occasion alors que l'article IV du contrat stipule une obligation générale pour le concessionnaire de ne pas s'intéresser "à la vente, à la distribution, à l'achat (...) de véhicules (...) concurrents du matériel VW-Audi" et que par ailleurs, l'article VIII du contrat relatif aux véhicules d'occasion, lui assigne des objectifs de vente et un contrôle qui orientent toute son activité "occasions" en fonction des choix du concédant ; qu'ils estiment qu'il s'agit d'une extension de la clause de non concurrence et d'exclusivité de marque qui atteint la liberté de manœuvre du concessionnaire sur cette activité alors qu'il s'agit d'une source de revenus complémentaires importante ;

Considérant que la société Volkswagen France indique n'avoir jamais interdit à ses concessionnaires la vente de véhicules d'occasion toutes marques, justifiant qu'à l'époque des faits, le stock des concessions était composé en France par 54 % de véhicules d'autres marques que Audi et Volkswagen et qu'au contraire elle favorisait de telles ventes ; qu'elle produit des publicités faites par les concessionnaires de son réseau ;

Considérant que l'article VIII ne prévoit pas d'objectif dans la mesure où il stipule que le concessionnaire "s'efforcera par tous les moyens en son pouvoir de promouvoir les ventes de véhicules d'occasion" ; que si le concédant impose une obligation de renseignements à son concessionnaire sur son stock, celle-ci ne constitue pas une entrave au développement des activités du concessionnaire dans le domaine des véhicules d'occasion toute marque ;

Considérant que dès lors, le concessionnaire n'était pas limité dans sa gestion des véhicules d'occasion.

Les prétendues "clauses d'adhésion" pour les financements

Considérant que les consorts Palma font valoir l'existence d'arrangements financiers tendant à supprimer ou à restreindre la liberté du concessionnaire de choisir ses partenaires sur le marché du crédit automobile ;

Considérant que la société Volkswagen France expose que la société Volkswagen Bank a développé l'apport de financement aux membres du réseau et qu'elle a aussi, jusqu'en 1993, proposé à tous les concessionnaires une "convention de partenariat" au terme de laquelle il était demandé au concessionnaire de proposer en priorité les produits de la société Volkswagen Bank à ses clients sans qu'il soit convenu d'une exclusivité ; que dès lors cette possibilité s'exerçait en concurrence avec les financements susceptibles d'être proposés par les banques ou par les établissements de crédit ; que le choix final appartenait au consommateur ; qu'il n'est pas établi que la société Volkswagen ait mis en œuvre des mesures contraignantes et que les clients aient été captifs ;

Considérant en conséquence qu'il n'est pas démontré que la convention d'adhésion pour les financements serait contraire au règlement 123-85 ; que, par ailleurs, les consorts Palma n'indiquent pas en quoi elle aurait restreint la concurrence soit entre Etats membres, soit sur le marché national.

Les obligations après contrat

Considérant que les consorts Palma font valoir la non-conformité de l'article VI en ce qu'il stipule que, dès l'expiration du contrat, quelle qu'en soit la cause, le concessionnaire ne pourra plus se présenter comme "spécialiste WW ou Audi" ou sous toute autre appellation de ce genre pour ne pas créer de confusion quant à son appartenance au réseau VAG ce qui va au-delà de ce qui serait nécessaire à la préservation légitime de l'image ou à l'étanchéité du réseau ;

Considérant d'une part que l'usage des termes "spécialiste WW ou Audi" est objectivement de nature à créer une confusion avec les membres du réseau en activité, d'autre part qu'elle est de nature à porter préjudice à l'image du concédant auprès des clients dans la mesure où les modèles sont évolutifs et que le spécialiste de la marque dans le passé, ne bénéficie pas de la mise à jour technique dispensée aux membres du réseau ; que de plus, il ne pourrait pas intervenir à l'occasion des rappels de véhicules, seuls les concessionnaires disposant des informations et des pièces spécifiques à l'opération ; que dès lors, l'utilisation de ces termes aurait été de nature à créer dans l'esprit de la clientèle la croyance au rattachement au réseau et aux garanties en découlant ; qu'en conséquence cette clause constitue une garantie normale du réseau et de ses clients ;

Considérant en conséquence qu'il n'est pas démontré que la clause précitée serait contraire au règlement 123-85, ni qu'elle aurait affecté la concurrence.

