CA Pau, 2e ch. sect. 1, 29 novembre 2012, n° 11-02149

Vu l'appel interjeté le 3 juin 2011 par la SARL KM Diffusion à l'encontre du jugement rendu par le Tribunal de commerce de Dax le 8 mars 2011.

Vu les conclusions de la SARL KM Diffusion du 6 décembre 2011.

Vu les conclusions de la SARL Editions Quentelo du 15 décembre 2011.

Vu l'ordonnance de clôture du 11 avril 2012, l'affaire étant fixée à l'audience du 18 juin 2012.

Faits et procédure

La SARL KM Diffusion dont le siège social est situé (...) à Soorts Hossegor 40150 fabrique des bagages de marque "Airlines Originals" dont le créateur est M. Pascal Dulau dit Tom Tilleul, associé de cette société.

La société KM Diffusion a confié par contrat du 14 mai 2009 à la SARL Editions Quentelo, dont le siège social est situé (...), la distribution exclusive des ventes par Internet à partir de son site www.airlinesoriginals.com, cette dernière devant assurer l'entière responsabilité du fonctionnement et de l'administration du site marchand via Paypal ou autres serveurs de paiement, étant spécifié que pour ce faire Tom Tilleul s'engageait à insérer un caddy en page d'accueil du site www.airlinesoriginals.com avec la mention "vente on line" et à fournir un stock de démarrage de 56 modèles X 3 soit 168 sacs ; ce contrat était conclu pour une période de trois ans et une indemnité sur la base d'un an de marge HT avec un minimum de 15 000 euro HT était prévue en cas de rupture de l'accord outre la récupération du stock restant.

La SARL Editions Quentelo se plaignant du fait que le caddy n'avait été effectif que quelques jours courant juillet 2009 et que le stock n'avait toujours pas été mis à sa disposition adressait deux mises en demeure à la société KM Diffusion par LRAR des 10 septembre et 26 octobre 2009 ainsi qu'un courriel le 28 décembre 2009.

Par acte d'huissier en date du 30 avril 2010 la société Editions Quentelo a assigné la société KM Diffusion aux fins de voir ordonner à cette dernière de rétablir le lien entre son site et le site marchand développé par la société Editions Quentelo et de livrer la marchandise, ce sous astreinte de 500 euro par jour de retard, de condamner la société KM Diffusion à indemniser la société Editions Quentelo à hauteur de 4 800 euro au titre du préjudice résultant des ventes non honorées jusqu'au 11 janvier 2010, de condamner la société KM Diffusion à indemniser la société Editions Quentelo à hauteur de 4 000 euro au titre de la mise en place d'un site marchand par le web master, condamner la société KM Diffusion à verser à la société Editions Quentelo la somme de 20 euro par sac vendu - avec un minimum de un par jour calendaire sauf à produire sous astreinte de 500 euro par jour de retard un listing des pièces vendues depuis le 11 janvier 2010 - à compter du 11 janvier 2010 jusqu'au rétablissement de l'exécution du contrat de distribution ou jusqu'au versement de l'indemnité contractuelle de rupture requise à titre subsidiaire, à titre subsidiaire voir condamner la société KM Diffusion à indemniser la société Editions Quentelo à hauteur de 15 000 euro HT soit 17 940 euro TTC au titre de l'indemnité contractuelle, outre une indemnité pour frais de procédure.

Par le jugement entrepris le Tribunal de commerce de Dax a :

- débouté la société KM Diffusion de l'ensemble de ses demandes,

- débouté la société demanderesse de l'ensemble de ses demandes formulées à titre principal,

- condamné la société KM Diffusion à payer à la société Editions Quentelo la somme de 15 000 euro à titre d'indemnité de rupture,

- ordonné à la société Editions Quentelo de supprimer le site créé dans le cadre de l'accord de distribution exclusive pour commercialiser les sacs sous astreinte de 100 euro par jour, passé un délai de 30 jours après la signification du présent jugement,

- condamné la société KM Diffusion au paiement d'une somme de 1 300 euro sur le fondement de l'article 700 du Code de procédure civile,

- condamné la société KM Diffusion aux entiers dépens de l'instance dont les frais du présent jugement liquidés à la somme de 69,97 euro TTC.

Moyens et Prétentions

Aux termes de ses dernières conclusions la SARL KM Diffusion demande à la cour de :

- infirmer en toutes ses dispositions le jugement du Tribunal de commerce de Dax en date du 8 mars 2011,

Statuant à nouveau,

In limine litis,

- vu l'article L. 716-3 du Code de la propriété intellectuelle,

- dire la juridiction commerciale incompétente au profit de la juridiction civile territorialement compétente en matière de marque,

Subsidiairement,

Si par extraordinaire la cour devait néanmoins retenir sa compétence

- constater l'inexécution de ses obligations par la société Editions Quentelo,

- la condamner en conséquence à verser à KM Diffusion l'indemnité minimale contractuelle de 15 000 euro HT,

- la condamner en outre au versement d'une indemnité complémentaire de 15 000 euro à titre de réparation du préjudice commercial subi par KM Diffusion du fait des agissements fautifs et des actes de concurrence déloyale de la société Editions Quentelo pour tenter de détourner et de s'approprier sa clientèle,

- lui faire interdiction d'utiliser de quelque manière que ce soit la marque Airlines Originals et lui ordonner la suppression sur son site Internet des éléments graphiques et textuels de la marque sous astreinte de 1 000 euro par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir,

- condamner la société Editions Quentelo aux entiers dépens outre une indemnité de 6 000 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile.

L'appelante fait valoir que le contrat du 14 mai 2009 a été signé dans un climat de confiance familiale (la gérante de la société Editions Quentelo est la sœur de M. Tom Tilleul), que la société KM Diffusion, petite entreprise de trois personnes, ne pouvait à l'époque satisfaire aux nombreuses demandes de clients souhaitant passer commande sur son site Internet faute de disposer du dispositif technique nécessaire, que c'est dans ces conditions qu'elle a confié à la société Editions Quentelo la mission d'assurer l'exploitation exclusive des ventes effectuées sur Internet à partir du site www.airlinesoriginals.com pour ce qui concerne la ligne de bagages de la marque déposée "Airlines Originals", qu'il était constant que la société KM Diffusion entendait conserver l'intégralité de la propriété et de la jouissance de la marque déposée et par voie de conséquence voulait conserver totalement la maîtrise de son site de présentation de sa marque, de son image, du mode de commercialisation de ses produits et de sa clientèle, ce qui constituait une condition déterminante de l'engagement de KM Diffusion, pour ne déléguer à Quentelo que la partie purement technique et logistique de la passation et du traitement des commandes et de leur paiement, le contrat prévoyant qu'aucun changement ne devait se faire sur ce site sans l'accord de KM Diffusion ou de Tom Tilleul.

L'appelante soulève en premier lieu l'incompétence du tribunal de commerce en matière de marques, considérant que l'enjeu essentiel du litige porte sur l'appropriation d'un nom de site Internet déposé et l'utilisation d'une marque déposée (Airlinesoriginals déposée à l'INPI Paris le 22 avril 2009 sous le n° 09 3 645 597), que le litige relève par conséquent du droit des marques et de la propriété intellectuelle, qu'aux termes de l'article L. 716-3 du Code de la propriété intellectuelle les actions civiles et les demandes relatives aux marques sont exclusivement portées devant les tribunaux de grande instance y compris lorsqu'elles portent également sur un litige de concurrence déloyale.