Les ventes directes

Considérant que les consorts Palma font valoir que, dans son article XI de son contrat type, la société Volkswagen France se réserve, à titre exclusif, la vente à différentes catégories de clientèles dont ses propres personnels et les sociétés de location ou de leasing, liste qui n'est pas exhaustive ;

Considérant que la société Volkswagen France soutient que ces ventes ont été très limitées soit 6,67 % des ventes en 1993, taux inférieur à celui des autres constructeurs et n'ont concerné que les catégories de clientèles expressément visées et que certaines de ces ventes ont été réalisées par l'intermédiaire des concessionnaires ; que la société Volkswagen France fait valoir que les entreprises de location constituent une clientèle difficile à toucher pour le concessionnaire en raison des conditions commerciales demandées par celles-ci et qui, en raison de leur volume, exigeaient des moyens financiers correspondants et une mise à disposition rapide des véhicules ;

Que s'agissant de la seconde catégorie, la société Volkswagen France fait valoir qu'il s'agissait d'un avantage acquis au personnel qui pouvait acheter un véhicule au même prix que le concessionnaire ; qu'elle prétend avoir mis en place des mesures pour éviter que ne se crée un marché parallèle concurrençant l'activité des concessionnaires en limitant les achats par son personnel à ces conditions à deux véhicules par an, avec une obligation de garder le véhicule au moins 4 mois ;

Considérant que ces ventes directes ne constituaient pas une exclusivité de la société Volkswagen France qui n'y a eu recours que pour une catégorie restreinte de clients ; que, de plus le Règlement 123-85 n'interdisant pas les ventes directes, la clause précitée ne saurait être contraire au règlement 123-85 ;

Considérant que les consorts Palma ne démontrent pas que cette clause aurait affecté la concurrence sur le marché communautaire ou national.

Sur les clauses et pratiques ayant prétendument renforcé les restrictions de concurrence :

Les objectifs de vente

Considérant que les consorts Palma font valoir que le contrat se réfère formellement à des objectifs que le concessionnaire "s'efforcera de réaliser" et contient un certain nombre de références à des paramètres de modération ainsi qu'une clause "d'adaptation à postériori" et qu'il était stipulé que constituera une "défaillance fautive" la non réalisation des dits objectifs avec des sanctions en fonction de sa gravité selon qu'elle est de 60 ou 80 % ; qu'ils estiment que les objectifs quantitatifs de vente contractuellement prévus ne sont pas critiquables en ce qu'ils prévoient un niveau chiffré d'objectifs de vente assorti d'un seuil de déclenchement d'une présomption de défaillance du distributeur sauf qu'il n'existe pas dans le réseau de dispositif structurel destiné à assurer la réalisation et la transparence de l'approche objective, les objectifs de vente étant communiqués par le concédant sans aucune négociation et ayant un caractère abstrait ;

Considérant que le règlement dispose qu'est exempté l'engagement pris par le concessionnaire de s'efforcer d'écouler un nombre minimal de produits contractuels dans une période déterminée à l'intérieur du territoire convenu et qu'en conséquence, le concédant pouvait fixer ce montant minimal à partir d'estimations prévisionnelles ;

Considérant que la société Volkswagen France expose les critères retenus pour déterminer ce marché prévisionnel ; que les calculs étaient effectués au cours des mois de septembre/octobre à partir des chiffres en cours et des prévisions des instituts spécialisés afin d'estimer le marché de l'année en cours (n-1), puis de déterminer celui de l'année suivante (n) selon la même méthode ; que les estimations étaient alors ventilées par segment de marché en fonction de l'acquis de l'année n-1 et de l'arrivée de nouveaux modèles en année n ; que l'analyse prévisionnelle se basait sur 24 mois ; que les coefficients d'extrapolation déterminés au niveau national étaient ensuite appliqués aux statistiques des territoires concédés avec une analyse par canton et par classe de produit ; qu'il était fait application de trois niveaux d'influence de la concession selon le canton concerné et d'indices régionaux de disparité ; qu'ainsi les calculs pour déterminer les objectifs étaient fondés sur des éléments concrets puisqu'ils prenaient en compte les chiffres de l'année précédente et les caractéristiques locales du territoire concédé ;

Considérant qu'une fois évalués, les objectifs étaient soumis au concessionnaire pour accord et que même après acceptation, il était encore possible de les revoir à la baisse ; que la société Volkswagen France justifie avoir en 1991 revu les objectifs à la baisse en fonction des variations du marché français et qu'à l'inverse, elle n'avait pas en 1994, revu ceux-ci à la hausse malgré une prévision des immatriculations en augmentation ;