Elle soutient que dès le 26 mai 2009 la sté Editions Quentelo a déposé pour son compte un nom de domaine "airlines originals.eu", ce qui constitue une appropriation inadmissible et préméditée de la marque appartenant à KM Diffusion, que le "site marchand" que Quentelo s'était engagé à mettre en place et exploiter devait dépendre obligatoirement du site "Airlines Originals" aux termes des pourparlers entre les parties, que l'appropriation et le dépôt par Quentelo du nom du site "airlines originals.com" après que le transfert du nom lui ait été clairement refusé constitue à lui seul une faute inexcusable, que M. Tom Tilleul a manifesté son mécontentement auprès de sa sœur début juin 2009, qu'elle a été contrainte de mettre en place elle-même sur son site Internet l'extension technique nécessaire sous l'adresse "store.airlinesoriginal.com" puisque la société Editions Quentelo s'avérait incapable de réaliser un site marchand, que la société KM Diffusion s'est normalement abstenue de livrer le stock de marchandises contractuellement prévue aussi longtemps que l'adresse en ".eu" ne soit libérée.

Elle soutient que seule la société Editions Quentelo est responsable de l'inexécution du contrat, qu'elle n'a jamais exécuté le contrat de bonne foi et qu'elle s'est rendue coupable d'actes de piraterie du contenu du site Airlines Originals et de détournement de la clientèle qu'il génère au préjudice de la société KM Diffusion.

Aux termes de ses dernières écritures la société Editions Quentelo demande à la cour de :

- vu l'article 1134 du Code civil,

- vu le contrat de distribution exclusive du 14 mai 2009 et en particulier ses dispositions portant sur les conditions de rupture de l'accord,

- dire et juger mal fondé l'appel de la société KM Diffusion, la débouter de l'ensemble de ses prétentions, demandes, fins et conclusions,

Faisant droit à l'appel incident de la concluante,

A titre principal,

- débouter la société KM Diffusion de l'intégralité de ses demandes,

- ordonner à la société KM Diffusion la bonne exécution du contrat de distribution exclusive sous astreinte de 500 euro par jour de retard à savoir :

- rétablir le lien entre son site et le site marchand développé par les Editions Quentelo,

- livrer la marchandise,

- condamner la société KM Diffusion à indemniser la société Editions Quentelo à hauteur de 4 800 euro au titre du préjudice résultant des ventes non honorées jusqu'au 11 janvier 2010,

- condamner la société KM Diffusion à indemniser la société Editions Quentelo à hauteur de 4 000 euro au titre de la mise en place d'un site marchand par le webmaster,

- condamner la société KM Diffusion à verser à la société Editions Quentelo la somme de 20 euro par sac vendu (avec un minimum de un par jour calendaire, sauf à produire sous astreinte de 500 euro par jour de retard un listing des pièces vendues depuis le 11 janvier 2010) à compter du 11 janvier 2010 jusqu'au rétablissement de l'exécution du contrat de distribution exclusive ou jusqu'au versement de l'indemnité contractuelle de rupture requise à titre subsidiaire,

A titre subsidiaire,

- condamner la société KM Diffusion à indemniser la société Editions Quentelo à hauteur de 15 000 euro HT soit 17 940 euro TTC au titre de l'indemnité contractuelle,

En toute hypothèse,

- condamner la société KM Diffusion à payer à la société Editions Quentelo la somme de 5 000 euro en application de l'article 700 du Code de procédure civile au titre des frais irrépétibles exposés devant la cour en sus de la condamnation prononcée au titre des frais irrépétibles de première instance par le tribunal et la condamner aux entiers dépens.

L'intimée rétorque pour l'essentiel que le stock n'a pas été mis à sa disposition malgré deux mises en demeure les 10 septembre et 26 octobre 2009, qu'en réalité la société KLM a décidé unilatéralement de gérer elle-même les ventes par Internet en incorporant un site marchand à son propre site sans en avoir informé les Editions Quentelo, que ce site a été annoncé officiellement notamment par mailing envoyé par KM Diffusion le 11 janvier 2010, que l'action introduite par la société Editions Quentelo a pour objet de voir juger que le contrat de distribution signé le 14 mai 2009 n'a pas été exécuté du fait de la société KM Diffusion et d'obtenir l'indemnisation des pertes enregistrées en conséquence ou à défaut la résiliation du contrat et l'indemnisation sur la base de l'indemnité prévue au contrat, que la société KM Diffusion tente de déplacer le débat sur le terrain du droit des marques, ce qui est en contradiction complète avec les engagements contractuels souscrits et avec l'objet du litige, que l'exception d'incompétence soulevée à nouveau par la société KM Diffusion devant la cour constitue un moyen dilatoire au regard des dispositions de l'article 79 du Code de procédure civile.