Qu'enfin, si les consorts Palma font grief à cette clause de comporter un droit automatique à résiliation, la société Volkswagen France indique avoir exceptionnellement usé de ce droit ; que les consorts Palma relatent un seul cas de résiliation pour défaut de réalisation des objectifs en juillet 1986 ; qu'il s'ensuit qu'ils ne démontrent pas un usage abusif de cette clause par la société Volkswagen France ;

Considérant que les consorts Palma ne démontrent pas que les clauses précitées et les pratiques en découlant seraient contraire au règlement 123-85 ; qu'ils n'indiquent pas en quoi elles auraient restreint la concurrence soit entre Etats membres, soit sur le marché national.

Les stocks de véhicules neufs

Considérant que les consorts Palma font valoir que l'article VII intitulé "normes de distribution" qui contient une obligation pour le distributeur de transmettre chaque mois au concédant un engagement ferme et définitif, basé sur les objectifs annuels de vente, pour chaque ligne des produits contractuels, n'est pas conforme au règlement en ce que les modalités de fixation des objectifs de vente ne donnent pas dans la pratique l'assurance aux distributeurs d'un traitement équitable et non discriminatoire ;

Considérant qu'ils indiquent que les objectifs sont calculés sur les prévisionnels du concédant alors que les articles 4-1-4 et 4-1-5 du règlement prévoient :

* pour les stocks "Ne fait pas obstacle à l'application des articles 1,2 et 3 l'engagement par lequel le distributeur s'oblige : (...) à détenir un stock de produits contractuels dont le fournisseur fixe l'ampleur sur la base d'estimations prévisionnelles des ventes du distributeur" ;

* pour les véhicules de démonstration "Ne fait pas obstacle à l'application des articles 1, 2 et 3 l'engagement par lequel le distributeur s'oblige : (...) à détenir des véhicules de démonstration déterminés de la gamme visée par l'accord (...) que le fournisseur fixe en fonction d'estimations prévisionnelles des ventes du distributeur".

Considérant que la société Volkswagen France fait valoir que comme pour les objectifs de vente, la détermination des stocks minimum était fixée de manière objective ;

Considérant que les consorts Palma le nient sans apporter d'élément précis pour démontrer que leurs stocks de véhicules neufs aurait été fixés de manière inéquitable ou discriminatoire.

Considérant que les consorts Palma ne démontrent pas que les clauses précitées seraient contraires au règlement 123-85 ; que la cour ne dispose d'aucun élément conduisant à conclure qu'il aurait été fait une application de ces clauses de nature à restreindre la concurrence soit entre Etats membres, soit sur le marché national.

La rémunération du concessionnaire

Considérant que les consorts Palma soutiennent que l'article III du contrat réserve à la société Volkswagen France un droit discrétionnaire de réduire unilatéralement de plus d'un point le taux de la rémunération contractuelle du concessionnaire et que le refus de celui-ci entraînera de plein droit la résiliation anticipée du contrat ce qui serait contraire au principe d'équilibre figurant au considérant 14 du règlement ; qu'elle expose que c'est ainsi qu'en 1993, la société Volkswagen France a imposé une réduction de 0,5 % des remises ;

Considérant que l'article III stipule que "la rémunération du concessionnaire se compose d'une part de la marge qui est consentie sur le prix public maximum hors taxes des produits contractuels et d'autre part des primes de volume et/ou par ligne de produit accordées par le concédant.

L'ensemble de ces composants est susceptible de varier en fonction des conditions économiques. Le concédant s'abstiendra, sauf cas de force majeure, de modifier ces conditions économiques en cours d'année" ;

Considérant que la société Volkswagen France soutient qu'il ne s'agit pas d'un pouvoir discrétionnaire laissé au concédant mais d'une possibilité d'adaptation des conditions de vente au marché ; que le concessionnaire n'aurait eu aucun intérêt à conserver un positionnement de prix supérieur au marché ;

Que la société Volkswagen France explique que l'opération réalisée en 1993, menée entre le 3 mai et le 31 octobre 1993 en coordination avec le Bureau national de l'Amicale des concessionnaires, a été une opération promotionnelle destinée à relancer les ventes pour laquelle elle a prélevé une "marge d'action réseau" qui a été affectée à la mise en œuvre d'actions promotionnelles sans que cette mesure puisse être assimilée à une mesure coercitive de baisse des rémunérations ;