Elle soutient que la société KM Diffusion est seule responsable de l'inexécution du contrat d'une part en ayant décidé unilatéralement de gérer elle-même les ventes sur Internet en méconnaissance de l'accord de distribution exclusive et d'autre part en n'ayant pas respecté ses engagements notamment d'insérer le caddy sur son site, ce qui n'a fonctionné que quelques jours en juillet 2009 et en n'ayant pas remis le stock qu'elle s'était engagée à déposer malgré une mise en demeure le 26 octobre 2009, que c'est la société KM Diffusion exclusivement qui en manquant à ses obligations a rendu l'exécution du contrat impossible.

Elle fait valoir que l'appelante tente de dénaturer les termes clairs du contrat de 14 mai 2009, que l'accord portait sur un droit de distribution exclusive sur Internet des produits "Airlinesoriginals" et non sur un droit exclusif d'exploitation technique d'un site, que les parties avaient convenu que la société Editions Quentelo exploiterait un "site marchand" auquel le site "www.airlinesoriginals.com" permettrait l'accès, que la société KM Diffusion le reconnaît elle-même puisqu'elle a ouvert un second site de commercialisation de ses produits, ce qui démontre que la création d'un second site était nécessaire aux yeux de cette dernière, qu'il ne peut lui être reproché un détournement de clientèle en l'absence d'actes fautifs ou illicites, que la proximité du nom du site marchand "airlinesoriginals.eu" démontre qu'elle n'a jamais tenté de détourner la clientèle de la société KM Diffusion.

SUR CE

A titre liminaire il sera relevé que les pièces n° 21, 22 et 23 de l'appelante dont il est fait état dans les conclusions du 6 décembre 2011 n'ont pas fait l'objet d'une communication de pièces (elle ne figurent d'ailleurs pas dans le dossier de la SARL KM Diffusion) et que dès lors en l'absence de tout caractère contradictoire de telles pièces, les observations contenues dans les conclusions de l'appelante commentant les éléments contenus dans ces pièces ne seront pas prises en compte.

I- Sur la compétence du tribunal de commerce.

La SARL KM Diffusion soutient que le présent litige est relatif à l'exécution d'un contrat comportant principalement l'utilisation ou l'application de la marque enregistrée Airlines Originals et invoque l'application des dispositions de l'article L. 716-3 du Code de la propriété intellectuelle qui dispose que "les actions civiles et les demandes relatives aux marques sont exclusivement portées devant les tribunaux de grande instance y compris lorsqu'elles portent à la fois sur une question de marques et sur une question connexe de concurrence déloyale" pour prétendre à l'incompétence du tribunal de commerce.

Toutefois il ressort des éléments du débat que l'acte introductif d'instance de la Sté Editions Quentelo en date du 30 avril 2010 saisissait le Tribunal de commerce de Dax d'une demande fondée sur l'exécution d'un accord de distribution exclusive passé le 14 mai 2009 entre la société KM Diffusion et la société Editions Quentelo et tendant à voir notamment ordonner à la société KM Diffusion de rétablir le lien entre son site et le site marchand développé par la Sté Editions Quentelo et de livrer la marchandise telle que prévu audit contrat sous astreinte, ainsi qu'à obtenir l'indemnisation de son préjudice résultant des ventes non honorées, outre le versement à titre subsidiaire de l'indemnité contractuelle de rupture de 15 000 euro HT soit 17 940 euro TTC.