Considérant que l'article III stipule aussi que "Au plus tard le 1er décembre de chaque année, le concédant informera les concessionnaires des conditions de marge et de primes applicables pour l'année suivante" et que ces nouvelles conditions "ne pourront être rejetées par le concessionnaire que dans la mesure où le taux global effectif remise+ prime devenait inférieur de plus d'un point à celui fixé lors de la signature du contrat" ;

Qu'en conséquence, cette clause de nature à affecter la rémunération du concessionnaire était encadrée et soumise à des conditions économiques particulières et permettait au concessionnaire de s'y opposer dès lors qu'elle atteignait de plus d'un point le taux convenu ;

Qu'elle n'est donc pas contraire au principe d'équilibre entre les partie et ne renforce pas la dépendance économique du concessionnaire ;

Qu'il n'est pas démontré que ces clauses seraient contraires au règlement 123-85 et à l'article 101 du TFUE dès lors qu'elles permettaient au contraire une adaptation au marché ;

Que les consorts Palma n'indiquent pas en quoi aurait été restreinte la concurrence soit entre Etats membres, soit sur le marché national.

L'accès aux documents et la gestion informatique centralisée

Considérant que L'article VIII du contrat type stipule l'obligation pour le concessionnaire de communiquer de façon générale tous les fichiers et renseignements d'ordre commercial que le concédant pourra lui demander ; que les consorts Palma font valoir qu'il s'agit d'un droit général d'investigation incompatible avec l'indépendance économique du distributeur ;

Qu'ils mettent en cause le service informatique centralisé dit "Vaubis" qui relie la société Volkswagen France, 90 % et les distributeurs de son réseau en ce que celui-ci donne au concédant un accès direct aux bases de données du concessionnaire, lui permet de connaître l'identité de chaque acheteur final et que la gestion automatisée des stocks enlève au distributeur son autonomie.

Considérant que les consorts Palma ne rapportent pas la preuve que le système informatique mis en place aurait permis un accès direct du concédant dans la mesure où c'était le système du concessionnaire qui entrait en communication avec celui du concédant ; que s'agissant des informations contractuellement prévues, il était nécessaire pour le concédant de s'informer auprès de ses distributeurs et d'avoir accès à ses fichiers dès lors qu'il pouvait réaliser directement des opérations auprès de clients telles qu'opérations de rappel ou actions promotionnelles ;

Que les consorts Palma ajoutent que le contrat impose dans son préambule une marque de matériel informatique sans en justifier alors que la société Volkswagen France indique que, si le système Vaubis a nécessité dans un premier temps correspondant à sa phase d'implantation, une marque particulière de matériel informatique dans la mesure où il fonctionnait avec un système particulier, cela n'a plus été le cas ensuite ; que le TPICE a mentionné dans sa décision du 21 janvier 1999 que l'utilisation du système ne relevait pas d'une obligation contractuelle.

Considérant que les consorts Palma ne démontrent pas que les clauses précitées seraient contraires au règlement 123-85 et à l'article 101 du TFUE : qu'il n'est pas établi que la société Volkswagen a fait un usage de ces clauses de manière abusive et aurait faussé le jeu de la concurrence sur les marchés communautaire et national.

Les commandes et livraisons

Considérant que les consorts Palma font valoir que les dispositions de l'article VII 2 d concernant les modalités de réclamations consécutives aux livraisons auraient renforcé la dépendance économique du concessionnaire ;

Que cet article stipule "les réclamations pour livraisons incomplètes ou non-conformes du matériel VW-Audi doivent être faites dès la prise en charge et par écrit. Si le concessionnaire refuse, pour une raison quelconque de prendre livraison du matériel VW ou encore omet de le faire, il supporte alors tous les frais qui sont occasionnés au concédant pour l'envoi du matériel et son transport à partir du lieu d'origine de l'envoi : le concessionnaire supporte également tous les frais résultant du fait que le matériel serait dirigé sur une autre localité" ;

Qu'il résulte de ces dispositions que les réclamations du concessionnaire, en cas de livraisons non-conformes, doivent être faites dès la prise en charge et par écrit et qu'à défaut, il supportera les frais occasionnés au concédant pour "envoi de matériel" et "transport" ;