Le contrat passé entre les parties intitulé "Accord de Distribution Exclusive" du 14 mai 2009 prévoit que les Editions Quentelo assureront l'exloitation exclusive des ventes effectuées sur Internet à partir du site www.airlinesoriginals.com des bagages créés et fabriqués par la société KM Diffusion.

Dès lors que l'objet du litige porte sur l'exécution d'un contrat de distribution. C'est à juste titre que le tribunal de commerce de Dax s'est déclaré compétent, même si dans le cadre d'une demande reconventionnelle la société KM Diffusion invoque le droit des marques.

II- Sur l'inexécution du contrat.

Il convient de rappeler que le contrat du 14 mai 2009 intitulé "Accord de Distribution Exclusive" passé entre la société KM Diffusion et la SARL Editions Quentelo, dont le siège social est situé (...), prévoyait que "Les Editions Quentelo assureront l'exploitation exclusive des ventes par Internet à partir de son site www.airlinesoriginals.com" et précisait que l'accord devait s'appliquer de la manière suivante :

Les Editions Quentelo assurent l'entière responsabilité du fonctionnement et de l'administration du site marchand via Paypal ou autres serveurs de paiement (anglais/français),

Pour ce faire,

Tom Tilleul s'engage à insérer un caddy en page d'accueil du site www.airlinesoriginals.com avec la mention "vente on line".

Les Editions Quentelo s'engagent à ne faire aucun changement (tarifs inclus) sur le site marchand sans demander l'accord de KM Diffusion ou Tom Tilleul (...).

Un stock de démarrage de 56 modèles x 3 ex soit 168 sacs est constitué par ED. Quentelo en dépôt payable sur relevé mensuel des ventes. Les réassorts sont prévus dans la limite des stocks disponibles.

Il était indiqué que ce contrat était conclu pour une période de trois ans et qu'une indemnité sur la base d'un an de marge HT avec un minimum de 15 000 euro HT était prévue en cas de rupture de l'accord outre la récupération du stock restant.

Les parties sont en désaccord sur l'interprétation à donner à la notion d'exploitation exclusive des ventes effectuées sur Internet à partir du site www.airlinesoriginals.com, la société KM Diffusion soutenant que le mandat confié à la société Editions Quentelo avait pour objet exclusif "l'exploitation" technique et logistique des ventes opérées à partir de son site et non pas un mandat de "distribution" au sens précis de ce terme alors que la société Editions Quentelo prétend que la convention avait pour objet le droit de distribution exclusive sur Internet des produits Airlines Originals et non pas un droit exclusif d'exploitation technique d'un site.

Ce désaccord transparaît au travers des nombreux e-mails échangés entre les parties à compter du 26 mai 2009 jusqu'en septembre 2009.

Il ressort des termes du contrat, plus particulièrement de la mention "Les Editions Quentelo assureront l'exploitation exclusive des ventes par Internet à partir de son site www.airlinesoriginals.com" et de l'obligation première mise à la charge de M. Tom Tilleul d'insérer un caddy en page d'accueil du site www.airlinesoriginals.com avec la mention "vente on line" qu'il s'agissait bien de confier à la société Editions Quentelo l'exploitation d'un "site marchand" auquel le site www.airlinesoriginals.com avec la mention "on line" permettrait l'accès, que la société Editions Quentelo n'était pas tenue de simplement adjoindre les extensions techniques nécessaires à partir du site www.airlinesoriginals.com.

En conséquence il ne peut être reproché par la société KM Diffusion à la société Editions Quentelo, pour justifier son refus revendiqué d'insérer le caddy prévu au contrat (ce qui n'a fonctionné que quelques jours) et de fournir le stock prévu, d'avoir ouvert un site marchand "www.airlinesoriginals.eu" distinct du site "www.airlinesoriginals.com".