Considérant que la société Volkswagen France fait valoir que les stipulation contractuelles critiquées ont été abrogées par les circulaires relatives au traitement des dommages de transport en permettant au concessionnaire de facturer à la société Volkswagen France des indemnités pour des frais de remise en état et les marchandises manquantes ; qu'elle produit une circulaire en date du 20.12.1993 portant "traitement des dommages de transport PRA" et invoque également les délais de paiement qu'elle consent à son concessionnaire ; que si les délais de règlement s'échelonnant entre 35 et 150 jours sont suffisants pour réparer une erreur, en revanche ils ne le sont pas en cas de dommages ; que la société Volkswagen en a convenu puisqu'elle affirme que les dispositions critiquées auraient été abrogées ; que pour autant, elle ne produit qu'une circulaire qui ne concerne que les dommages de transport et non des réclamations au titre de livraisons non-conformes ou incomplètes ; que dès lors la clause litigieuse est de nature à menacer l'équilibre financier du concessionnaire et apparaît excessive au regard des objectifs légitimes de bon fonctionnement du réseau ; qu'il y a lieu d'annuler la clause de l'article VII 2 d du contrat comme non-conforme au règlement 123-85.

Considérant que, pour autant, les consorts Palma ne soutiennent pas que cette clause était déterminante de l'ensemble de leur engagement d'autant que l'article XIX stipule qu'"au cas où une disposition du contrat serait ou deviendrait sans effet par suite de changement dans les lois applicables, ou au cas où le contrat ne comporterait pas une disposition exigée par la loi, la validité de ces autres dispositions n'en serait pas affectée" ; que, par ailleurs, les consorts Palma n'indiquent pas en quoi elle aurait restreint la concurrence soit entre Etats membres, soit sur le marché national ; que cette clause n'est pas déterminante de l'engagement contractuel des consorts Palma et ne met pas en cause la validité du contrat tout entier.

Le compte courant

Considérant que les consorts Palma critiquent l'article XIV 12 du contrat en ce qu'il se réfère à un compte courant qui serait commun au distributeur et au concédant et dans lequel ce dernier pourrait à tout moment faire unilatéralement et autoritairement toute opération lui convenant et notamment tout retrait ;

Considérant que la société Volkswagen France fait valoir que celui-ci ne figure plus au contrat type depuis 1989 et que les consorts Palma ont signé un contrat en 1990 ;

Considérant que l'article XIV 12 du contrat en date du 12 janvier 1990 produit par la société Volkswagen, signé par le concessionnaire stipule "Compte tenu de l'existence d'un compte courant entre le concessionnaire et le concédant, ce dernier pourra à tout moment procéder à une compensation avec toutes les sommes figurant au crédit du compte du concessionnaire au titre des prêts." ; qu'il s'agit de la référence à l'existence d'un compte courant dont l'ouverture résulte de la volonté réciproque des parties ce que ne contestent pas les consorts Palma et qui au demeurant ne permettait pas à la société Volkswagen France de faire des retraits.

Considérant qu'il n'est pas démontré que la clause visée ne serait pas conforme au Règlement, ni en quoi elle aurait pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence, soit entre Etats membres, soit sur le marché national.

La reprise des stocks

Considérant que les consorts Palma soutiennent que les conditions de reprise des stocks à l'expiration du contrat, plus favorables au concédant sont de nature à renforcer la dépendance financière du concessionnaire ce que conteste la société Volkswagen France.

Considérant que le règlement 123-85 ne contient aucune disposition qui ferait obligation au concédant de reprendre le stock du concessionnaire ;

Qu'en conséquence, en offrant des possibilités de reprise, la société Volkswagen France assure au contraire un traitement favorable à son concessionnaire qui ne peut lui faire grief d'avoir limité cette reprise en excluant les produits périmés ; que dès lors, il n'est pas démontré que la clause visée ne serait pas conforme au Règlement, ni en quoi elle aurait pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence soit entre Etats membres, soit sur le marché national.

La zone de responsabilité

Considérant que les consorts Palma soutiennent que l'article III 1 a qui prévoit la possibilité pour le concédant de remplacer un concessionnaire en cas de cessation du contrat et d'autoriser si le concessionnaire lui en fait la demande, des modifications, transferts ou nouvelles implantations dans une même zone, ne respecte pas le principe d'équilibre et l'article VI 5 qui prévoit cette même possibilité dans l'hypothèse où "la distribution des produits contractuels sur le territoire convenu serait gravement affectée" n'observent pas le principe d'équilibre des avantages réciproques et de non-discrimination ;

Considérant que la société Volkswagen France expose que l'article III1a concerne le cas très particulier des concessionnaires partageant avec d'autres leur zone de responsabilité ou une partie de celle-ci ; que si, dans cette hypothèse, la société Volkswagen France se réservait le droit de remplacer le concessionnaire partageant le territoire avec un autre si le contrat venait à cesser, il n'en résultait aucune conséquence sur la situation concurrentielle, le territoire de chacune des concessions n'étant pas modifié.

Que s'agissant de l'article VI 5, la société Volkswagen France ne se réservait cette possibilité que "dans la mesure où la distribution des produits contractuels sur le territoire convenu serait gravement affectée et que dans les cas où des manquements contractuels à des obligations précisément définies seraient constatées" ; qu'il s'agit donc de circonstances exceptionnelles, conformément à ce qui est requis par le Règlement ;

Que cette clause a pour but de renforcer la concurrence dans la mesure où elle permet au concédant de pallier rapidement la défaillance d'un concessionnaire.

Considérant qu'il n'est pas démontré que la clause visée ne serait pas conforme au Règlement, ni en quoi elle aurait pour objet ou pour effet de restreindre la concurrence soit entre Etats membres, soit sur le marché national.

La durée du contrat

Considérant que les consorts Palma soutiennent que l'article XV du contrat multiplie en faveur du concédant des hypothèses de résiliation unilatérale immédiate, créant une présomption de faute contractuelle du concessionnaire et ouvrant pour la société Volkswagen France un droit discrétionnaire de résiliation extraordinaire, sans indemnité d'effet immédiat ou sous 30 jours ;

Considérant que la société Volkswagen France fait valoir que le règlement 123-85 a expressément prévu en son article 5 que les conditions de durée fixées au règlement ne préjugeaient pas du droit d'une partie d'exercer la résiliation extraordinaire de l'accord, donc la résiliation pour manquement de l'une des parties à ses obligations contractuelles :

Considérant que l'article V énumère les cas précis justifiant de la mise en œuvre de cette résiliation par le concédant ; que ceux-ci présentent une gravité certaine ; que de plus, leur mise en œuvre restait soumise au contrôle des juridictions judiciaires nationales, compétente pour sanctionner tout abus ;

Sur la demande de communication du dossier de la Direction de la Concurrence quant à la procédure de notification des griefs, à l'enquête et à tous documents s'y rattachant

Considérant que les appelants ne précisent pas l'intérêt de cette demande alors même qu'ils n'ont produit aucune pièce devant la cour qui n'estime pas utile de faire droit à cette demande dès lors qu'elle a procédé à l'analyse des clauses et pratiques litigieuses.

Sur la demande de question préjudicielle

Considérant que la cour a statué sur chacune des clauses litigieuse ; qu'il n'y a pas lieu de faire droit à la demande de question préjudicielle ;

Sur l'article 700 du Code de procédure civile

Considérant que la société Volkswagen France a dû engager des frais non compris dans les dépens qu'il serait inéquitable de laisser en totalité à sa charge, qu'il y a lieu de faire application des dispositions de l'article 700 dans la mesure qui sera précisée au dispositif.

Considérant qu'il n'y a pas lieu de statuer sur les dépens de l'incident ayant donné lieu au prononcé d'une ordonnance en date du 9 décembre 2010.

Par ces motifs : Vu le jugement rendu le 11 janvier 2001 par le Tribunal de grande instance de Paris, Vu l'arrêt de la Cour d'appel de Paris rendu le 29 octobre 2004, Vu l'arrêt de cassation rendu le 6 mai 2008, LA COUR, statuant publiquement, contradictoirement et en dernier ressort, Dit et juge que Me Rafoni ès-qualités n'a pas qualité pour agir à l'encontre des sociétés Volkswagen Bank et Volkswagen France, Dit et juge que les demandes de M. Christophe Palma et de M. Gérard Palma tendant à obtenir une indemnité en comblement de passif est irrecevable, Dit et juge que les demandes dirigées contre la société Volkswagen France sont irrecevables, Confirme le jugement déféré sauf en ce qui concerne la clause 2 d de l'article VII du contrat comme non-conforme au règlement 123-85 et prononce son annulation, et statuant à nouveau, Dit et juge la clause de l'article VII 2 d du contrat de concession en date du 17 janvier 1990 comme non-conforme au règlement 123-85, Rejette toute autre demande, Condamne solidairement Monsieur Christophe Palma et Monsieur Gérard Palma à payer à la société Volkswagen France et à la société Volkswagen Bank la somme de 10 000 chacune au titre de l'article 700 du Code de procédure civile, Condamne solidairement Monsieur Christophe Palma et Monsieur Gérard Palma aux dépens qui seront recouvrés conformément à l'article 699 du Code de procédure civile.