C'est à tort que la société KM Diffusion entend imputer à la société Editions Quentelo un détournement de clientèle et l'appropriation de sa marque du fait de la vente sur un autre site marchand, étant relevé que la Sté KM Diffusion a elle-même ouvert un second site de commercialisation de ses produits "http://store.airlinesoriginals.com".

Il apparaît ainsi que la société KM Diffusion qui n'a pas inséré le caddy en page d'accueil du site www.airlinesoriginals.com comme prévu au contrat (il n'est pas contesté qu'il n'a fonctionné que quelques jours) et qui n'a pas livré les 168 sacs prévus par le contrat du 14 mai 2009 n'a pas permis à la société Editions Quentelo d'exécuter ses prestations et est seule responsable de l'inexécution du contrat.

Le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a retenu que l'inexécution de ses obligations contractuelles par la société Editions Quentelo résulte du comportement fautif de la société KM Diffusion, laquelle a causé un préjudice à son co-contractant.

III- Sur les conséquences de l'inexécution du contrat

Il est constant que l'inexécution par la société KM Diffusion de ses obligations contractuelles doit s'analyser en une rupture unilatérale de l'accord conclu entre les parties et donne lieu à indemnisation au profit de la société Editions Quentelo.

La cour entend reprendre la motivation pertinente du tribunal qui a retenu que le contrat de distribution n'ayant jamais été correctement exécuté et que la reprise des relations contractuelles entre les parties étant devenue impossible compte tenu de leurs relations particulièrement conflictuelles, il convenait d'écarter l'ensemble des demandes formulées à titre principal par la société Editions Quentelo visant à obtenir la poursuite du contrat et des condamnations financières pour les ventes non honorées et/ou réalisées ainsi que la mise en place du site Internet, qu'il convenait de faire application de la clause prévoyant une indemnité de rupture de 15 000 euro HT soit 17 940 euro TTC.

IV- Sur l'interdiction d'utiliser la marque Airlines Originals

Le tribunal a fait droit à cette demande de la Sté KM Diffusion en ordonnant à la société Editions Quentelo de supprimer le site créé dans le cadre de l'accord de distribution exclusive pour commercialiser les sacs sous astreinte de 100 euro par jour, passé un délai de 30 jours après la signification du présent jugement.

La société sollicite à nouveau devant la cour de voir interdire à la Sté Editions Quentelo d'utiliser de quelque manière que ce soit la marque Airlines Originals et voir ordonner la suppression sur son site Internet des éléments graphiques et textuels de la marque sous astreinte de 1 000 euro par jour de retard à compter de la signification de la décision à intervenir.

Toutefois il est constant que le contrat de distribution exclusive était conclu pour une durée de trois ans du 14 mai 2009 14 mai 2012.

En conséquence ce chef de demande devient sans objet.

L'équité commande de ne pas laisser à la charge de la société Editions Quentelo les frais exposés en cause d'appel et il lui sera alloué une somme de 1 500 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile en sus de l'indemnité allouée en première instance.

La société Editions Quentelo qui succombe sera condamnée aux dépens d'appel.

Par ces motifs : LA COUR, statuant publiquement par décision contradictoire et en dernier ressort, Déclare recevable l'appel formé par la SARL KM Diffusion. Confirme le jugement du Tribunal de commerce de Dax en date du 8 mars 2011 sauf à préciser que l'indemnité de rupture à laquelle la société KM Diffusion est condamnée est de 15 000 euro HT soit une somme de 17 940 euro TTC. Déboute les parties de leurs demandes plus amples ou contraires. Y ajoutant, Condamne la SARL KM Diffusion à payer à la SARL Editions Quentelo la somme de 1 500 euro au titre de l'article 700 du Code de procédure civile. Condamne la SARL KM Diffusion aux dépens d'appel. Autorise les avocats de la cause qui en ont fait la demande à recouvrer directement, dans les conditions de la loi, ceux des dépens dont ils auraient fait l'avance sans avoir reçu provision.